合同法第三讲

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精选资料 合同法

第三章 合同的成立

第一节 合同成立的概念和要件

一、合同成立的概念

合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。属于合同订立的组成部分，标志和合同的产生和存在，属于静态协议。

合同的订立，是指两个或两个以上的当事人为意思表示、达成合意而成立的过程和状态。是动态行为与静态协议的统一体。包括接触、洽商，达成协议前的讨价还价。

合同成立的重要性：

1. 解决合同是否存在

2. 区分合同责任与缔约过失责任的根本标志

3. 尽管合同的成立和生效不同，但两者密切联系。

4. 合同约束力的发生：单方废约禁止

5. 债权或期待权（附条件合同）的发生

6. 债权或期待权的不可侵犯性：第三人故意侵害债权的应承担侵权责任。在附条件合同中，当事人不正当促成条件成就，视为条件不成就；不正当阻碍条件成就，视为条件成就。

二、合同成立的一般要件

（一）存在双方或多方缔约主体

可以是合同当事人的代理人。

（二）对主要条款达成合意

各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也不一样。

《合同法解释（二）》第1条 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。

（三）合同的成立应具备要约和承诺阶段

三、合同成立的特殊要件

如实践合同

第二节 要约

一、 要约的概念

《合同法》第14条

要约仅为构成契约行为之一的意思表示，不构成独立的法律行为。要约具有法效意思，.

精选资料 区别于要约邀请（事实行为）

发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。

二、要约的要件

（一）要约是由特定人作出的意思表示。

自动售货机视为要约

（二）要约必须具有订立合同的意图。

要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。——受拘束的意旨。

（三）要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。

要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。

向不特定人发出要约，必须具备两个要件：（1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。（2 ）必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在 合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。

（四）要约的内容必须具体确定。

“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清。只有它们是可以确定的，即为已足。

三、要约与要约邀请

（一）要约邀请的概念

《合同法》第15条

（二）区分的标准：

1.依法律规定作出区分。

2.根据当事人的意愿来作出区分。

3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。

4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。

（三）几种典型的要约邀请行为

《合同法》第15条

1.寄送的价目表

2.拍卖公告

3.招标公告

4.招股说明书

5.商业广告（注意：根据第15条第2款的规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。）

（三）区分的标准

1.法律规定

2. 当事人的意愿

3. 订约提议的内容是否包含了合同的主要条款

4. 交易习惯

（四）其他两种典型行为的性质

1. 商品标价陈列

柜台、货架——要约；橱窗——要约邀请

2. 悬赏广告

《合同法解释（二）》第3条：悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第52条规定情形的除外。 .

精选资料 四、要约的法律效力

（一） 要约生效的时间：到达主义

《合同法》第16条

只要要约送达到受要约人所能够控制的地方（如信箱、营业场所）等即为到达。

（二） 要约的存续期间

1. 要约规定的期间

2. 未规定期间的，对话方式下应立即作出承诺

3. 未规定期间的，非对话方式作下，承诺应在合理期限内到达

“合理期限”包括：要约到达受要约人的时间+作出承诺所必要的时间+承诺通知到达要约人所必需的时间

（三）要约法律效力的内容

1. 要约的形式拘束力 （对要约人的拘束力 ）

法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要约，同时要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束

2. 要约的实质拘束力 （对受要约人的拘束力，承诺适格）

（1）要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。

（2）承诺的权利是一种资格，不能随意转让。

（3）承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。

3.要约的撤回和撤销

（1）概念

《合同法》第17条

《合同法》第18条

（2）区别

撤回——要约生效前；撤销——要约生效后；相同：均发生于承诺生效前

（3）不可撤销的情形

《合同法》第19条

五、 要约失效

《合同法》第20条

第三节 承诺

一、 承诺的概念

《合同法》第21条

二、承诺的要件

（一）承诺必须由受要约人向要约人作出

1.只有受要约人才能作出承诺； 2.第三人不是受要约人，不能作出承诺，否则视为要约；3. 可以由受要约人的代理人作出；4. 承诺必须向要约人作出

（二）承诺必须在要约的存续期间内达到要约人

第23条

第24条

2.承诺迟到（迟发的迟到）（第28条）

3.承诺迟延（未迟发的迟到）（第29条）

（三）承诺的内容必须与要约的内容一致 .

