下载文档原格式
小议医患关系间的法律调整【摘要】近期，各地出现了医患之间的负面报道，医患关系不和谐会影响社会稳定。
构建和谐的医患关系应注重发挥法律的主导功能，明确医疗机构与患者之间的权利、义务。
此文通过分析医患双方的法律地位，阐述对医患关系的法律调整。
【关键词】医患关系；法律调整；权利义务一、医患关系的法律属性作为法律调整对象的医患关系究竟是什么样的法律关系，即医患关系的法律属性问题，学术界存在多种观点。
笔者认为，医患关系是一种合同关系，属于医疗服务合同。
理由是：1、民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，从医患双方法律关系主体看，双方的法律地位是平等的。
如果分析医患双方的法律关系内容，可以得出的结论是：医方的义务就是患者的权利，患者的义务就是医方的权利。
例如，医疗机构有义务向患者提供约定的医疗服务，有权利向患者收取相应的医疗费用；患者有权利享受医方的医疗服务，有义务向医院支付相应的医疗费用。
这种权利义务的相互性、一致性、对等性完全符合民法通则的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
2、医患关系的建立源于患者去医疗机构挂号，医疗机构发给患者挂号这种双向意思表示。
众所周知，合同的成立必须具备要约和承诺两个要件。
患者前往医疗机构挂号的意思表示，属于合同法上的要约；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，属于合同法上的承诺。
因为患者向医疗机构挂号，一是向特定的医疗机构发出，二是有明确的需要接受医疗服务的内容；医疗机构发给患者挂号单的意思表示，表明其接受患者的意思表示，即同意为其提供医疗服务。
所以医疗机构发给患者挂号单，意味着承诺生效，医患之间的医疗服务合同关系即告成立。
3、医疗服务合同属于我国《合同法》中的无名合同，受《合同法》调整。
就我国《合同法》而论，《合同法》采用狭义式与排除式相结合的定义法较为科学地界定了合同的概念，医疗服务合同不属于有关身份关系的合同，没有排除在《合同法》调整范围之外。
《合同法》第124条对无名合同的法律调整作了明确规定：合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。
关于医疗侵权民事责任新法则若干问题解读袁安广东江山宏律师事务所律师摘要：尊重医学，信仰法律，只论是非，不论医患。
新中国成立60年来，医疗侵权民事责任，作为民事侵权基本法律制度的重要组成部分，首次载入即将施行的《侵权责任法》，具有深远影响。
本文回顾新中国60年医疗侵权立法过程及医疗背景，解读新法则宗旨和目的和法律冲突，评价新法则的原则性、系统性、预见性和创新性，为依法就医、依法行医、依法处理医疗纠纷和医学科学技术的进步、全民可负担，高质量医疗保障体系的建立和完善建言。
新中国成立60年来，医疗侵权民事责任，作为民事侵权基本法律制度的重要组成部分，首次载入即将施行的《侵权责任法》，具有深远影响。
笔者有10多年专门从事医疗诉讼代理的实践经验，2008年3月参与撰写相应的司法解释课题结题报告，[1]2008年12月撰文主张“医疗侵权应当单独立法”，[2]2009年1月撰写《关于侵权责任法（草案）第二稿》的意见稿和建议稿已由中国卫生法学会转呈国家立法机关。
[3]现秉持“尊重医学，信仰法律”之理念和“只论是非，不论医患”的立场，就新中国医疗侵权民事责任立法过程及医疗背景、新法则的宗旨和目的、法律冲突等加以解读，仅供参考。
一、新中国医疗侵权民事责任立法过程及医疗背景新中国医疗侵权民事责任立法，是在1978年党的第十一届三中全会决定实行改革开放政策和社会主义法制以后逐步建立和完善的，与我国医疗体制改革、全民社会医疗保障制度改革以及医疗事业发展息息相关。
改革开放前30年，我国实行高度计划经济体制，城镇职工实行公费医疗制度，农村实行合作医疗制度，医疗纠纷最终通过行政手段解决。
改革开放后30年，我国实行社会主义市场经济体制和多种经济成分并存的经济政策，城镇化建设明显加快，城镇人口和就医人口急剧上升，处于垄断地位的城镇国有医疗事业快速发展，城镇医疗纠纷逐年增加，仍沿用行政补偿机制处理，直到2002年9月才转为公立救济机制（民事诉讼），但现实中，公力救济极少，私了盛行且充满暴力、胁迫和欺诈，引起社会广泛关注。
《医疗事故处理条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化及处理《医疗事故处理条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化及处理《医疗事故处理条例》在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化论文简述: 2005年9月1日是《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）施行三周年的日子。
我作为一名多次在医疗纠纷诉讼中以医方或患方代理人身份参加的实践者，始终关注医疗纠纷诉讼的理论和实践问题，本文就是对《条例》在医疗纠纷民事诉讼中的效用进行的观察和思考。
2005年9月1日是《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）施行三周年的日子。
我作为一名多次在医疗纠纷诉讼中以医方或患方代理人身份参加的实践者，始终关注医疗纠纷诉讼的理论和实践问题，本文就是对《条例》在医疗纠纷民事诉讼中的效用进行的观察和思考。
历史——温故知新：从《医疗事故处理办法》到《医疗事故处理条例》1987年6月29日这是《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）发布与施行的日子。
在此之前，我国没有统一的处理医疗事故的规范，因此，可以说《办法》在统一全国范围内的医疗事故处理上起了很大作用。
