正确把握行政执法中的自由裁量权

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正确把握行政执法中的自由裁量权　

烟草专卖行政执法的主要依　据是《行政许可法》、《行政处罚　

法》、《烟草专卖法》及其《烟草　

专卖法实施条例》等规范性法律文　

件。在对市场秩序进行有效监督和　

管理时，行使的是法律赋予的检查　权、实施强制措施权、处罚权、许　可权等行政权力，法律在赋予相应　权力的同时也就授予了行政执法过　程中的自由裁量权。如何正确理解　

和掌握自由裁量权的内涵，从程　序、制度上控制把握好尺度，是我　

们必须面对和处理好的课题。　

在市局的具体指导下，浦东分　局从２Ｏ１２年起，通过充分调研和　

总结，开展了行政处罚自由裁量权　基准制度试行工作。通过“先试点　

后实施、边实施边完善”，逐步建　立完善了“集体审理、监督制权、　

流程动作、案例参照、公开公示”　的裁量标准与工作机制。２Ｏ１　２年　

以来，全区行政复议案件为零，　

行政诉讼案件为零，行政投诉仅　

４件，较以往下降８Ｏ％；２Ｏ１３年　

７４上海商业　对执法裁量满意度测　

评（调查５００户管理　相对人）的满意率为　９７．５％，比以往提高　

１０个百分点。浦东分　

局规范行政处罚自由　

裁量权工作取得明显　成效。　行政执法中自由裁量　

权的涵义　自由裁量权即行政主体在法定　标准下依据其理性认识而行使选择　

权的过程或权力。法理概念指行政　

主体在法律规定的范围和幅度内，　

基于法律规定的目的和宗旨，自主　

寻求判断事实与法律的最佳结合　点，并据此作出或不作出具体行政　行为的权力，它具有法定性、相对　

性、自主选择性等特点。　专卖行政执法中的自由裁量权　

是在法定权限范围内就行为条件、　行为程序、行为方式、作为与否的　

合理选择权力。具体来讲，就是对　

生产、销售、经营各个环节进行监　管的过程中，根据具体情况，在法　定权限内，自行判断、自行确定检　查与管理的时机、时限、方式、处　

罚与否、处罚种类、处罚幅度、执　行的方式方法等。　

其基本涵义主要有四点：一　

是现有法律法规对某种行政行为的　

条件、内容或者方式等没有作出明　确、具体、详细的规定；二是专卖　

行政机关行使的具体行政行为不能　文，傅国安　

超越法定的范围，不能违背立法目　

的、法条本意和公共利益，并且应　当公正合理；三是专卖行政机关可　以根据情势、自己的评价和判断，　

进行斟酌选择，灵活掌握。如在查　

处涉烟违法案件时，对于证据的　

取得方式是“在证据可能灭失或者　以后难以取得的情况下，经本级烟　草专卖行政管理机关负责人批准，　

可以先行登记保存”，是否先行登　

记保存证据，就需要执法人员根据　实际情况，作出切合实际的决定；　四是自由裁量行政行为一般不发生　违法问题，不能作为行政诉讼的原　

由。　行政执法中自由裁量权的主要　表现　自由裁量权在我国的专卖行政　

处罚中显得非常重要。这是因为：　首先，专卖违法行为涉及的情况复　

杂、变化迅速，法律、法规不可能　

对所有情况下的行政处罚都规定得　明确具体，详尽无遗；其次，专卖　

涉及问题的专业性、时间性、地域　性很强，法律、法规很难做出硬性　规定。所以，赋予专卖行政机关在　

行政过程中以必要的自由裁量权，　使之能根据客观情势，权衡轻重，　

灵活运用。根据我国烟草专卖法　

律、法规、规章的规定，在具体行　

政执法中，自由裁量权主要体现在　

以下三方面：　（一）对案件违法事实要件认　

定的自由裁量。行政机关对当事人　／管理在线／　

的行为性质认定酌情裁量，确认其　

