浅谈国际私法的性质

浅谈比较法对国际私法的作用　王思雨　（四川大学法学院６１００００）　【摘要】一直以来比较法与国际私法的关系就十分密切，或者说比较　法对于国际私法一直起着重要的作用，甚至有外国学者称比较法的研　究方法为“国际私法之母”。由此可见，比较法对于国际私法的重要　性，国际私法的发展和完善也离不开比较法。　【关键词】比较法；国际私法；作用；关系　１比较法与国际私法的定义　比较法到底是一门独立的学科，还是仅仅是法学研究的一种　方法？这个问题从比较法产生之初就一直困扰着所有的比较法学　者，甚至是其他部门法的学者。那么什么是比较法呢？比较法简　单来说就是运用法律比较的方法以各个国家的法律或者法律体系　产生、发展、特征和一般规律为研究对象，整理得出结论并对此加　以评述和阐释，以更好的认识各国的法律，期望为法律的完善提供　帮助为目的的科学。　关于国际私法的定义和阐述相对于比较法来说就较为清楚和　明晰，除了对于其研究范围卜的一些争议以外，学界对国际私法的　定义都是大体相似的。主要有三种观点：第一种观点认为，国际私　法是以涉外民事法律关系作为调整对象的法律；第二种观点认为，　国际私法就是冲突法；第三种观点认为，国际私法是以涉外民事法　律关系、冲突规范、统一实体规范以及涉及外国人的民事法律地位　的规范为研究对象的法律。　２比较法与国际私法的关系　比较法与国际私法的关系相较于比较法与其他部门法的关系　来更加紧密，是因为两者不仅研究方法有相似之处，同时其存在的　前提也相同。比较法与国际私法都是建立在存在不同的法律体系　和法律规定之上的，如果没有不同的法律体系，那么比较法与国际　私法就无法发挥其作用，也就没有存在的价值。试想一下，如果各　国法律体系和法律原则、规则都相同，那么也就说各国都是适用同　滋　律即共同法，那么涉外民事关系产生纠纷时就不存适用哪一　国的法律，国际私法也没有存在的意义。同样，对于比较法而言也　是一样的，因为比较就是对两个以上不同事物进行比较，如果完全　相同，比较也就无法进行。同时，比较的方法对于国际私法来说具　有特殊的意义。法院只要适用外国法，就会涉及比较法学科中的　外国法范畴，虽然这仅仅具有临时性。１但是我们不可否认的是，　比较法的研究方法对于国际私法来说是至关重要的。因为国际私　法的研究对象本身就超出一国的范围，涉及多个国家和地区的法　律和法律体系，而且国际私法的目的在于使涉外民事关系最终能　够依照某一国家和地区的法律得到解决。因此以国际私法的研究　对象和目的来说，势必存在比较的需要，没有比较自然无法得出为　什么适用这一国的法律优于另一国的法律。同时也体现在法律选　择Ｌ，因为法律选择在某些时候需要采用比较的方法才能更好地　进行选择。