但非常遗憾的是，或者说致命的缺陷是，《办法》的全部内容都没有体现在此之前就已施行的《民法通则》（1986年4月12日公布、1987年1月1日施行）所蕴含的民法精神和规定的民法原则及与合同、侵权相关的条款，它是纯粹行政本位的行政规范。
世纪之交《办法》在施行中最受诟病的是“父子鉴定”、赔偿畸低和患方举证困难。
尽管在很长一段时间里，人民法院的裁判都没有突破《办法》的规定，但正是这三点成了众矢之的，在受到广泛批评后，“医疗纠纷特殊论”不再成为主流意识。
从上世纪90年代中后期到《条例》发布施行，以司法鉴定否定医疗事故技术鉴定在诉讼中顺理成章地发生了，医疗事故技术鉴定不再是医疗纠纷唯一的鉴定途径；法院裁判更多适用《民法通则》，较少适用《办法》，死亡赔偿金和残疾赔偿金金额从千元量级上升为万元量级，判决赔偿超过百万元的和诉讼请求超过千万元案件也见诸于报端。
一、医疗合同的具体立法思路根据《合同法》第2条的规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
”我们可以把医疗合同定义为：医疗合同是医疗机构、医师提供特殊的医疗技能、知识、技术为患者诊治疾病，患者支付医疗费的合同。
(一) 医疗合同的性质和特征关于医疗合同的性质，学说不一。
有委任契约说、准委任契约说、雇佣契约说、承揽契约说等等[xiaheco2].[10]其实，医疗合同由于医生提供的服务的特殊性，和民法上的合同种类均有不同，国外的学说判例对此也有较大的分歧。
日本学者的通说将其解释为准委任契约，[11]判例上也将医疗合同视为“以进行适切诊断，适宜治疗行为为事务处理目的之委任契约”，而由于民法规定委任契约处理的事务以法律行为为限而医疗行为大都事实行为，故以准委任契约称之。
在德国法及英美法系中，由于委任契约一般仅限于无偿委任，而医疗契约大部分为有偿契约，所以通说将其解为雇佣契约。
笔者认为，医疗合同是一种近似于委任合同的典型的无名合同，或可更直观地直接将其称作一种服务性合同，委任契约说、雇佣契约说及承揽契约说均存有难为周全之虞。
其一、根据我国合同法第399条规定，受托人应按照委托人的指示处理为事务。
而医疗合同中，患者对疾病的原因及症状多不明了，不可能对医师为委任事务的指示。
并且，根据合同法第406条，委托人的注意义务依委托合同为有偿或无偿而不同，无偿的委托合同只有在委托人故意或重大过失造成损害时才负赔偿责任。
这种把医生应尽的注意义务和报酬相挂钩的做法与医学伦理简直格格不入。
其二、雇佣合同均为有偿，而且受雇人提供劳务必须绝对听从雇佣人的指示，受雇人罕有独立裁量的权利。
而医疗合同由于其性质特殊，可以是无偿合同(如义诊)且医生对于治疗出书论文发表球球2043944129方法等均有自由裁量权，故而，将其认定为雇佣合同也似有不妥。
其三、根据《合同法》第251条的规定，承揽合同的权利义务指向的对象是工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程。
论医患关系的法律属性法学理论论文（2）【内容提要】医事法（又称卫生法）究竟是属于民法的调整范畴还是属于行政法的范畴，对此，国内学术界争议很大。
从医学科学与医疗行为的本质特征看，医患关系并不具备民事法律关系所必须具备的主体平等、双方自愿及等价有偿互惠互利三大特征中的任何一个特征, 同时也不存在行政主体与行政相对人的关系。
为此，首次提岀医事法既不调整横向的民事法律关系，也不调整纵向的行政法律关系，而是调整斜向的医事法律关系的一门独立的法律体系的理论。
【关键词】医患关系/法律特征/法律属性【正文】1医患关系不属民法调整最近，国内不少媒体和一些民法学家均认为医患关系就是民事法律关系，故应受民法调整，并由此而延伸，认为医疗纠纷应受消费者权益保护法（下称消法）调整，英中最集中地表现在最髙人民法院1992年3月24日民他字第13号关于对天津李新荣医案的解释及最近最高法院关于对医疗赔偿问题的三项指导性意见中。
浙江省还通过了地方立法，明确规左"医疗纠纷应适用消法调整”。
笔者认为，以上观点和解释均是违背医学科学规则的，是对医学科学和医疗行为之特点缺乏了解的结果。
《民法通则》第二条明文规左，"民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
"根据这一左义，民事法律关系必须具备三个基本特征：一是主体平等，二是双方自愿，三是等价有偿。
这三个特征已明文写入了《民法通则》第二条与第三条规左之中。
这三个特征缺一不可，缺少其中任何一个特征均不构成民事法律关系。
然而，医患关系并不等同于民事法律关系。
首先，在医患关系之间，它并不具备主体平等的特征。
医生给病人看病时，是处于主导地位的：病人只能处于配合的地位。
病人若不予配合，则必须承担由此而造成的后果。
第二，在医患关系之间也不存在自愿的特征。
这种自愿，必须是双方自愿，只要有一方不自愿，就不能构成民法上的自愿原则。
现在虽然有人提倡病人可以选择医生，但医生不可以选择病人却是肯定的，况且就是病人可以选择医生也是有限的，在学术界还有较大的争议。
上海交通大学医学院继续教育学院卫生法学与法规 课程练习册练习一一、单选题1. 从本质上说，法律所体现的是（ A 社会的普遍意志 BC 统治阶级执政集团的意志D2. 卫生法律关系的主体，在卫生法律关系中（ ）。
A 享有权利并承担义务B 享有权利不承担义务C 不享有权利只承担义务D 既不享有权利也不承担义务3. 卫生法律的制定程序包括下列各项，除了（ ）。
A 卫生立法的准备B 卫生法律案的提出和审议C 卫生法律案的表决通过与公布D 备案4. 法定传染病以外的其他传染病，根据其暴发、流行情况和危害程度， 传染病的，应当由下列哪个部门决定（ ）。
A 国务院B 国务院卫生行政部门C 省级以上人民政府卫生行政部门D 国家疾病控制中心5. 医疗机构对医师王某的处方权予以限制，依据是王某违反《处方管理办法》的规定， 超常处方，且超过规定次数及无正当理由。
该次数是（ ）。
A 1 次以上B 2 次以上C 3 次以上D 4 次以上6. 下列情形按假药处理的是（ ）。