行为是否违法违规，并经过调查决　定是否作出行政处罚。如《烟草专　

卖法实施条例》第十六条：烟草专　

卖许可证的发证机关可以定期或者　不定期地对取得烟草专卖许可证的　企业、个人进行检查。经检查不符　

合《烟草专卖法》和本条例规定条　件的，烟草专卖许可证的发证机关　

可以责令暂停烟草专卖业务、进行　整顿，直至取消其从事烟草专卖业　

务的资格。　（二）对案件情节轻重判定　的自由裁置。所谓情节是指事物发　

生、发展的因果关系和演变过程。　违法行为的情节可以分为主观和客　观两个方面。主观方面包括目的、　

动机、心理状态和态度表现等；客　

观方面包括时空、对象、方式手　段和危害后果等。在实施行政处罚　时，必须认真考虑上述主、客观两　

方面的违法情节。在烟草专卖法律　

法规中，有不少法条规定的是酌定　

情节，即在量罚时需由行政机关酌　

定违法情节的范围、程度和轻重。　法条中经常可见“情节严重的”、　

“情节轻微的”等模糊语言来概　

括、规定，其本身没有明确的内涵　和外延，又缺乏认定情节轻重的法　定条件；具体理解和适用，只能由　执法人员去判定。如《烟草专卖法　实施条例》第五十五条第二款第八　

项：其他非法运输行为，情节严重　

的。　（三）对选择处罚对象、种类　和幅度的自由裁■。我国现行专卖　法律、法规、规章规定，行政处罚　

主要有警告、强制收购、罚款、没　收违法所得、停产停业、取消经营　

资格等。对某一应受行政处罚的违　法行为，到底应如何决定处罚呢？　根据处罚法定原则，现行专卖法律　

规定了两种类型：　

１．确定型。即对某种违法行　为，法律明确规定了处罚对象、种　类，应给予某种行政处罚。如《烟　

草专卖法实施条例》第五十四条第　二款：擅自收购烟叶１０００公斤以　

上的依法没收其违法收购的烟叶和　

违法所得。　

２．选择型。即对某一违法行　为，法律规定了可以选定处罚对　象与幅度。如《烟草专卖法实施　条例》第五十五条依照《烟草专卖　

法》第三十一条规定处罚的，按照　

下列规定执行：（１）无准运证或　者超过准运证规定的数量托运或者　自运烟草专卖品的，处以违法运输　

的烟草专卖品价值百分之二十以上　

百分之五十以下的罚款，可以按照　国家规定的价格收购违法运输的烟　草专卖品。（２）有下列情形之一　

的，没收违法运输的烟草专卖品和　违法所得；（３）承运人明知是烟　

草专卖品而　为无准运证　的单位、个　

人运输的，　

没收违法所　得，可以并　处违法运输　

的烟草专卖　

品价值百分　

之十以上百　

分之二十以　

下的罚款。　从现行的法律规定中可以看　

出，罚款是所有行政处罚中用得最　多、最广的一种，也是行政机关运　用自由裁量权最频繁的一种。　滥用自由裁量权的具体表现及　

其危害　自由裁量权也存在着使用不　

当容易导致对国家公民法人和其　他组织合法权益的损害。滥用自　

由裁量权从有无权限看，可分为越　权滥用和权力内滥用；从其结果和　

动因看，可分为主观滥用职权和客　

观滥用（外观表现为：处罚显失公　允）。在专卖行政执法中滥用自由　

裁量权主要表现有三方面：　（一）超越裁量权限的行为。　

在行政自由裁量权的行为方式、种　类、幅度、时限的选择上超越法律　

的限制性规定。如：①对无证经营　烟草专卖零售业务的，应由工商行　政机关管辖，烟草机关不得擅自独　

立查处。②在执法时只能对当事人　

的经营场所进行检查，非经营场所　不能检查。③涉嫌违法犯罪的案件　

必须移交司法部门处理。④对自然　人的调查取证不能采取限制人身自　

上海商业　

７５　／管理在线／　

由的方式等等。　（＝）拖延履行法定职责的行　