而国际私法在制定自己的基本原则和规则，或者说在　制定一些统一实体法时，也需要运用到比较的方法，这样才能广泛　了解比较各国法律，制定出相对适用于各国的实体法。因材，比较　法国际私法的关系从某种程度上来说，可以被认为是科学与部门　法的关系。由于国际私法需要借鉴比较法的方法来研究自己的问　题，尤其是在法律选择和制定统一实体法时。也就是说比较法作　为一种科学方法指导国际私法，使其利用比较法来完善和发展　自身。　３比较法对国际私法的作用　３．１对国内国际私法制定的作用　比较法对于国内国际私法制定的作用在于，国际私法叮以借　助比较法来了解各国国内的国际私法的相关内容，诸如基本的原　则和规则、基本术语和概念，甚至各国国内具体的一些国际私法规　定。通过比较了解他国的国际私法相关规定，有助于本国制定的　国际私法更容易被他国接受，符合国际上的通行做法，不至于违反　基本的、被各国都予以承认的基本原则，同时也有利于法院以此而　做出的判例更利于被外国法院接受。如果不借助于比较法，那么　对于外国的国际私法我们就无从下手，不知道他目的国际私法的　优劣，更谈不上借鉴和吸收便为己用。因此，比较法对于图内斟际　私法的制定发挥着不可或缺的积极作用。　３．２对国际统一实体法制定的作用　国际统一实体法的制定足相当复杂的一个过程，凶为各个　家的私法都大不相同，一个国家的术语、规则在另一个国家可能完　全不存在，而即使是名称相同的术语、概念也有＿ｕＴ能在不同的国家　和地区其包含的意义完全不同。困此，想要将各个国家的国际私　法统一起来，求同存异，制定出国际统一实体法十分困难，这必须　借助于比较法研究。运用比较法研究的方法，了解各国实体法ｆ　的具体差异，从中找出共性，或者说将各个国家的私法进行比较找　出优劣差异，进行对比发现最适合的实体法，或者说在比较之上结　合各个国家的优点，平衡各国的需求，制定出新的更好的实体法。　海牙国际私法会议作为一个国际组织，它在运用比较法研究国际　私法，促进国际统一实体法的制定方面就起了很好的表率作用，由　它制定的一些公约和规则都很好地体现了对比较法的运用，例如　《海牙取证公约》和《跨国收养方面保护儿童及合作公约》等。因　此，可以得出这样的结论，即不去对进行国际统一一的冲突法问题以　及与之相应的实体法问题作比较法研究，试图实现冲突法的国际　统一是不可能的。同样，实体私法的国际统一也绝对离不”比较　法研究和比较法方法的运用。因此我们也可以得知，比较法研究　和比较法方法有助于统～・实体法的制定与形成，这也是比较法对　国际私法的・个重要作用。　【参考文献】　［１］宋晓．国际私法中的比较方法［Ｊ］．法学论坛，２００３（３）　［２］［关］波洛克著，张小平．比较法学的历史［Ｊ］．比较法研究，２０１ｌ（５）