A 使用依法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的B 直接接触药品的包装材料和容器未经批准的C 不注明或者更改生产批号的D 超过有效期的7. 一般职业危害事故是指发生急性职业病（ ）以下。
A 5 人 B 8 人 C 10 人 D 12人8. 我国《食品安全法》规定，社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担（ ）。
A 连带责任B 刑事责任C 行政责任D 民事责任）。
统治阶级的共同意志 国家立法机关的需要列入乙类、 丙类开具9. 卫生检疫机关应当阻止患有下列疾病的外国人入境，除了（ A 严重精）。
神病 B 传染性肺结核病C艾滋病 D 有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的外国人10. 医务人员在医疗活动中发生医疗事故的（）。
A 向所在科室负责人报告B 向所在地卫生行政部门报告C向所在地医师学会报告 D 向所在地检察机关报告11. 卫生法律的制定程序包括下列各项，除了（）。
平衡医疗损害责任保护医患双方利益--解读《侵权责任法）“医疗损害责任”专章平衡医疗损害责任保护医患双方利盖——解读侵权责任法"医疗损害责任"专章严永摘要:2009年12月26日,十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》.这部与老百姓生活息息相关的法律对规范医疗纠纷的法律适用给予了明确的规定:抛弃此前行政法规和裁判实践使用的"医疗事故责任"概念,采用"医疗损害责任"概念,并且废止了最高人民法院关于民事证据的解释文件关于"医疗事故赔偿案件实行举证责任倒置"的解释意见,在责任认定上采取过错责任为主,推定过错责任细化以及免责条款的细化,为审理医疗纠纷案件法律适用的统一性提供了依据.同时对医疗机构的工作进行了细化,对患者的维权也进行了细化,对平衡患者与医疗机构的矛盾可以起到很大的促进作用.关键词:医疗损害侵权归责原则生老病死,实为人情物理,人生在世,难免生灾害病,谁也很难说自己一辈子不与医院打交道.人们与医院的交道打多了,难免就出个什么医患纠纷.尤其是在当今各种希奇古怪病型的出现,医院接收危重,疑难病人的越多,发生医患纠纷的可能性也就越大.这当中既有病患者及其家属认识事物水平和能力的问题,也有医务人员的医疗水平,服务态度,处理措施以及医院医疗条件问题.近年来,原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立, 医疗纠纷不断.2009年6月底,发生在福建省南平市的"医闹事件"轰动全国,南平市村民杨俊斌患肾病住院,术后因并发症死亡,家属要求医院赔偿,双方大打出手,致使多人受伤.经当地市政府协调,村民从医院获得赔偿,但医护人员集体去市政府静坐上访.医患纠纷一直为公众所关注,如何平衡医患双方利益,成为《侵权责任法》中的一个焦点问题.据最高人民法院统计,目前全国法院一年审理的医疗事故案件1万余件, 医疗损害赔偿案件4万余件.医疗纠纷数量逐年上升,迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任,《侵权责任法》因此设立"医疗损害责任"专章,在保护患者的合法权益,同时保护医院和医护人员的合法权益,还要有利于医学科学的发展的思想指导下,试图把医患之间难解的复杂关系进行合理界定,重建和谐的医患关系.一,《侵权责任法》把医疗机构承担的责任统一为医疗损害赔偿责任一段时间以来,医疗纠纷案件司法实践中民事案由虽然只有医疗损害赔偿纠纷,但存在二元论.一是医疗事故责任,按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》的赔偿标准来执行;二是医疗过错责任,按照一般的人身损害赔偿的标准来执行.鉴定也分为医疗事故的鉴定与司法过错的鉴定.医疗事故的鉴定是只有给患者的身体造成严重损害的前提下才构成医疗事故,且赔偿的标准较低.而司法过错鉴定,医疗机构有过错且给患者造成了损害就应承担赔偿责任且赔偿标准比医疗事故的标准要高.两个标准的不同,造成了司法实践中法律的适用不一致,造成了法院在适用法律上的困惑,也给当事人的维权带来了困难,造成了受害人格不平等的尴尬局面.而《侵权责任法》把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任,相应的消除了鉴定的双轨制和适用法律依据双轨制的混乱现象,有利于患者维权,同时能够减少诉讼成本,节约社会资源,可以把医疗机构从旷日持久的医疗纠纷中解脱出而把更多的精力投入医疗质量的不断提高,有利于解决医患矛盾,消除医患对立.二,《侵权责任法》明确规定了责任承担主体是医疗机构《侵权责任法》第五十四条即医疗损害责任专章的第一条就开宗明义的指出了承担医疗损害责任的主体是医疗机构而不是医务人员或者其他人员."患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任".三,明确了医疗损害侵权的基本归责原则是过错责任原则&榛论坛?201o一1255F伽云按照原来《医疗事故处理条例》规定,医疗争议案件须经医疗鉴定委员会鉴定,构成医疗事故才赔偿.不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任.由于医疗鉴定委员会与医疗机构,医生之问有千丝万缕的联系,医疗事故鉴定常沦为"爷爷给孙子做鉴定",患者很难相信其鉴定结论的真实性.《侵权责任法》54条规定:"患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任."