政府公共服务合同外包的责任问题研究

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政府购买公共服务合同法律问题研究

作者：成雅慧

来源：《青年时代》2019年第05期

摘 要：明确政府购买公共服务合同的法律性质才能在合同纠纷产生时正确的适用法律和选择救济途径，本文认为政府购买公共服务合同是一种行政合同，在这个前提下分析政府购买公共服务合同的法律适用问题，研究其对策。

关键词：政府购买公共服务合同;公私法属性;法律适用

一、政府购买公共服务基本理论

政府购买公共服务合同是规定行政机关和公共服务提供者双方权利和义务的协议。对政府购买公共服务合同进行法律研究，首先要搞清楚何为政府购买公共服务，这决定了政府购买公共服务合同的种类和内容;其次对其理论基础的分析，阐述政府购买公共服务产生的渊源和发展，明确政府购买公共服务理论存在的合理性和必然性。

（一）政府购买公共服务的界定

对于政府购买服务的概念主要有三种代表性的学说。其一是“核心关系说”，政府提供公共服务的“契约合作”是指公共部门与社会组织为了提供公共服务而建立起来的一种相互关系。[1]其二是“现象说”，从政府购买公共服务的实质性表面现象来表述，将其界定为由政府出资，由非政府主体实施的公共服务的操作过程。其三是“原因目的说”，以政府购买公共服务的原因和目的为切入点，将政府购买公共服务表述为“政府购买公共服务是公共服务的提供方式之一，也是西方发达国家对社会福利制度作出的一项重要变革。”[2]这三种学说各有所长，但从任何单一角度界定都不能完整的含括政府购买公共服务的全部内涵，应从多角度出发综合界定：政府购买公共服务是指因传统的“自上而下”型政府主导公共服务的攻击模式不能适应社会进步和满足民众公共服务供给，将原来由政府直接产生提供的服务，通过公开招标、签订合同等方式交由有资质的营利性组织、非营利性组织和自然人生产，政府负责监督合同履行并以财政资金支付报酬的新型公共服务供给模式。[3]

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政府公共服务外包承包商选择问题研究

作者：汪圣

来源：《法制与社会》2013年第15期

摘 要 公共服务外包作为世界民营化浪潮的重要组成部分，在现代公共服务的供给机制中扮演了重要角色，同时公共服务外包过程中的承包商选择问题也逐渐凸显。合理的承包商选择方式，竞争择优的选择原则，民主的决策制度，公共利益至上的价值取向、重视第三部门的参与成为选择承包商的基本准则。

关键词 公共服务 合同外包 承包单位 公共利益

作者简介：汪圣，河北大学政法学院在读研究生。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-154-02

一、公共服务外包与承包商选择问题综述

政府公共服务外包，是指政府将市场竞争机制引入到公共服务的供给中来，采用合同的方式将某些特定的公共服务委托给私营企业或者非营利组织，由私营企业或非营利组织在承包期限内提供特定的公共服务，以达成行政目标有效实现的活动。20世纪90年代以来，我国部分地方政府开始将公共服务外包引入公共服务的供给机制中来，如深圳罗湖区政府将部分垃圾清扫工作外包给了保洁公司，后来逐渐延伸到公共服务的其他领域。随后广东、上海、宁波、武汉等经济发达地区相继采取了这一公私合作的公共服务供给模式，同时公共服务外包的范围和领域不断扩大，进入到医疗、职业教育、公共基础设施建设与维护等领域。公共服务外包促进了公共服务供给的增加，提高了公共服务的质量和对公众公共服务需求的回应性，对与我国转变政府职能、降低行政成本、建设服务型政府等具有重要意义。

公共服务外包作为新型的公共服务供给模式，在各国的应用实践活动中面临着一个共同的问题，即如何选择合适的承包商。承接公共服务外包合同的承包商，既可能是营利性的私营企业，也可能是非营利组织，他们构成了承接公共服务外包合同的主体，在现代公共服务生产和供给领域发挥了重要作用。同时应当引起重视的是承包商的选择绝非易事，如何选择合适的承包单位成为摆在我国公共部门面前的重要问题。毛光烈在《推进政府公共服务外包的若干思考》一文中指出，由谁来选择承包商，通过什么样的方式来选择公共服务承包商，万一选得不准如何赢得公众的理解并在他们支持下进行动态的调整完善都是值得事先加以透彻研究并积极防范的问题。笔者将在下文中对公共服务外包过程中的承包商选择问题进行分析，尝试寻找出公共服务外包承包商选择的一般规律和正确承包商选择的达成路径。

