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最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。
第一条依法登记取得或者依据民法典第二百二十九条至第二百三十一条规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为民法典第二编第六章所称的业主。
基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为民法典第二编第六章所称的业主。
第二条建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为民法典第二编第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为前款所称的专有部分的组成部分。
本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。
第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为民法典第二编第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。
建筑工程纠纷起诉的证据保全方法在建筑工程纠纷处理中，证据保全是非常重要的环节。
只有确保证据的完整性和真实性，才能有力地支撑起诉讼的过程。
本文将介绍建筑工程纠纷起诉的证据保全方法，并分述实践中常见的几种有效的方式，以供参考。
一、书面证据保全书面证据是建筑工程纠纷处理中最常见的证据形式之一。
为了保证证据的可靠性和完整性，在起诉阶段，可以通过以下方式进行证据保全：1. 出具证明书：当事人可以向相关部门申请出具证明书，详细记录工程的进展、变动和问题等相关情况，并要求证明书加盖单位印章和相关人员签字。
这些证明书可以作为确凿的证据，用于后续的纠纷解决。
2. 文件备案：对于重要的文件和文件材料，当事人可以将其备案存档，确保其完整性。
备案时，应按照规定的程序，存档时还要注意标注日期、文件名称和存放位置等必要信息，以便后续查阅和使用。
3. 委托书和协议：当事人在合同签订和工程施工过程中，通常会涉及到委托书和协议等法律文件。
在纠纷发生前，需要确保与对方签署的委托书和协议等文件的完整性，并妥善保存原件或复印件。
这些文件可以作为法律依据，证明当事人的权益。
二、现场勘查和拍照取证在建筑工程纠纷中，现场勘查和拍照取证是非常重要的证据保全方式。
通过现场勘查，当事人可以实地了解工程的实际情况，发现问题和缺陷，并及时采取记录和拍摄等手段进行保全。
1. 现场勘查：当事人可以亲自到工程现场进行实地勘查，记录工程的各个细节，如施工进展、质量问题、施工人员等相关信息，并留下勘查笔录作为证据备查。
此外，应注意现场勘查的时间和地点等必要信息，以确保证据的真实性和完整性。
2. 拍照取证：在现场勘查的基础上，当事人可以通过拍照取证来进一步保全证据。
拍照时，应确保照片清晰度高，拍摄角度全面，并标注日期、时间和地点等必要信息。
拍照取证的内容可以包括工程实物、质量问题、施工场景等方面，以便后续的证据使用和调取。
三、技术报告和鉴定结论在建筑工程纠纷中，技术报告和鉴定结论可以作为权威的证据来支撑诉讼过程。
如何规避施工中的法律纠纷与诉讼风险施工是建筑工程中不可避免的环节，然而，由于复杂的法律法规和合同条款，施工过程中的法律纠纷和诉讼风险也频繁发生。
因此，了解如何规避施工中的法律纠纷和诉讼风险是每个建筑施工相关方都应该掌握的重要技能。
本文将介绍一些规避施工法律纠纷和诉讼风险的实用方法和建议。
1. 建立清晰的合同条款和规定在进行建筑施工前，各方应制定明确的合同条款和规定，确保所有责任、权益和义务得到充分记录和界定。
合同条款应包括工程范围、质量标准、费用支付条件、保险和责任限制等关键要素。
此外，应确保各方都阅读并理解合同的内容，并在签署前与律师或专业人士进行详细讨论和咨询。
在合同履行过程中，各方必须严格遵守合同条款和规定，避免随意修改合同内容，以免引发法律纠纷。
2. 寻求专业法律支持建筑施工过程中，涉及的法律问题往往复杂而严峻。
为了规避法律纠纷和诉讼风险，建议各方在签订合同之前寻求专业法律支持。
律师或法律顾问可以帮助各方评估合同条款的风险，并提供有关施工法律事项的建议。
此外，如果发生法律纠纷，律师可以代表各方进行协商、调解或诉讼，以维护其合法权益。