这一规定抛弃此前行政法规和裁判实践使用的"医疗事故责任"概念,采用"医疗损害责任"概念,当然也就否定了所谓"医疗事故鉴定",并且废止了最高人民法院关于民事证据的解释文件关于"医疗事故赔偿案件实行举证责任倒置"的解释意见,明确规定"医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任",将使医疗损害赔偿责任"回归于"过错责任原则的适用范围.患者受到损害,医疗事故鉴定不再成为医疗诉讼的要件,患者只要举证证明医疗机构有过错,医疗机构就要承担赔偿责任.这对于处于相对弱势的患者来说,绝对是一个福音.四,明确规定了特殊情况下的过错推定《侵权责任法》在规定过错责任原则以保证医疗行业能够持续发展和医疗服务的可及性的同时,也考虑到患者由于不具备专业知识所导致的举证能力的欠缺而规定了推定过错的内容.《侵权责任法》第58条规定,患者有损害, 因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律,行政法规,规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造,篡改或者销毁病历资料.即如果患者能够证明医疗机构存在上列行为,就说明医疗机构存在过错,不再需要患者另行举证证明医疗机构存在过错了.结合侵权责任法第54条的规56R榛掩坛?2OlO一12定,在此情况下,只要患者受到了损害,医疗机构就应当承担责任.这一规定对于规范医疗机构的行为和强化患者的诉讼能力从而救济患者的损害是有利的,也是应当的.五,明确了医疗机构和医务人员应尽的义务1,医务人员告知和说明义务.第55条规定:"医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施.需要实施手术,特殊检查,特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险,替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意"."医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任".这条规定首次以法律的形式明确了医务人员的说明告知义务,保障了患者的知情同意权.在以往的医疗损害赔偿案中,医方几乎毫无例外的要申请由医学同行组成的医学会进行医疗事故鉴定.事实也证明,医疗事故鉴定是医疗机构最有利的挡箭牌.而经过医疗事故鉴定之后,法院往往就只认鉴定结论,判决结果也只以医疗事故鉴定结论为依据,医疗病历不再具有证据价值.这实际上是把医疗损害赔偿案的审判权拱手让给了医学会.《侵权责任法》关于手术治疗,特殊检查,特殊治疗的风险说明,替代方案说明义务的规定,把证明这些义务的书面证据,包括知情同意书,告知书,其他经患方签字认可的病历记载等,作为了证明医务人员是否尽到"前款义务"的必要证据,故不再需要通过鉴定来认定.只要医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据,就足以认定医疗机构未尽到"前款义务",造成患者损害的,医疗机构就应当承担赔偿责任. 2,医务人员须尽到相应的诊疗义务.第57条规定:"医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任"."当时的医疗水平"并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平.如果某个医生不能决断就应及时请求会诊;如果本院不能解决就应在对患者负责的前提下,积极的联系其他力量或转院治疗.是否在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务,将是法院在案件审理中进行考量的重要内容.未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构就应当承担赔偿责任.3,紧急情况下医方有单方行医权,有不得拒绝抢救的义务.2007年,北京一家医院曾发生因患者家属拒绝在手术同意书上签字而导致孕妇死亡的事件, 引起了各界的关注和讨论.在患者生命垂危的紧急情况下,是否必须经过其亲属的签字同意,医院才能实施抢救? 《侵权责任法》第五十六条规定:"因抢救生命垂危的患者等紧急情况, 不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施".这条规定赋予了医疗机构在紧急情况下的特殊行医权,排除了医疗机构拒绝抢救的借口.同时,在紧急情况下及时抢救生命垂危的患者,也成了医疗机构不可推辞的法定义务.医方被赋予"紧急救治权",也成了医生将面对的又一棘手问题.如果在剖宫产的案例中,患者不同意剖宫产,医生判断病人已属"生命垂危",实施了紧急救治,结果经过剖宫产手术后,产妇和孩子还是死亡了,该如何判定?因此,紧急救治权实践起来还有待相关规定进一步健全.4,妥善保管,同意患者查阅和复制病历等资料的义务.第6l条规定:医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志,医嘱单,检验报告,手术及麻醉记录,病理资料,护理记录,医疗费用等病历资料.患者要求查阅,复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供.这一条在规定医疗机构书写保管病历义务的同时也赋予了患者查阅复制病历的权利,打破了主客观病历的界限,对于打破社会公众对病历的神秘感甚至误解是有利的,对于促进医患的沟通和理解也是有利的.5,隐私保密义务.《侵权责任法》第六十二条规定:"医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密.泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任".疾病属于个人隐私.患者的病情及健康资料,属于个人隐私.患者到医院看病,往往还可能要将除疾病以外的其他隐私暴露给医生.原来在民法通则上有名誉权的说法,没有隐私权的说法,但在司法实践中对隐私权是确认的.