我国政府在公共服务逆向合同外包中的问题分析　何磊　（华东师范大学上海市２０００３２）　摘要：２０世纪８０年代，西方开始以合同外包形式提供公共服务。随着合同外包的不断发展，逆向合同外包应运而生，成为当今　理论界热议的话题。那么，在逆向合同外包中，作为合同外包主体之一的政府会出现以下问题：公共服务改革的法律体制不健全、政府　规制的缺位及不足、政府与企业的职责权限界定不清、政府诚信的缺失、政府在公共服务合同外包出现的寻租腐败、政府的控制和监　督能力弱。　关键词：逆向合同外包：政府动因：公共服务　一、逆向合同外包概论　２０世纪８Ｏ年代，在新公共管理理论的影响下，西方国家对　公共服务供给方式进行了改革和实践。随后，发展中国家也争相　效仿。因此，全球兴起了一股合同外包的浪潮。合同外包模式在　改善公共服务质量、提高公共服务效率等方面做出了杰出的贡　献　但是，随着合同外包模式在实践的不断发展，逐渐出现了政　府收回合同外包的现象即逆向合同外包现象。逆向合同外包的　兴起与研究源于美国。最著名的例子是９１１事件之后，美国将　２８０００名机场安全人员从私人承包商那里转到联邦系统。除了美　国、英国之外，新西兰、加拿大、澳大利亚等也出现了收回外包现　象。英国于１９９８年废除了强制性合同招标，其承包铁路轨道建　设的公司在２０００年夏破产后，这一铁轨建设于２００２年部分被　重新收回国有。在新西兰，２００１年ｌ２月，私有化后１２年的新西　兰航空公司被重新收为国有。我国也不可避免的出现逆向合同　外包现象。例如，２００８年４月１５日，十堰市发生第四次市区公交　全线停运事件，随即，十堰市委、市政府决定：收回十堰市公交集　团公司的城市公交特许经营权。至此，这意味着曾计划１８年而　推行了５年，曾经被赋予“全国首家”、具有“标本”意义的十堰市　“城市公交民营化”改革，正式以“夭折”闭幕。在学界，将这种公　共部门（政府）将承包给私营部门的公共服务收归公共部门（政　府）所有，并重新由政府提供的过程称为逆向合同外包。　二、逆向合同外包的政府动因分析　（ｉ）公共服务改革的法律体制不健全　首先，公共服务法律法规体系不完善，仅是具体的行政规章　与部门规定，层次较高的立法与全面系统的法律法规少。涉及的　规章如２００２年（原）建设部发布了《关于加快市政公共行业市场　化进程的意见》，２００４年（原）建设部又颁布并实施了《市政公用事　业特许经营管理办法》。但是，关于公共服务民营化改革的法律　法规的层次太低，仅是部分的意见和管理办法等类型的法规，并　且没有上位法。其次，在法律层面没有明确区分各类法人的概　念，公法人与私法人之间区别不清，公法人的私法行为没有明确　的法律规定，缺乏法律约束。再者，各类公共服务主体缺乏明确　的职能定位与法律地位，缺乏针对各类公共服务法人的独特地　位而设计的法律法规。因此，法律体系的薄弱和不完善使得公共　服务民营化改革不具有法律的权威性．造成执行过程中的随意　性和不合法，甚至成为民营化改革的绊脚石。　（２）政府规制的缺位及不足　公共服务政府规制是在消费者对产品物美价廉需求与运营　者企图获取垄断利润之间的一种利益均衡选择。政府规制的目　标是维护公共利益。但是。如果博弈主体力量对比失衡，结果就　会截然不同。如果企业与政府勾结，消费者又缺乏力量与大企业　集团抗衡的情况下．那么在制定政策如市场准入、价格调整等措　施时，政府自然会倾向于企业而忽视消费者的利益。再者，政府　规制的公共利益理论认为。存在市场失灵的行业中。为了纠正市　场失灵和保护公共利益，政府必须对企业进行规制。但就中国现　在比较普遍的城市公交民营化而言，就存在政府规制缺位和规　制不足的问题。公交市场化改革后，民营企业进入公交行业，虽　然存在一定程度的竞争。但是由于自然垄断的本质属性没有改　变。依旧具有公共物品的属性。因此不能完全依靠市场经济规律　来进行管理与运作，需要政府发挥规制职能。但在十堰市公交民　营化改革中，公交司机的合法利益被严重侵害，是因为政府缺乏　３４　当代青年２０１５．０４　对公交公司的规制，未保障司机的合法权益，导致罢运事件屡次　上演，是十堰市公交民营化失败的重要原因之一　（３）政府与企业的职责权限界定不清　一是对责任主体的未能清晰界定，公共服务合同外包体系　中，政府是安排者，而私营企业是具体的生产者。但现实实践中．　政府与企业的的责任不明，导致公共服务合同外包改革中出现　问题时，出现“应该由政府来承担责任呢？还是由提供服务的企　业来承担责任呢？”等类似问题。如建设杭州湾跨海大桥．大桥工　程指挥部因为私营企业的撤资应而陷入困境中，被迫中断大桥　的建设，出现原因之一为政府与企业签订的合同中对双方的角　色定位不明确及双方的职责不完善。　二是政府应为公共服务提供机制外包而非责任外包。公共　服务合同外包后，政府在公共服务领域的角色发生了重要变化．　由生产者转变为安排者，即政府由原来的直接提供公共服务．转　变为主要确保公共服务的供给。正如奥斯本和盖布勒形象地称　之为政府应该“掌舵而不是戈Ⅱ桨”。政府部门在进行公共服务外　包时由关注投入到关注产出，通常，前者被称作投入型外包，后　者被称为绩效型外包。投入型外包转向于绩效型外包．意味着政　府角色和职能的转变，但并不意味着政府在提供公共服务方面　的责任转移，政府和私人部门之间存在着事实上的委托代理关　系，“政府移交的是服务项目的提供，而不是服务责任的移交”，　政府仍要在监管方面承担职责。同时，政府与公众之间也是一种　委托代理关系，政府必须对其委托人即公众负责。但许多地方政　府在合同外包过程中。目的在于减少财政开支、减轻政府职能压　力等，并未将公共责任纳入合同外包中，追求效率忽略甚至替代　公共利益。有悖于公民对政府的要求，会引发公共部门的责任危　机，从而损害公共利益。因此，合同外包之后政府不是甩包袱，也　不是简单地“政府退出”，它仍然需要政府承担相应责任，因为公　共服务提供可以合同外包，但公共责任绝对不能合同外包。　（４）政府诚信的缺失　诚信是政府立足之本，一个诚信负责的政府能给民营投资　者以稳定的心理预期，激发民营企业参与公用事业的积极性。在　现实公共服务合同外包改革实例中，政府却为了能够吸引民营　企业投入公共服务行业，给民营企业无限希望，许诺一系列的优　惠政策或是措施，现实实践中这些美好的许诺却是很难兑现。如　十堰市公交民营化．政府关于原单位公交车承包金的减免和社　会公益性线路亏损等一系列承诺都没有兑现，再者，政府因第四　次停运事件，当即就决定将公交经营权收回国有。政府这样“朝　令夕改”的举动，严重的打击民营企业参与公共事业的热情。并　且损害了政府的诚信度和公信力。　（５）政府在公共服务合同外包出现的寻租腐败问题　根据公共选择理论。在政府工作人员身上，始终存在着个人　利益最大化和社会福利最大化的矛盾，使得政府除了代表社会　利益之外，更具有自身利益，并且尽最大可能维护自身利益，在　私人利益与公共利益发生矛盾时，官员不可避免地把自身的利　益放在首位，甚至做出损害公共利益的行为。在公共服务领域，　因为公共服务的需求非常稳定需求的主体庞大，获得利润的空　间大．因此，许多企业渴望进入公共服务领域来获得利润。这样，　在企业方面，企业为了争取获得公共产品的运营以及在合同外　包运营过程中，企业会不断的向政府寻租，就是为了逃避政府的　管制及获得利润。在政府方面存在“政治创租”和“政治抽租”行　为。政府和企业为了各自的利益，极易形成两者（下转第３５页）