精选资料 第30条

第31条

即使是非实质性的变更，以下承诺也不得生效：1. 要约人及时表示反对，如果经过一段时间不表示反对，则承诺生效；2. 要约中明确表示，承诺不得对要约的内容作任何变更，否则无效。

（四）承诺的方式符合要约的要求

第22条

三、承诺的生效

（一）承诺生效的标准——到达主义

《合同法》第26条

四、承诺的撤回

第27条

第五节 合同成立的其他方式

一、交叉要约

二、 同时表示

三、意思实现

《合同法解释（二）》第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

四、确认书

第33条

四、执行指令性计划的合同

第38条

第六节 合同成立的时间和地点

一、合同成立的时间

合同成立的时间由承诺实际生效的时间所决定，承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准。

（一）第29条

（二）第16条第2款、第24条、第33条

（三）不同的承诺方式

1. 直接（通知）方式作出承诺——收到承诺通知

2. 承诺不需要通知的——实施承诺的行为

3. 书面形式订立——签字或盖章的时间

《合同法解释（二）》第5条：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

4. 信件、数据电文等形式要求签订确认书的——签订确认书的时间

5. 批准或登记订立——批准或登记的时间

6. 实践合同——交付标的物的时间

二、合同成立的地点

第34条、第35条

《合同法解释（二）》第4条：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，.

精选资料 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

一般情况 合同书 信件、数据电文等

合同成立时间 一般情况：承诺生效时合同成立。 自双方当事人签字或者盖章（摁手印）时合同成立。 可在合同成立前，要求签订确认书。在签订确认书时合同成立。

合同成立地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 双方当事人签字或者盖章的地点（约定的或最后的签订地） 约定；收件人的主营业地为合同成立的地点（或经常居住地）。

三、违反形式要求但法律例外承认其成立的合同成立时间和地点

第36条、37条

案例分析

【案情】原告（某外贸进出口公司）于8月5日向被告（某毛纺厂）发出一份传真，询问被告是否有1703人字呢（一种毛呢），如有，希望被告报价，被告欲购买5000米。被告立即答复它有现货出售，每米价格为15元。如欲购买，需要付10%的预付款。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书。被告立即寄去该厂拟定的合同文本，原告在收到文本后立即在合同上签字，并将毛呢价格由每米15元改为每米14.5元，同时也汇去预付款7250元，但在合同的最后一款中写明“交货时间应以我方确认为准”。被告收到该书面合同后，立即组织货源，于10天后备齐毛呢5000米，于是被告向原告发函要求发货。原告提出因为仓库存放，暂缓供货。被告再次去函，如原告不能立即收货，该批货物将另作处理。原告复函，希望推迟一个月交货。被告认为时间太长，遂将该批货物转售他人，并退回了付款。原告在一个月后，得知该批货物已转卖他人，而被告又不能很快组织货源，遂向法院起诉，请求被告承担违约损害赔偿责任。

【问题】合同是否已经成立？

【分析】本合同成立。

根据我国《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案中，被告答复原告称其有现货出售，每米价格为15元，如欲购买需支付10％的预付款，这实际上是向原告发出一份要约。原告复函表示同意购买，但要求签订合同书，这并非承诺而是向被告提出了一个新要约。原告在被告寄去的合同书上签字，并将毛呢价格每米15元改为每米14．5元，同时汇去预付款7250元。由于原告已更改了被告所提出的价款，所以构成新要约。被告收到书面合同后，没有立即作出拒绝的表示，而是立即组织货源，并在备齐货物后向原告发函要求发货，这表明被告已经接受了原告每米14．5元的价格汇去的预付款，完全同意原告提出的条件，并根据这些条件实际作出了履行。既然该项买卖合同的主要条款已经达成合意，并且被告已作了实际履行，合同已经成立。