患者医疗病志上记录了患者的家庭住址,身份证号,配偶,疾病状况等等,都是患者的私密信息,例如性病,非婚生子,肝病等隐私,都是不想被他人知道的,对于这一切,医疗机构及其医务人员都对患者负有保密义务.如果医生泄露信息造成患者损害,就要承担责任.而在患者住院时可能遇到的医疗检查被实习生观摩等情况,也应首先征得病人同意.对隐私的保护程度在某种意义上体现了社会的文明程度,作为具有较高素质的医疗机构和医务人员,就有义务对患者隐私进行全面保护.6,不得实施违规检查的义务.第63条规定:医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查.比如一个人得了感冒去医院治疗,给他检查的医生先给他做了脑CT,核磁共振,还进行了x光,化验,彩超等检查,最终得出结论,得的是感冒.这就是不必要检杏.六,明确规定了医疗产品损害赔偿责任《侵权责任法》第59规定:因药品,消毒药剂,医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿.患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿.根据这条规定,医疗机构承担的是先行赔偿的义务,目的在于保护患者的权利,便于患者获得赔偿,并非认定医疗机构是产品销售者,更不是规定医疗机构应当承担严格责任.七,加强了对医疗机构及其医务人员的保护因为医务工作风险大,技术难度高,如果不对医务人员的权利的保护进一步规定,就有可能使医务人员在诊疗护理工作中瞻前顾后,从而限制了他们工作的积极性和创造性,对一些疑难病症望而却步,采取上推外转的策略,结果会造成一些本来有抢救可能的患者出现病情加重甚至死亡,或给治疗带来困难,最终导致许多患者的合法权益得不到有效的保障.1,明确规定了医疗机构免责的法定条件.侵权责任法的第6O条规定,患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务: (3)限于当时的医疗水平难以诊疗.上述情形中,即使存在患者受损害的后果,医疗机构也可免责.这些规定有利于发挥医务人员的积极性和对业务技术精益求精的追求.2,规定了对医疗机构和医务人员权利的保护.侵权责任法第64条规定: "医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护.干扰医疗秩序,妨害医务人员工作,生活的,应当依法承担法律责任."诊疗活动是把"双刃剑",如果患者平安无事,康复出院,患者及其家属会对医生感恩戴德,一旦患者病情危重甚至死亡,患者家属会认为是医生不尽心尽力,最终反目成仇.所以,医疗机构及其医务人员既要考虑患者作为诊疗活动中处于弱势一方的利益保护,对患者认真负责,充分告知医疗风险,要求患者配合诊疗活动;另一方面,由于诊疗活动的局限性,未知性和高风险性,患者及其家属应对医疗机构及其医务人员给予一定的信赖和理解,遇事冷静处理,注意保全证据,合法维权,而不是无端干扰医疗秩序,影响医务人员的正常工作,生活.在司法实践中,由于医患双方缺乏信任,难以通过协商达成协议,加上申请医疗损害鉴定成本高,诉讼时间长,诉讼代理难度大等问题,无论是患者还是医疗机构,都不愿意让步和通过法律途径解决.患者及其家属一味"闹医","闹访",甚至采用打砸,冲击医疗机构,威胁,侮辱,殴打医务人员等过激行为.医疗机构往往为了息事宁人,只得忍气吞声,"和平解决",这样无形之中助长了患者家属"闹医", "闹访"的心理倾向,给医疗机构造成了不同程度的负担.因此,患者应当依法维权,医务人员也应该运用法律武器维护自己的合法权益,对于采取非法手段损害自己合法权益的"医闹",医务人员和医疗机构可以根据相关法律规定要求承担法律责任.综上,《侵权责任法》通过对损害赔偿责任和医疗机构行为,患者行为的规定,明确规定了医疗机构和患者的权利义务和相应的责任,对于维护医患合法权益,和谐医患关系乃至于促进医学发展,必将产生深远的影响.作者简介:严永,男,韶山市人,中共湖南省委直属机关党校法学副教授,湖南湘晟律师事务所律师,研究方向为法理学和民法学.民撩掩坛?2010—1257。
不同医学模式下护患关系的发展历程作者：王秋桐安洁马小允陈玲刘娟吕建敏杜海燕来源：《中国校外教育·综合(上旬)》2014年第06期整个医学模式大概经历了神灵主义医学模式、自然哲学医学模式、机械论和生物医学模式、生物-心理-社会医学模式等四个不同模式，本文意在探讨在不同医学模式下护患关系的发展历程。
医学模式护患关系发展历程医学模式是人类医学科学的发展和医学实践活动过程中逐渐形成的观察和处理医学领域中有关问题的基本思想和主要方法。
医学模式会随着医学技术手段不断发展和人类健康需求变化而调整。
著名医史学家西格里斯特曾经说过：“每一个医学行动始终涉及两类人群，医生和病人，或者更广泛地说，医学团体和社会，医学无非是这两群人之间多方面的关系”。
护患关系是医学行为所产生的关系中一种特殊的人际关系。
一个和谐的就医环境离不开良好的护患关系，也是处理好一切护理工作的前提条件，医学模式的不管变化也在引领着护患关系不断的演变。
历史上医学模式主要经历了神灵主义医学模式、自然哲学医学模式、机械论和生物医学模式、生物—心理—社会医学模式。
一、神灵主义医学模式时期的护患关系大约在1万年前的亘古洪荒时代的原始社会，那时候的人类尚未开化，对人体结构和疾病的认识处于蒙昧无知的状态，认为是神灵和妖魔鬼怪在主宰的世间一切，这就诞生了所谓的神灵医学模式。
当时整个社会都在盛行这种对疾病的观点，造成了部落、部族和氏族的所有成员对待疾病的态度都是认为生病的人都是被神所遗弃的，不能违背神的旨意。
即使出现了病情好转，也会被认为是神的怜悯。
在这个医学模式的时代，其实并不存在真正的医护身份，他们都会被认为是执行神的旨意的使者，他们有权力干预部族成员的生与死，医护的早期形象，也就是神的形象，神主宰着人世间的一切，医者与病人之间的关系就完全被神与人的关系所代替了，医护患之间是一种松散、无序的关系。
在这个时期，医者是处在国家权力的顶端同时享有崇高的社会地位。