3. 强化沟通和协作能力良好的沟通和协作是减少施工法律纠纷的重要因素。
各方应建立定期沟通机制，及时交流工程进展、问题和风险。
同时，建议各方制定协调和解决问题的程序，并在需要时寻求专业咨询和第三方中介的帮助。
保持积极的合作态度有助于减少误解和争端，降低法律纠纷的发生概率。
4. 做好施工记录和证据保全在施工过程中，各方应保留相关的施工记录和证据，例如会议纪要、书面通信、照片、视频和相关文件。
这些记录和证据可以起到强有力的证明作用，帮助解决法律纠纷和讨论争议。
此外，各方应密切关注合同履行过程中的问题和纠纷，并及时采取必要的措施和记录，以便将来的法律程序中使用。
5. 防范诉讼风险和法律纠纷除了规避法律纠纷外，各方还应积极采取措施防范诉讼风险。
例如，可以购买适当的保险来覆盖施工过程中的损失和责任。
建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施90年头以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险和挑战。
从理论上讲，发包人和建筑工程施工企业同属市场经济下的同等法律主体，面临相同或相像的风险，但是，由于市场的供求关系确定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就确定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。
从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程浩大困难，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。
另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。
最终，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变更，执法环境又不尽相同，也运用建筑工程施工企业面临较大风险。
鉴于此，笔者依据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉阅历，列举出建筑工程施工企业经常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期和各位读者探讨。
一、环境技术风险环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和确定标高等状况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等状况;地下水位的凹凸变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等状况;气温、雨、风、雷电等状况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。
这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源和交通运输状况;地方劳动力和技术水平状况;当地生活供应、教化和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力气状况等。
山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答建设工程施工合同纠纷案件是指建设工程施工合同当事人在合同履行过程中发生争议，无法自行协商解决而需要司法机关介入，诉诸法律途径解决的案件。
山东高院民一庭就此类案件中的一些常见问题进行解答，以下是相关参考内容。
一、施工单位索赔问题：施工单位在合同履行过程中，可能会因为业主的变更、设计变更、工期延误等原因遭受经济损失，要求索赔。
在审理此类案件时，法院将会依据建设工程施工合同法等相关法律法规进行综合判断。
施工单位应当提供充分的证据证明索赔的合法性和合理性，包括合同约定、工程变更单、工程量清单等相关文件和资料。
法院会对施工单位提出的索赔进行合理性、合法性、实际性等方面进行综合考量，并根据实际情况来判断索赔的合理范围。
二、施工质量问题：建设工程施工合同纠纷中的一个重要问题是施工质量。
当业主发现工程质量不符合合同约定要求时，可以要求施工单位进行整改或返工，也可以要求赔偿相应的经济损失。
法院在审理此类案件时，会依据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规进行判断。