２０１１年５月　第４Ｏ卷第３期　内蒙古师范大学学报　（哲学社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｉｎｎｅｒ　Ｍｏｎｇｏｌｉａ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ＆Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｍａｖ　２０１１　Ｖｏ１．４０　ＮＯ．３　

浅谈国际私法性质问题　

以国际法效力根据为视角　

孔繁宇　

（四川大学法学院，四川成都６１００６５）　

［摘要］　长期以来，学界对国际私法性质的判断受“国际法＝国际公法”这一传统论断的影响甚深。实际　

上，在国际私法各组成部分中，冲突法之中的冲突规范可因效力根据源于“主权意志间相互妥协”被各国际法主　

体认为具有法律拘束力并反复实践而被认定为国际习惯。经冲突规范指引而产生的各国法律的适用应被视为国　

际习惯的具体实践。国际私法的其他组成部分因其调整对象的涉外性而具有国际法属性。　

［关键词】　国际私法；冲突法；国际习惯；主权意志　

［中图分类号］：Ｄ　９７７　［文献标识码］：Ａ　［文章编号】：１００１—７６２３（２０１１）０３—００８０—０４　

对于国际私法性质的认识，部分学者指出国际私　

法目前仍不具备国际法性质，而此种观点又分为两种　

观点。其中一种观点认为国际私法完全不具备国际　

法属性的，即主张国际私法以冲突规范解决具体民事　

法律关系法律适用的问题，并不直接调整某一特定民　

事法律关系，不可称其为一具体部门法。再者国际私　

法规范均在国内法有所反映，缺乏国际性。因此，国　

际私法不具有国际法属性，充其量只能是国内民法的　

一部分。　

另一观点认为，国际私法具有所谓“过度属性”，　

即从生动的现实社会生活实践出发，尽管从渊源上　

看，国际私法目前仍主要由国内法构成，但它的国际　

法因素正在日益增加，许多新的国际私法立法已明确　

规定在受条约约束的情况下，应优先适用条约中的冲　

突规范。国际私法兼具国内法与国际法的属性，它更　

能反映目前国际私法的实际状况。　

实际上，认定国际私法没有国际法性质的主张源　

电力与能源　浅谈国际私法趋同化　

文／谭美岩　摘　要：自从国家实行对外开放政策以来，我国国际私法的立法和司法活动，也相应得到了很大的发展，许　多规定和实践，都吸取了国际上最先进最优秀的成果，都反映了国际社会通行的作法。但总的看来，我国国际　私法仍有一个进一步完善的问题，因而，如何进一步加强我国国际私法理论研究和立法，司法实践，便是摆在　我们面前重大而迫切的任务。要更好地完成这一任务，把握住当代国际私法发展的基本走向，是具有十分重要　的意义的。　关键词：趋同化；必然性；不断加强；并存发展　中图分类号：Ｄ９９７　文献标识码：Ｂ　文章编号：１００９－９１６６（２０１１）０３２（ｃ）一０２５０—０３　

一　国际私法趋同化的历史必然性　自从国家实行对外开放政策以来，我国国际私法　的立法和司法活动，也相应得到了很大的发展，许多　规定和实践，都吸取了国际上最先进最优秀的成果，　都反映了国际社会通行的作法。但总的看来，我国国　际私法仍有一个进一步完善的问题，国际私法的趋同　化是顺应了国际社会法律合作、交流、融合乃至局部　统一的趋势，是历史的必然，具体来说：　（一）国际私法的趋同化是它从自身局限性中解　脱出来不断向前发展的必然要求。　（二）由于国际私法处理问题的国际性，使得各　国通过协商缔结国际条约的办法来协调各国国内法之　间的冲突有了可能性。　