政府公共服务合同外包的适用范围研究　

王磊　

（上海交通大学２００２４０）　

【摘要】基于成文法不完全列举的规定方式，公共服务合同外包尚处　于法律的模糊地带。在外包过程中，要兼顾经济效益和公平正义。基　于法律保留原则，干预行政行为外包中，承包者不能因此获得额外的侵　犯公民人身财产利益的权力；给付行政行为外包则可以借鉴美国“政　府固有职能”的测试方法——职能的性质测试和自由裁量权测试来进　行决策。　【关键词】公共服务合同外包；法律保留；政府固有职能　

一、引言　在“有限政府”、“小政府、大社会”等政府改革理念的指引下，　

合同外包日渐成为政府提供公共服务的一种重要方式。２０００年以　

来，地方政府公共服务合同外包发展迅猛，其应用的广泛性和深人　

性均前所未有，地方政府公共服务合同外包的领域已相当广泛，除　

了缉毒反恐、监狱、消防等领域没有看到社会资本的介入，其余绝　

大部分行业已经有了市场化的尝试。但是一些敏感领域的合同外　包也引发了巨大争议，例如城市管理、治安防卫等，同时在较早实　行公共服务合同外包的英美等国家出现了“逆向外包”的趋势，因　

此我们有必要对政府公共服务合同外包的适用范围加以研究，以　

使此项制度在我国政府转型中更好地发挥其应有的作用。　

二、政府公共服务合同外包的理论基础　在政府公共服务合同外包更为发达的西方国家，合同外包的　

适用范围是受其理论基础的影响而不断变化的，并且呈现了一种　

先递增后递减的趋势，这无疑对尚处于政府合同外包初步扩张阶　段的我国具有极大的借鉴意义，因此在对其适用范围进行研究之　前，有必要对其理论基础以及西方公共服务合同外包适用范围的　变化进行一下简单介绍。　

（一）公共选择理论　产生于２０世纪４ｏ年代末的公共选择理论主张将经济学方法　运用到分析政治决策的过程中，将竞争运用到公共服务领域中。　

在市场经济产生负面效应时，政府作为公共利益的代言人，可以弥　补市场的不足；但是政府代理存在种种局限，这就需要把政府的行　为纳入到一个经济学分析的框架中，如通过合同外包的方式将公