针对施工质量纠纷，法院会要求鉴定机构出具权威的鉴定意见，在综合考虑诸多因素的基础上，判断施工单位是否存在质量问题，是否应当承担责任。
三、合同解除问题：建设工程施工合同纠纷中，当一方违反合同约定，造成合同无法履行时，另一方可以要求解除合同并要求赔偿。
例如，施工单位未按合同约定的质量、工期等条件履行合同，给业主造成了严重经济损失。
在解除合同时，法院会依据《合同法》等相关法律法规进行综合判断，分析违约方的违约行为，是否严重到足以导致合同无法继续履行的程度。
四、双方责任问题：建设工程施工合同纠纷中，双方当事人都可能存在违约行为，需要法院进行综合判断来确定各方的责任。
例如，业主未按时支付施工款项，或变更工程设计导致施工单位无法按原合同履行等。
法院将会依据《合同法》等相关法律法规，对双方当事人的违约行为进行分析，确定各自的责任份额。
最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2008.06.16•【分类】正文最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）（2008年6月16日）为正确审理业主建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，结合民事审判实践，制定本解释。
第一条依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。
第二条具有构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。
建筑区划内的建设用地使用权，专有部分以外的建筑物部分，以及建筑区划内建筑物以外的其他公共场所、公用设施，应当认定为物权法第六章所称共有部分。
前款所称专有部分以外的建筑物部分，包括物业服务用房、外墙面、楼顶平台、大堂、楼梯、过道等必须为业主共有的部分，但楼顶平台根据规划文件规定专属于单个业主的除外。
第三条建筑区划内根据规划文件规定专属于个人的绿地部分，应当认定为物权法第七十三条所称“明示属于个人的”绿地。
建筑区划内除道路、绿地以外，已经登记为全体业主共有或者根据其功能应当为业主共同利用的公共健身场所、广场、园林等场所，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“建筑区划内的其他公共场所”。
建筑区划内已经登记为全体业主共有或者虽未登记但系为保障业主建筑物区分所有权的行使而修建或者埋设的配套设施，包括围墙、大门、车棚、公共健身设施等，以及公共照明、安保、供电、供水、供热、供气、有线电视设施，应当认定为物权法第七十三条所称属于业主共有的“公用设施”。
但根据法律、行政法规规定属于其他权利人所有的除外。
建筑工程合同的保全保全是指对建筑工程合同中的权利和义务进行有效的保护和维护，确保各方的权益得到充分的保障。
建筑工程合同的保全涉及多个方面，包括合同签订前的风险评估、合同履行期间的管理与监督、以及合同纠纷的解决等。
本文将从这几个方面探讨建筑工程合同的保全问题。
一、合同签订前的风险评估在签订建筑工程合同之前，各方应当进行风险评估，明确各方的权利和义务，并制定相应的保障措施。
风险评估可以包括但不限于以下几个方面：1.建筑工程项目的可行性评估：通过对项目周边环境、市场需求、投资回报率等进行评估，确定项目的可行性，减少项目运营风险。
2.合同条款的明确性评估：审查合同条款，确保条款的明确、合法、合理，并确保各方权益的平衡。
3.承包商的信誉评估：审查承包商的信誉和业绩，选择信誉良好、实力雄厚的承包商，降低工程质量和进度风险。
二、合同履行期间的管理与监督合同签订后，各方应当依照合同约定，进行履行和监督。
以下是一些有效的管理与监督措施：1.工程进度管理：对工程进度进行有效的管理和监督，确保按时完成各个施工阶段，避免造成不必要的违约风险。
2.质量控制：加强对施工过程的质量控制，确保工程质量符合相关标准和合同约定。
3.合同支付管理：按照合同约定进行支付，确保支付过程的合理性和透明度。
4.合同变更管理：如有需要变更合同条款，应当按照合同约定和相关法律程序进行变更管理，确保变更的合法性和合理性。
三、合同纠纷的解决尽管在合同履行中采取了预防措施，但合同纠纷仍有可能发生。
以下是一些解决合同纠纷的途径：1.友好协商：各方在发生争议时，应首先进行友好协商，寻求互惠互利的解决方案。
2.调解仲裁：如协商不成，可通过独立第三方进行调解或仲裁，以便达成双方都能接受的解决方案。