为。法律法规对行政机关办理某一　

事项，规定了一定的期限；在这个　

期限内，行政机关在何时办理有自　由裁量权。在特定情况下，如果行　

政机关故意拖延而不作为，将给相　

对人或国家、社会利益造成损失。　

但一定要等到时限届满或等到损失　已经发生或不可避免时再办理，也　

违反了行政行为的合理性原则，即　

是对自由裁量权的滥用。对没有明　

确期限的，行政机关必须在适当的　时间内作为，无故拖延或不行使，　

同样亦可能是滥用自由裁量权的行　为。如办理烟草专卖零售许可证，　

行政许可法规定的作出行政许可决　定的期限是２Ｏ日。在２Ｏ日内完成　决定和颁发证件从期限上看是毫无　

问题的，但如果相对人已符合许可　

条件，因证件办理的拖延而不能正　常营业（无烟草制品零售）造成损　

失预期利益，行政机关的行为就不　仅违反了效率原则，而且也违背了　合理原则，也就存在自由裁量权的　

滥用问题。　（三）前后不一显失公平的　

７６　上海商业　行为。法律法　

规根据社会和　

行政管理的需　要，赋予行政　

主体在法定范　

围、幅度和种　类内有自由选　

择和决定的权　力。行政主体　

在实施具体行　政行为中采取　

措施时，同样　的措施应针对事实、情节、后果相　

类似的行为，使行政管理相对人能　

够预测自己的行为结果。目前由于　

一些执法人员的执法水平与规定的　要求之间存在着一定差距，同样的　违法性质，同样的违法程度，有时　

会出现不同的结果。自由裁量权会　

受到个人情绪、意志、偏好、好恶　等因素的左右，产生裁量不公。更　

有甚者个别执法人员权力寻租、行　

政议价，对相同的事实、情节、后　果作出截然不同的裁量措施。浦东　

分局也不例外，在以往也缺乏统一　的裁量标准，存在不“遵循先例原　则”的情形。　

滥用自由裁量权，会使平等　

公正的属性受到扭曲，也会导致政　府公信力的下降，从而引起群众的　

不满和对立情绪。更会助长特权思　想，滋生腐败，影响党和政府的形　象，阻碍了“和谐烟草”的构建。　

正确行使自由裁量权的基本原　

则　（一）正当原则。即行政行为　应符合立法原意，使行政主体能够　

根据复杂多变的具体情况对具体对　象作出唯一正确、合理、公正的选　择和判断，保障社会公众利益。如　

果为不正当的目的、动机去行使，　则是自由裁量权的滥用。ＬＩｓ￣Ｄ出于　

个人好恶、谋取个人私利，考虑当　事人“背景”和照顾情面等不应考　

虑的因素等等，毫无疑问与立法原　

意是背道而驰的。　（二）平等原则。即“同等　

情况同等对待”。要求行使自由裁　量权时，平等对待相对人，不得以　

事实和法律原则以９１－Ａ＇￣因素而歧视　或优待特定主体。首先要做到在认　

定事实上人人平等，即在事实的性　

质、情节、后果的确定上要求体现　人人平等，不得因特殊身份有所区　

别。其次还要求行政主体在适用法　律上贯彻人人平等的原则，不得因　利害关系而故意规避、曲解、滥用　

法律。　（三）先例原则。即行使行政　

自由裁量权要保持标准的相对稳定　

性和连续性，对同一类事ＹＣ－Ａ＇￣认定　和处理要有一个相对统一的遵循标　准。同样的事情或行为，专卖机构　

对其处理前后不一致，与法律适用　的稳定性不相容，对被处理相对人　来说也是不公平的。　（四）比例原则。即“责罚　相当”。《行政处罚法》第４条规　

定“设定和实施行政处罚必须以　

事实为依据，与违法行为的事实、　

性质、情节以及社会危害程度相　当”，杜绝畸轻畸重的行政处罚。　

比例原则还要求行使自由裁量权时　要做到裁量的具体手段和裁量的目　

的相协调、相适应。ＬＩｓ￣，Ｉ］说，可以　不采取查封、扣押等强制措施的，