医学与法医学与哲学2019年9月第40卷第17期总第628期对法律强化医患关系契约性的辨析曾日红①方兴①摘要：医患关系契约性应抑制或尊重，是医改绕不开的话题。
作为社会分工的产物之一，医患关系具有契约性。
法律注重外在行为调整的特性，使得其主要从保障医患地位平等性、交换标的可评价性及交换具有协商功能的程序性等方面着手，来实现公平正义。
法律保障因具国家强制性，其客观上会强化医患关系的契约性。
医患关系契约性的强化会彩响医患关系公益性的政策定位。
如何在尊重医患关系的契约性并正视法律规制对医患关系影响的前提下实现医疗公益性，对于中国医改而言，是一个非常现实而又紧迫的课题。
关键词：医患关系，社会交换，契约性，医疗公益中图分类号：R-O5文献标识码：A文章编号：1002-0772(2019)17-0052-05DOI：10.12014/j.issn.1002-0772.2019.17.14Analysis on the Contractual Nature of Doctoi^patient Relations Strengthened by Law ZENG Ri-hong,FANG Xing.Institute of Medical Humanities ,Nanjing Medical University,Nanjing211166,ChinaAbstract:The contractual nature o£doctoi^patient relationship should be either suppressed or respected is an unavoidable topic for medical reform.The doctor-patient relationship,as one o£the results of social division of labor,has the contractual nature.The law focuses on external behavior adjustment,and guarantees the equal status between doctors and patients,the evaluability o£exchange targets,and the procedural justice through its negotiation function.The purpose of the law is to achieve fairness and justice.Because this kind of guarantee is mandatory,the contractual nature of the doctor-patient relationship is strengthened.Strengthening the contractual nature of doctor-patient relationship will affect the policy orientation of the public welfare nature of doctor p atient relationship.How to realize the public welfare of health care on the premise of respecting the contractual nature of doctoi^patient relationship and facing the influence of legal regulations on doctor-patient relationship is a very realistic and urgent issue for China's medical reform.Key Words:doctor p atient relationship,social exchange9contractual nature?medical welfare1追根溯源：契约与法律并存社会分工所产生的专业化，使得个人必须用自己的劳动成果换取别人的劳动成果，才能维持生存与发展。
![[毕业学位论文]医患关系的法律调整：医疗纠纷中的不公正现象透视](https://img.taocdn.com/s1/m/bbc83904fbd6195f312b3169a45177232f60e407.png)
医患关系的法律调整——医疗纠纷中的不公正现象透视作者：王军学位授予单位：南京师范大学1.黄和新中国合同法论 19992.眭鸿明中国民法总论 19993.孙慕义后现代卫生经济伦理学 19994.约翰·罗尔斯.何怀宏.何包钢.廖申白正义论 19885.谢邦宇罗马法 19906.E·博登海默.邓正来.姬敬武法理学--法哲学及其方法 19877.张赞宁医学法学研究与典型案例评析 20038.亚里士多德.苗力田尼各马科伦理学 19909.张文显法理学 199710.何颂跃医疗纠纷与损害赔偿新释解 200211.龚赛红医疗损害赔偿立法研究 200112.汤玉奇社会公正论 199013.郑雪倩医疗纠纷的防范与对策 200314.柳经纬.李茂年医患关系法论 200215.黄丁全医事法 199516.松仓丰治.郑严怎样处理医疗纠纷 198217.刘劲松医疗事故的民事责任 200018.孙慕义医学伦理学(卫生部规划教材) 199919.王汉亮.佟强医疗事故处理办法讲话 198920.王利明民法·侵权行为法 199321.王利明侵权行为归责原则研究 199222.罗振华.孙方敏医疗纠纷典型案例剖析 199923.高绍安中国最新医疗纠纷典型判例评析 200124.江苏省高级人民法院民一庭关于医疗损害赔偿纠纷案件的调查报告[期刊论文]-人民司法 2002(10)25.吕永朝.卢晓医疗纠纷我们该如何面对 2000(07)26.曹永福医患之间的伦理难题及其解决原则[期刊论文]-医学与哲学 2001(9)27.夏民.