3.法律诉讼：作为最后的手段，各方可以选择将争议提交到法院进行诉讼解决。
总结：建筑工程合同的保全需要各方共同努力，从合同签订前的风险评估到合同履行期间的有效管理与监督，再到合同纠纷的解决，都需要各方充分的合作和配合。
民诉法及司法解释的新规定一、管辖1、诉前保全：原规定只能向财产所在地法院提起，现规定财产所在地、被申请人所在地及对案件有管辖权的法院。
（民诉法101条）2、建设工程施工合同纠纷建筑工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即建筑物所在地。
（解释28条）（约定管辖无效）3、协议管辖约定二个以上法院管辖，原告可向任一法院起诉。
（解释31条）二、回避（五）本人或其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或股权的。
此种情形可申请回避。
（解释43条）三、挂靠挂靠案件，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
（解释54条）（借款合同，买卖和合同，租赁合同纠纷中，原告只起诉被挂靠人，被告能否申请法院追加挂靠人为共同被告，法院会否支持？）四、村委会解释明确，村委会或有独立财产的村民小组为当事人。
（解释68条）五、代理人1、与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养管辖的亲属，可以已近亲属的名义作为诉讼代理人。
（解释85条）2、当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动关系的证明材料。
（解释88条）六、证据1、申请法院调取证据在举证期限届满前书面提出。
（解释94条）2、一审举证期限法院指定为不少于15天。
二审举证期限不少于10日。
（解释99条）3、当事人故意或重大过失逾期提交证据，不予采纳。
但证据与案件基本事实有关，应当采纳，予以训诫、罚款。
（解释102条）4、高度盖然性。
法院确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定。
（解释108条）5、自由心证、内心确信。
人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定。
（解释109条）6、申请法院责令对方当事人提交所控制的证据。
书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前申请法院责令对方提交该证据。
不提供，法院可以对申请主张的事实进行认定。
（解释121条）（劳动争议案件，施工合同案件甲方掌握未返还施工方的资料等）7、国家机关及社会管理职能组织出具的文书，在无相反证据推翻的情况下，认定为真实。
第1篇一、案件背景某房地产开发有限公司（以下简称“开发商”）与某建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）于2015年3月1日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建开发商开发的某住宅小区项目。
合同约定工期为24个月，合同总价为1.5亿元。
合同签订后，双方按照约定履行了合同义务，工程进度顺利。
然而，在工程进行到第18个月时，建筑公司因资金周转困难，导致施工进度严重滞后。
此时，开发商担心建筑公司无法按时完成工程，遂向建筑公司发出《履行合同义务催告函》，要求建筑公司在接到催告函后10日内提供相应的资金保障措施。
但建筑公司未能在规定时间内提供资金保障措施。
二、争议焦点1. 开发商是否有权要求建筑公司提供资金保障措施？2. 建筑公司未提供资金保障措施，开发商能否采取合同保全措施？三、案例分析1. 开发商有权要求建筑公司提供资金保障措施根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方可以请求履行、采取补救措施或者解除合同。
”在本案中，建筑公司未按合同约定履行施工义务，导致工程进度严重滞后，已构成违约。
根据合同约定，开发商有权要求建筑公司提供资金保障措施，以确保工程按期完成。
2. 建筑公司未提供资金保障措施，开发商可采取合同保全措施根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，对方有权请求采取以下措施：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）恢复原状；（五）赔偿损失。