（三）国际私法趋同化主要是根植于国际政治、　经济形势的新发展。当今国际社会“和平”和“发　展”已成为两大潮流。而在这两大潮流中，发展无疑　又具有更决定的意义，起着更重要的作用。　（四）各国间法律文化交流也促进了国际私法趋　同化。法律文化交流增加了各国对不同法律的认识和　理解，人们不再只思考自己社会的法律制度，而是吸　取全人类共同文明成果。　二、国际私法趋同化的表现　国际私法的趋同化是国际社会法律趋同化的重要　内容和表现，是指不同国家的国际私法随着社会需要　的发展，在国际交往日益发达的基础上，逐渐相互吸　收、相互渗透，从而趋于一致的现象，主要表现在：　（一）在国内立法方面，各国采取相同或相近的　原则或规则　国际私法中的国内法规范虽然是由各国独立制定　的，但由于各国国际私法规范的对象具有共同性，各　国国际私法所对待的问题基本相同，这就使各国制定　国际私法的基本出发点和目标都在于促进本国与外　国人之间的人员和经济交流，各国在制定国际私法时　所采用的方法和手段也具有一定程度的共同性。正由　于这些原因，各国国际私法的基本内容、原则和制度　均有很大的相同或相似之处，即各国国际私法存在着　一种趋同化。但趋同性本身只是国际私法的一种应然　状态，它只有通过趋同化这一途径才能达到其实然状　态，这一途径的实现离不开各主权国家及国际私法学　２５０工会博览・２Ｏｌ１・１１中旬千　者的共同努力。在当代，国际私法的这种趋同化倾向　正在日趋加强，并且进一步朝着更深层次发展。从当　今各国国际私法立法的技术和内容来看，其具有共同　性的东西，几乎表现在从指导法律选择的基本方法，　基本原则到各种具体的民事关系的法律适用、管辖权　的确定等各个领域。”　首先，就指导法律选择的基本　方法来看，早先那种试图仅运用一种方法来决定国际　私法中碰到的一切问题的法律适用的观点已完全被抛　弃，代之而起的是多种方法的运用。如依法律的性质　决定法律的选择、依法律关系的性质决定法律的选　择、依“利益分析”决定法律的选择、依案件应取得　的结果决定法律的选择、依有利于判决在外国得到承　认与执行和有利于求得判决结果一致决定法律的选　择、依意思自治决定法律的选择、依最密切联系决定　法律的选择等七种指导法律选择的方法，都是立法者　在制定冲突法及法院在处理涉外民事争议时通常采用　的方法。尤其是最密切联系原则更为众多国家的立法　所接受。１９７１年的美国第二部（《冲突法重述　认为，　美国法院应该根据“最重要联系”原则来决定法律的　适用。该原则更是贯穿了瑞士联邦１９８９年的《冲突　法法典》的始终。对每一种法律关系，该法典所设定　的法律选择规则都根据各种条件和相关利益，向法院　指出与特定事实情况有密切联系的国家的法律。　其　次，在国际民事诉讼上，承认当事人协议选择管辖法　院的作法得到了众多国家立法的承认。再次，在国际　私法的一些基本制度上，各国学者的观点及立法、司　法实践也有互相靠拢的趋势。　（二）在改造传统冲突规范方面，各国普遍采用　“软化处理”方法　（１）用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭　型的系属公式　采用灵活的开放型的系属公式代替传统的僵硬的　封闭型的系属公式来对连结点作软化处理是有限度　的，否则，整个国际私法都可归结为一句话：　“涉外　法律关系由与该法律关系具有最密切联系的法律支　配”，这样就会否定国际私法的存在。其实，封闭型　的连结点和开放型的连结点代表着两种不同的法律价　值观：前者代表稳定性、明确性和可预见性，后者则　