刘同君医患关系的法理学思考--兼论<消费者权益保护法>对医疗纠纷的适用[期刊论文]-医学与社会2000(5)28.杨芳.潘荣华医患关系的本质属性及其立法取向[期刊论文]-医学与哲学 2003(4)29.胡晓翔三论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性——析医患关系为行政合同关系 1997(02)30.杜海岚医改今年将实现五大突破 200131.王元昆美国医疗知情同意案例评介[期刊论文]-医学与哲学 2003(1)32.史羊栓.蔡新祝台湾地区医疗纠纷司法与立法趋向 2000(08)33.陈子平医疗上“充分说明与同意”之法理34.王利明.董安生合同责任与侵权责任竞合的比较研究 1989(01)35.管国林医疗事故鉴定委员会拒绝鉴定,法院能否受理诉讼 199936.杜卫东医疗鉴定结果须经法庭质证 200037.尹勃《医疗事故处理条例》及其他相关规定对受害方的法律保护[期刊论文]-河北法学 2004(6)38.陈志华举证“倒置”范围与患方的举证责任 200439.林志元将医疗行为排除消保法适用的解决之道 1998(06)40.宋儒亮医疗纠纷的动因分析[期刊论文]-中国医学伦理学 2001(4)41.冯开红.陶建华论输血感染疾病的法律属性及其民事损害赔偿问题[期刊论文]-华东政法学院学报 2001(3)42.沃中东举证责任倒置与医疗事故的认定 2003(03)43.陈志华医疗事故处理条理配套文件内容简介 2002本文链接：/Thesis_Y801519.aspx。
论医疗纠纷中的替代性解决机制
王晓昱; 古津贤
【期刊名称】《《医学与哲学》》
【年(卷),期】2008(029)003
【摘要】由于在纠纷解决方面所表现出来的简便、经济、快捷、专业型及保密性
强等优点,替代性纠纷解决机制逐渐成为许多国家和地区解决民事纠纷的一大趋势。
根据我国所面临的现实情况,将ADR引入医疗纠纷领域是一条快速、有效地解决医疗纠纷的途径。
医疗纠纷的替代性解决机制主要包括临时仲裁、调解、和解。
这三种纠纷解决方式各具特点,适用于不同情况下医疗纠纷的解决。
【总页数】3页(P33-34,37)
【作者】王晓昱; 古津贤
【作者单位】南开大学法学院天津 300071; 天津医科大学医学人文科学系天津300070
【正文语种】中文
【中图分类】R-02
【相关文献】
1.美国医疗纠纷替代性解决机制现状及发展 [J], 李昌超;徐德臣
2.美国医疗纠纷替代性解决机制研析 [J], 李昌超;吕中伟
3.美国医疗纠纷替代性解决机制研析 [J], 李昌超;吕中伟
4.论医疗纠纷中的替代性解决机制 [J], 王晓昱;古津贤
5.管窥美国医疗纠纷的替代性纠纷解决机制 [J], 李晓农;王岳
因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
医疗法律关系契约论及其例外
摘要
医疗法律关系是一种民事契约关系，或行政法律关系，或无因管理关系，或经济消费关系，或侵权法律关系。
大部分情形，民事契约论可以概括医疗法律关系的性质与特征，特定情况下，医疗法律关系可能属于其他法律法规调整的范畴。
关键词医疗契约
一、医疗法律关系的不同观点
（一）医疗法律关系是一种行政法律关系。
医疗行为是一种行政授权行为，医疗法律关系应该受行政法的调整，这种观点以我国学者胡晓翔先生为代表。
在该观点看来，医疗法律关系与行政法律关系有着惊人的相似，国家主体医疗卫生事业中的各级各类医疗单位均具备行政主体资格，其医患关系是一种行政法律关系。
1
（二）医疗法律关系是一种是民事法律关系。
在市场经济条件下，医疗法律关系是在平等医患双方发生的法律关系，不具有行政属性，不是行政法律关系，属于民法的范畴。
医患关系属于民事合同关系，是医患双方在自由平等基础上所达成的协议，是以确定民事权利义务关系为目的双方法律行为。
2
（三）医疗法律关系是一种医疗消费关系。
该观点认为医疗是一种服务，一种消费，医方出售的药品属于商品，而患方属于消费者，而《消费者权益保护法》第2条之规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。
（四）医疗法律关系是一种独立的医事法律关系。
这种观点认为,医疗法律关系是不同于民事关系，不同于行政关系，是一种新的独立的医事法律关系。
医患关系不属于民法调整，不属于行政法调整，而应该由独立的医事法进行调整。
3
笔者认为，医疗法律关系是一种特殊的法律关系，不能简单地归于民事或行政或消费者权益保护法的范畴，应该具体情况具体分析。
日常生活中，人们去医院看病、治疗、检查、处方、买药等行为都可以视为民事契约关系，但在某些特殊情形，医疗法律关系还有可能系行政法律关系或无因管理或经济法律关系或侵权法律关系。
二、医疗法律关系的性质分析
（一）医疗法律关系的契约论
1、契约论的法理依据
医疗法律关系契约论的首要依据在于医疗法律关系大多数是一种民事法律关系，其纠纷的处理都是在民法调整的范畴。
在国外，美国处理医疗纠纷参照的是民事法律，其审判主要依据民事侵权行为法（tortlaw），通常以经济赔偿了结。
可见，美国在医疗关系的界定上是采民事法律关系的观点。
另外，在丹麦、日本、澳大利亚等国，虽然基于医疗行为的高科技性、高风险性、社会福利性和职务性的特点而采取了较为强硬的国家干预措施，但是仍将医疗关系界定为民事法律行为，医疗纠纷为民事诉讼的案件范围。
4一旦发生医疗纠纷，其
1胡晓翔：《再论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性---兼驳两个错误观点》，载山东医科大学学报社会科学版1999 年第1期。
2董新红，白海岩：《医患关系的法律属性刍议》，载《烟台职业学报》2006年第12卷第4期。
3张赞宁：《论医患关系的法律属性》，载《南京医科大学学报》2001年第3期。
4宋慧耿：《论医疗关系的法律性质》，载《法制与社会》2010年10月，第56-57页。
结果通常是经济赔偿，其保障措施具有补偿性和财产性。