”在本案中，建筑公司未在规定时间内提供资金保障措施，已构成严重违约。
根据上述法律规定，开发商有权采取合同保全措施。
具体而言，开发商可以采取以下合同保全措施：（1）要求建筑公司停止施工，以避免因施工进度滞后而给开发商造成更大的损失。
（2）要求建筑公司提供担保，如银行保函、抵押物等，以确保工程按期完成。
（3）解除合同，要求建筑公司承担违约责任，包括赔偿开发商因此遭受的损失。
河南省高院建设工程施工合同案件审理指南感谢您一直以来对河南法院工作的关心和支持！您在会议期间提出关于规范建筑工程施工合同纠纷案件审理的提案，提出了一些好的建议。
我院对您的提案高度重视，对提案反映的问题、建议进行了认真调查研究。
现将办理情况答复如下：一、关于避免、杜绝诉讼保全超额查封的问题。
您在提案中提出“对法院采取诉讼保全查封过程中，建议法院结合案件事实，避免、杜绝明显超额查封，因超额查封已经给企业造成了严重的经营困难”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
为规范诉讼保全行为，最高人民法院制定了《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（简称《规定》）。
如果人民法院采取诉讼保全的查封数额超过当事人诉讼请求数额范围，属于超标的查封，被申请人可以依照该《规定》对保全裁定申请复议或对实施行为提出书面异议，由人民法院依法审查处理。
同时，因诉讼保全一般发生在诉前或诉讼中，人民法院采取诉讼保全数额的范围一般依照当事人起诉请求确定，而此时案件尚未审理或审结，人民法院难以准确认定当事人诉讼请求数额及申请诉讼保全数额的合理性，可能存在因当事人滥诉而造成超额查封问题。
对此，一方面，我们也将根据当事人反映的情况或提出的异议，结合双方举证和案件初步审理情况依法审查处理。
如果存在明显超额查封情形，我们将依法予以纠正。
另一方面，被保全人也可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条规定，主动提供担保，申请解除诉讼保全措施，我们也将依法及时审查处理。
二、关于以鉴代审的问题。
您在提案中提出“建设工程施工合同纠纷案件，应该注重双方履行合同的客观事实，不能简单的以鉴代审，过度的依靠鉴定机构给出的意见来处理案件。
”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题现人民法院申请鉴定。
因建设工程施工合同纠纷案件的特殊性，很多案件涉及工程质量、工程造价等专业性问题需要进行鉴定，故必要的鉴定是查明案件事实所必须进行的。
对建筑物进行诉讼保全的几个问题——兼论财产保全的适用范围摘要建筑物因其价值大，不易移动、隐匿、毁损等特点，往往成为当事人申请财产保全的首选对象。
对建筑物采取保全时，要仔细研究其各种纷繁复杂的情形：（一）对建筑物的保全应否包括土地使用权对建筑物的保全应否包括土地使用权，其实质是建筑物的所有权与土地使用权的关系问题。
在具体实务中要区分三种情况：第一，当建筑物的所有权与土地使用权一致时，对建筑物的保全应包括土地使用权。
第二，当二者为不同所有人所有时，只要建筑物属于被申请人所有，应当予以保全。
申请人在向土地使用权所有人支付相应的费用后，有权取得相应的土地使用权。
第三，当土地使用权已被保全时，对建筑物进行保全是可以的。
在处理时，土地使用权保全的申请人应当享有优先权，建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的利益。
（二）建筑物未取得权利证书时的保全问题被保全的建筑物必须为被申请人所有，但被申请人因各种原因未取得权利证书时能否保全，应具体分析，关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。
（三）对建筑物诉讼保全的其他几种特殊情况对同一建筑物可以分割保全；对联建建筑物，可对被申请人投资部分保全；违章建筑物中那些可以通过补办有关手续，进行权属登记，使其成为合法建筑的可以进行保全，而必须予以拆除的违章建筑物，由于其行将消亡，不能对其采取保全措施；建筑物租赁权能否保全的关键是保全申请人对被申请人的承租权是否具有代位权、租赁建筑物是否具有实际价值，具备这两个条件，能保全；反之不能。
（四）保全范围的完善保全的对象不能局限于有形的财物，不能局限于物权，而应扩大到债权、知识产权、继承权。