理论前沿　一　对国际私法的国内法性质的分析探讨　管　宇　ｐ　Ｊ　（１１００３６　辽宁大学法学院　辽宁　沈阳）　摘要：对于国际法属性的争论，学界有国际法说，国内　法说及二元说的观点。然而，对国际私法进行单一的定性或笼　统的概括定性都有其不足之处。而通过对这些传统观点的综合　分析，辅之以发展的观点，将国际私法作为以国内法为主要性质，　兼具国际性的法律看待则有助于我们走出传统误区．更好的在国　家主权和国际秩序之间找到最佳的平衡点，从而合理有效的解　决国际私法冲突。　关键词：国际私法；法律性质；国际法；国内法　对于国际私法的性质，尤其是国际私法是国际法还是国内　法的问题，学界始终争论不休。就国际私法这一性质的讨论，　法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认　为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国　际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私　法具有国际国内双重性质。　一、国际法性质的各种学说及其主要理由　（１）国际法说。国际法学派认为国际私法是国际法，这一　学派也被称为“世界主义学派”或“普遍主义学派”。他们将　国际私法放在与国际公法一样的广义国际的地位。　（２）国内法说。这一学派认为国际私法是国内法，持此种　观点的有法国的巴丹、德国的沃尔夫、卡恩、英国的戴西、戚希尔、　诺思、莫里斯、美国的比尔、库克、里斯等。　（３）二元论。二元论认为国际私法是兼有国际法和国内法　性质而不属于任何一个法律部门的独立法律部门。持此种观点　的代表人物有德国的齐特尔曼、拉佩尔、法国的巴迪福和捷克　的贝斯利斯基。　“２０世纪８Ｏ年代初期，韩德培教授主编的《国　际私法》教科书，曾经持此类似的观点，明确指出，国际私法　是既不同于国际法，也不同于国内民法为特点的一种法律部门。”　二、国际法属于国内法的性质　对于上述的三种观点，各学者都提出了相应的理由进行论　证，有着各自的可取之处。但笔者认为，国际私法作为一门重　要的法律学科，将其独立于任何部门法之外是不可取的，作为　一门学科，它总会体现出其主要的性质特征，而根据这些特征　是完全可以对国际私法到底是国际法还是国内法的主要性质进　行判断的。　而对于前两种观点，笔者较为倾向于第二种学说即国际法　为国内法。如果将国际私法界定为单一的国际法，就会出现通　常国际法所追求的一种能够协调各国民商事私法关系的客观标　准的存在。但各国在历史、文化、习惯等方面存在着极大的差别，　想要制定出一个统一的标准在当前甚至以后都是难以实现的，　因此，将国际私法认定为国际法是缺乏现实根据的。但笔者并　非完全认同绝对的、单一的国内法学说。如果此时仍将国际法　局限于严格的国内法而完全否认其国际性这一特性，实质上便　成为国家主权、国家利益至上论。　正如前面所说的，笔者需要强调的是，认定其为国内法并　非是基于国际私法的绝对的、唯一的性质，而是它主要性质的　体现，我们决不能否认国际私法的国际性特征。需要特别说明　的是，现在有学者也提出了现今国际私法应是主要具有国内法　性质，但不否认其国际法性质，但未来国际私法的主要性质应　为国际法。笔者对此观点的大部分内容表示赞同，因为此种观　点运用了发展的观点，看到了国际私法的性质的双重性，也对　其做了主次之分。但笔者认为该观点对今后国际私法的主要性　质的论述仍有失偏颇。根据国际私法的法律渊源、解决方式及　机构等要素，在未来、至少很长一段时间之内国际私法仍是以　国内法为主要性质的，虽然其国际性会越来越强，但始终不会　取代其国内性的主导地位。　三、国际公法与国际私法之比较　（一）国际私法与传统国际法的法律渊源不同　根据《国际法院规约》第３８条的规定，传统国际法的法律　渊源有国际协约、国际习惯、一般法律原则及公法学家学说等。　由此可见，国际法的主要法律渊源为国际协约或国际习惯，而　国际私法的主要法律渊源为国内法。　（二）国际私法与传统国际法的调整对象不同　传统国际法是指调整国际法主体之间、主要是国家之间关　系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体。国际公法的　调整对象是国家及国际组织等间的关系，主要是国家意志的体　现。而国际私法调整的对象则是自然人、法人之间的社会关系。　虽然国家也可以作为国际私法的调整对象，但此时的国家是民　商事法律关系的一方主体，并不具有政治意义上的国家权力，　仅可将其看做一个较为特别的私法主体。国际私法与国内民商　法调整对象的区别仅在于调整主体个人身份的不同，而并未有　本质差异。　（三）国际私法与传统国际法的作用不同　传统国际法调整的是国际主体主要是国、家间的关系，是　对各国国家意志进行协调统一的体现。但国际私法并无此性质。　对于个人民商事关系调整发生了法律冲突，主要仍是依据一国　的国内立法进行裁判，适不适用该国法是由该国自行决定的。　因此，国际私法主要仍是一国的意志体现，只是该国在体现其　意志时兼顾他国的利益。　四、小结　根据上述理由，国家私法的性质主要为国内法是可取的。　笔者认为在当前甚至今后，国际私法的主要性质仍是国内法，　但其国际性的特征也会越来越多的凸显出来，在面对国际私法　问题时，只有在基于国内法的基础上，综合考虑国际因素，才　能更好、更合理的解决国际私法中的冲突问题。　参考文献：　［１］高宏贵．国际私法（冲突法篇）基本问题研究，高等教育出　版社２０１０年版　［３】蒋新苗．国际私法本体论，法律出版社２００４年版　［４］金明．试论国际私法的国际法性质，载《清华法学》２００７年　第４期　［５］兰榕燕．国际私法的性质一国际法与国内法的结合，载《法　制与社会》２００９年５月　作者简介：　管宇（１９９１．０１～），男，山西运城人辽宁大学法学院在读研究生。