然而，民法上的保障措施主要是以财产补偿为主要内容，这也是民事法律关系平等性与财产性的保障措施的体现。
其次，医患双方发生的医疗法律关系，是由双方当事人自愿签订。
在法律上，双方当事人处于平等的法律地位。
患方有权选择不同的医疗单位，双方之间不存在管理与被管理的关系。
一旦签订契约，患方和医方之间的医疗服务关系即告成立。
传统观点认为，患者去医院看病，是要约，而医院提供诊疗是承诺，故患方一旦挂号成功，契约即成立。
2、契约的“三要素”
契约论的“三要素”主要是指医疗法律关系的主体、客体与内容。
（1）主体
医疗法律关系的主体是指在医疗行为过程中，享受权利和承担义务的行为人，此处的人可以是自然人也可以是医院等法人单位。
医疗法律关系的主体可以分为医方和患者。
医师在医院从事医疗行为性质上属于履行职务，造成的后果只能由其单位承担，医师与患者之间不存在法律关系。
台湾著名学者王泽鉴也支持该观点，认为“患者去医院就医治疗，医院负有依善良管理人注意，为患者医治的义务。
而为患者治病的医生受雇于医院担任医疗工作，系属执行职务。
”5但如果该医师独立执业，则应该视为医疗法律关系的当事人。
患方是向医疗机构或医师寻求治疗的自然人，包括身患疾病的人、怀疑自己患病的人、需要医疗美容的人等等，而且无论该自然人是否具有民事行为能力。
（2）客体
医疗法律关系的客体是指权利和义务所共同指向的对象—医疗行为。
在我国，1994年卫生部的《医疗机构管理条例实施细则》使用的概念不是“医疗行为”而是“诊疗活动”和“医疗美容”。
该细则第88条第1款和第2款分别规定：“诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
医疗美容是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。
”
笔者认为，医疗行为是以增进人体健康为目的（包括身体健康与心理健康），具有专业性和技术性、风险性且随着时代进步而发展的广泛概念。
（3）内容
医疗法律关系的内容是指医患双方基于契约而享有的权利和应承担的义务。
医方享有治疗的主导权和医疗费用支付请求权等，同时也应遵守医疗操作规范，尽到合理的注意义务和告知与保密义务。
（二）契约论之例外
1、行政法律关系
部分医疗法律关系不属于民事法律关系，患方没有自主选择的权利，而更多地是一种服从的义务，这一类医疗法律关系中，往往会涉及到国家的行政权，属于行政法律关系。
主要类型有：传染病人的强制隔离治疗，对于易患人群强制接种疫苗，对于吸食毒品的人群进行强制戒毒等。
2、无因管理
无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。
少数情况下，医方与患方并没有医疗契约，医方为及时救治病人，自主决定采取治疗措施。
医疗领域常见的无因管理类型有：医务人员在医院外，发现患者而加以治疗；对自杀未遂而不愿就医者，予以救治；无监护人在场的情况下，医院直接针对无行为能力的“非急危”患者进行的诊疗行为。
3、经济法律关系
5王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版（2001年版），第312-313页。
通常情况下，医疗法律关系不是一种医疗消费关系。
消费毕竟是一种日常生活的需要，而医疗只有人在生病的时候才会涉及。
但是在某些特定的场合，医疗法律关系也有可能是一种医疗消费。
比如，为家庭清洁在医院购买酒精，或为养生在药店购买保健产品。
4、侵权法律关系
医疗行为具有技术性和风险性，在正常行使的情况下，并不会侵害到患方的生命权、健康权和身体权，因为患方同意治疗的意思表示是阻却医疗行为违法的前提。
但是在医疗行为超过其范围，侵害到患方权利时，患方就有权利选择侵权之诉，要求医方赔偿，此时不适当的医疗行为就会使医患双方发生侵权法律关系。
三、医疗法律关系的研究意义
（一）理论意义
探讨医疗法律关系究竟属于何种关系，其理论意义在于进一步揭开和理清医患双方的权利与义务。
不同的法律关系，医患双方享有的权利和承担的义务各不相同。
特别是在医疗纠纷日益增多的今天，我们更应该清楚地理解某一医疗法律关系中双方的权利、义务和责任。
理论上，我们而不能搞一刀切，不能一概论之，以免以偏概全，要具体问题具体分析。
（二）实践意义
找准医疗法律关系的性质，有利于区分医患矛盾是民事纠纷还是行政纠纷。
一般去医院看病治疗，发生纠纷后，都属于民事纠纷的范畴。
但是有些纠纷发生后，患方为维护其利益，只能提请行政诉讼，比如不需要强制戒毒的人被抓去强制戒毒，没有传染病的人被错误地强制隔离等。
找准医疗法律关系的性质，有利于司法实践中正确处理医疗纠纷，减少矛盾。
例如医师在医院为病人动手术，双方系一种契约关系；医师在度假路途中为抢救他人生命，而进行急救救治，双方系一种无因管理。
这两种法律关系在适用法律法规上截然不同，法律对双方的权利、义务和责任的规定也不一样。
如果一旦发生什么纠纷，这两种不同的法律关系就应该适用不同的法律进行裁判。
找准医疗法律关系的性质，更好地维护医患双方的利益。
即使医患双方是医疗契约，发生纠纷后，也会发生请求权竞合。
患方既可以选择侵权之诉，也可以选择违约之诉。
患方选择侵权之诉维护自己的利益，如侵权之诉存在障碍，比如过错的举证、因果关系的证明等，患方亦可以选择医疗契约上的请求权，主张自己的利益。
参考文献：
1、胡晓翔：《再论国家主体医疗卫生事业中医患关系的法律属性--兼驳两个错误观点》，载山东医科大学学报社会科学版1999 年第1期。
2、董新红，白海岩：《医患关系的法律属性刍议》，载《烟台职业学报》2006年第12卷第4期。
3、张赞宁：《论医患关系的法律属性》，载《南京医科大学学报》2001年第3期。
4、宋慧耿：《论医疗关系的法律性质》，载《法制与社会》2010年10月，第56-57页。
5、王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版（2001年版）第312-313页。