立法上在完善财产保全的同时，应对行为保全作出明确的规定。
关键词建筑物；土地使用权；权利证书；保全范围对建筑物进行诉讼保全是指人民法院根据申请人的申请，依据民事诉讼法的规定对被申请人的建筑物所采取的查封或冻结手续。
但建筑物作为诉讼保全的对象，有各种纷繁复杂的情形，比如：建筑物是依附于土地的不动产，当建筑物的所有权与土地的使用权不一致时如何保全；依据规定，建筑物要取得权属证书，但未取得权利证书的建筑物能否保全；对面积较大、价值较大的同一建筑物能否分割保全；对违章建筑物、联建建筑物能否保全；等等。
民事诉讼法对财产保全适用范围的规定过于原则，对上述问题没有予以明确，这就要求从理论上予以解答，以解决实践中的困惑，进而完整实现财产保全制度设置的目的。
一、建筑物的保全应否包括土地使用权建筑物的保全应否包括土地使用权，其实质是土地与建筑物的相互关系问题。
对于土地与土地上的房屋及其他建筑物能否相互独立的问题，国外有一元主义和二元主义立法例之别。
以德国、瑞士民法为代表，采用一元主义立法例，其基本观点为建筑物为土地的一部分，不能构成独立的不动产。
《德国民法典》第二章第93条至96条对不动产作了规定，其中第94条规定：“土地的重要构成为定着于土地之物，特别是建筑物及与土地尚未分离的土地出产物。
”这一立法例深受罗马法“附着于土地之物即属该土地”思想的影响。
二元主义立法例以法国民法和日本民法为代表，其基本观点是土地和地上之建筑物是相互独立的不动产，即建筑物可以独立于土地而存在，《法国民法典》第二篇第一节对此作了规定。
有关土地与建筑物的关系，我国的理论界和民事立法应当属于一种折衷主义的立法体例，即以一元主义为基础，兼采二元主义的模式。
从理论界看，大多数学者认为，土地与地上之建筑物为不可分割的组成部分，“地随房走”或“房随地走”成为最通俗的表达。
现行立法也主要采纳了土地与建筑物不可分离的观点，典型的法条体现在《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》之中，它规定了在一般情况下，转让土地使用权，地上建筑物要随之转移，反之亦然，只有在特殊情况下，通过特定的手续，才允许分割转让。
这种结合的模式，有利于对房地产的统一管理，也有利于减少因土地和房屋分离而引起的交易中的各种纠纷。
在民事实务中，应用折衷主义立法体例处理建筑物保全时，要考虑以下三种情况：1、当建筑物与土地使用权为同一人所有时这一问题并不复杂，因为土地是建筑物的载体，已经存在的建筑物必须依附于一定的土地之上，同时，土地使用权归属于被申请人，不影响到第三人的利益，因此，此种情况下对建筑物保全应当包括了对土地使用权的保全。
实际上，在对建筑物进行价值评估时已经包括了土地使用权的价值（即土地使用权出让金、补偿金、开发费用等），对建筑物进行保全已经不存在对土地使用权经济价值的影响问题。
在具体执行时，如果对建筑物整体进行保全，则包括了对该建筑物所依附的土地的使用权的保全，如果是对部分建筑物进行保全，则包括了对其相应的土地使用权的保全。
2、当建筑物与土地使用权不为同一人所有时土地与建筑物是两种独立的商品，具有各自独立的价值和使用价值。
经济学上的这种差别导致了土地与建筑物的权利主体可能不一致。
当建筑物与土地使用权为不同的所有人所有时，如果对建筑物进行保全，只要建筑物属于被申请人所有，应当允许。
但并非是包括对土地使用权的保全，因为土地使用权非为被申请人所有，即不应当适用“地随房走”的原则。
当然，在处理建筑物时，可以适用我国土地使用权条例第24条的规定，即申请人在取得建筑物所有权时有权取得相应的土地使用权，但必须注意向土地使用权所有人支付相应的费用。
而在保全建筑物时，应当扣除相应土地使用权的价值。
3、当土地使用权已被保全时由于土地使用权的保全并不禁止建筑物的建造，权利人仍然可以继续建造建筑物，这时建筑物的所有权仍然属于业主，依据民事诉讼法的规定，对建筑物进行保全是可以的，而不应当适用“房随地走”的原则。
但由于土地使用权已被保全，而两申请人分别地成为所有权人时，都可能限制对方权利的行使和实现，故存在一个合理性或顺序的问题。
由于土地使用权保全在先，因此，可以参照我国土地使用权条例第23条的规定执行，在处理时，土地使用权保全的申请人应当享有优先权，建筑物保全申请人可以取得所保全建筑物范围内相应的经济利益。
二、建筑物未取得权利证书时的保全问题由于对建筑物的诉讼保全是对被申请人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必须为被申请人所有。
而确定建筑物为谁所有的简单和直接的办法是审查建筑物的所有权证或共有权证。
因为房屋所有权证和共有权证是国家依法确认和保护房屋所有权的合法凭证。
《城镇房屋所有权登记暂行办法》规定，城镇房屋所有人必须在限期内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。
据此可以推定，房屋所有权证是证明房屋为谁所有的最为有效的证明。
依据房屋所有权证对房屋进行保全不会产生权属上的争议。
但是，在某种情形下或因为某种原因，建筑物所有人并未取得所有权证，但建筑物确实为其所有，如：建筑物正处于建设过程中；已支付全部或部分购房款但未办理产权证或转移过户手续；接受赠与或继承的房屋尚未办理过户手续的；建筑物已经竣工正在办理产权证书的；等等。
对这些尚未取得产权证书的建筑物能否进行诉讼保全，理论上的认识和实践中的做法都不一致。
有人认为，在我国，建筑物要取得所有权就必须进行权属登记，而且这种登记是强制性的。
因为《城镇房屋所有权登记暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。
”如果严格按照这一规定，人民法院对不具有权利证书或没有办理过户手续的建筑物是严格禁止保全的。
这显然不利于保护债权人的利益，甚至可能成为债务人恶意逃避债务的有效手段。
笔者认为，应对不具有权利证书的建筑物是否可以保全进行具体分析，而不能完全局限于建筑物的所有权证书。
从民法理论上来讲，所有权的取得有原始取得和继受取得两种方式。
就建筑物的原始取得而言，作为建筑物的原始投资人，因其投资而产生出新的替代物（建筑物），根据一物一权的原则，他当然是建筑物的所有权人。
只要该建筑物所有权的产生符合民法规定的实在要件，即使未取得权利证书这种形式要件，同样可以对其采取保全措施。
因为，房地产权属登记属于政府房地产管理部门依其职权而实施的行政行为，这种行政行为的缺乏并不妨碍某些民事行为的实施，并不阻却民事行为的有效性。
就建筑物的继受取得而言，除了考虑当事人之间就建筑物的所有权转移达成一致意见、或赠与意思表示真实乃至继承的法律事实发生外，还必须考虑建筑物是否实际交付或转移，在法律上，交付是指将自己占有的物或所有权凭证移转给他人的行为，不论是有偿还是无偿取得建筑物的所有权，实际占有建筑物或其权利证书应当是一条考虑能否保全的主要标准，具体来讲，符合所有权取得的实质要件，只是没有办理建筑物的权属登记手续的，可以确认建筑物为实际占有人所有，进而，可以对其进行保全。
反言之，不实际占有建筑物或权利证书就不能确认其所有权，在此情况下，是不能对其进行保全的。
当然，这并不否认或降低房地产权属行政登记的法律效力。
相反，行政权属行政登记可以强化权利，并有利于权利的行使和实现。
只是在处理一些特殊情况时不能完全局限于行政权属登记而已。
所以，能否对未取得权利证书的建筑物进行保全，关键要判断被申请人是否合法取得建筑物的所有权并实际占有建筑物。
三、在几种特殊情况下对建筑物进行诉讼保全的问题1、对同一建筑物的分割保全依据民事诉讼法的规定，申请诉讼保全的数额应当与其所主张的债权数额大体一致。
因此，当同一建筑物的价值大大超过申请人的申请保全数额时，就产生了能否对同一建筑物采取分割保全的问题。
应该说，当同一建筑物在建造时就区分成若干小单元，依据建筑物区分所有权理论，对其进行保全是比较简单的。
问题是当同一建筑物没有分割或某一单元的实际价值又超过申请保全价值时如何处理。
比如，某机械厂拥有一座面积约1000平方米的厂房，经评估，其价值约为人民币3000万元。
因银行贷款到期，一工商银行分理处对其提起诉讼，并以该厂经营管理不善、判决可能难以执行为由，申请保全其价值人民币2500万元的厂房。
法院依据申请，裁定冻结该厂房。
该厂在收到裁定后，向法院提出书面异议，认为保全的价值已远远超过申请保全的价值，要求减少保全的厂房面积。
但法院认为，该厂房是一个统一的整体，不能分割，故驳回其异议。
笔者认为，法院驳回被申请人的异议是合理的。
在此情况下，对建筑物的整体应统一保全，至于在处理该房产时发生的实际差额可以通过相互补差的来处理，而不能片面地强调申请保全价值与所保全资产的完全一致，否则，可能因分割处理而无形中降低甚至破坏了原有建筑物的价值，导致对被申请人利益的损害。
2、对联建建筑物的诉讼保全联建建筑物是指双方或多方共同投资联合开发建设的建筑物。
在联建过程中，经常以一方当事人的名义（通称业主）办理开发建设的有关手续，其他方（简称投资方）以资金或其他方式投入，最后按出资比例分割房产或分配利润。
