中国古代亲亲相隐制度评析

第２ｌ卷第８期（２０１６）　甘音高奸子拒　Ｖｏ１．２１　Ｎｏ．８（２０１６）　

论中国古代司法文化特征　

——以“亲亲相隐原则”为例　

王新霞　，柳萍　，任凯　

（１．兰州城市学院马克思主义学院，甘肃兰州　７３００７０；２．华东政法大学法律学院，上海２００２４１）　

摘　要：中国古代“亲亲相隐”思想出现于先秦，制度正式确立于汉，沿用至清．新中国成立时　将该制度废除。该制度以儒家“孝道”和法家“忠君”思想为理论基础、以维护社会秩序为价值追　

求。我国新刑诉法规定的“亲属拒证权”只保留了容隐制度的外壳．而内部精神实质完全是现代　

法哲学理论，因此前者不是向后者的回归　关键词：亲亲相隐；孝道：忠君；亲属拒证权　

中图分类号：Ｄ９０９．２　文献标志码：Ａ　文章编号：１００８—９０２０（２０１６）０８—０６０—０４　

一、“亲亲相隐”制度的历史考察　

中国古代“亲亲相隐”思想出现于先秦，制度正　式确立于汉，沿用至清，新中国成立时将该制度废除。　

《国语・周语》记载周襄王已经产生了“父子不得　

相互告诉”的思想。《论语》中孔子明确提出“父为子　隐，子为父隐，直在其中矣”的观点。①《孟子》一书记　

录的孟子与其弟子的对话，则预设了更为冲突的情　

况。孟子的弟子姚应问他：“舜为天子，皋陶为士，瞽叟　杀人，则如之何。”孟子回答道：“舜视弃天下犹弃敝　

屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天　

下。”②贝ｑ孟子观点中也包含了父子相隐的思想。　

《睡虎地秦简》记载“子告父母，臣妾告主，非公室　告，勿听……而行告，告者罪。”　学者认为秦律的　此项规定与亲亲相隐不是一回事。认为“其实这是种　

误解，既是对材料的误解，也是对“亲亲相隐”概念的　误解。”　且对“非公室告”与“亲亲相隐”的差异进　

行了分析。但是，我们认为秦简记载的内容至少反　

映了“亲亲相隐”的制度雏形。　

汉宣帝于地节四年颁布了诏令：“父子之亲，夫　妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于　心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母。妻　匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父　母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”哗界通说认为这　

论“亲亲相隐”制度在中国刑事法律中之重构

钱叶六

【内容提要】“亲亲相隐”作为一项具有中华法系特色的法律制度，曾为历朝统治者所推崇。随着新中国成立，亲亲相隐作为封建糟粕而被现行刑事法律所摒弃。但这种以人伦亲情为纽带的传统法律制度，对当代中国法治建设和和谐社会的构建有着十分重要的意义，应当在我国刑事法律中予以重构。本文就亲亲相隐制度的合理性以及如何重新构建亲亲相隐制度作了深入的剖析和论证，以期裨益于刑事立法与司法。

【关键词】亲亲相隐 和谐社会 期待可能性 谦抑 人权

“亲亲相隐”，是我国传统法律中的一个重要原则，它是指亲属之间相互隐瞒罪行不论罪或者减免其刑，当隐而不隐者则要定罪处刑的制度。亲亲相隐是儒家倡导的伦常纲纪、亲伦保护的道德观念在法律上的反映，在中国法制史上存续达两千余年之久。但在新中国成立以后，亲亲相隐被予以全面否定和摒弃。传统的亲亲相隐制度固然有其糟粕的一面，但它所映射出的基于人性而生的对家庭亲情、人伦的维护以及“法律不强人所难”、保障人权等理念和精神无疑有其合理的一面。

一、历史考察：传统法律中的亲亲相隐制度

据考究，亲亲相隐滥觞于春秋战国时期以孔子为代表的儒家思想。《论语·子路》中记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攮养，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中也’。”最早将亲亲相隐应用于法律的则是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”尽管秦律中已有“子为父隐”的规定，但很不完善。汉宣帝在地节四年下达诏令：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”此一规定正是对儒家所推崇的家族伦理纲常的一种维护，也意味着儒家所倡导的亲亲相隐的道德观念已被上升为一项法律制度。

兰台史　“亲亲相隐”是中国古代法律的一项基　本制度。根据《大百科全书・法学卷》所下的定　义：“亲亲相隐是指亲属之间有罪应当互相隐　瞒，不告发和不作证、不论罪，反之要论罪”。　亲亲相隐是中国传统法律文化、法律伦理在　刑事法上的集中体现，在中国历史上存续了　两干余年。纵观亲亲相隐的发展史，其经历了　思想主张、刑事政策、上升为法律原则、法律　制度逐渐缜密完善的历程。　一、“亲亲相隐”思想主张及其萌芽　西周之后，春秋时期，各国征战纷起，“周　礼”遭到破坏。学术上则｝Ｈ现了“百家争鸣”。　在这样的时代背景下，孑Ｌ子以“克己复礼”为　己任，在刑事法律方面提出“亲亲相隐”的思　想主张。孑Ｌ子立足于周礼的“亲亲”和“尊尊”，　提出“泛爱”、“爱人”、“爱物”。《孑Ｌ子家语・哀　公问政》载：“立爱自亲始”Ｉ”。孑Ｌ子认为，人只　有“亲亲”，才能“不独亲其亲”；人只有“亲　亲”，才能“老吾老以及人之老”　，进而“泛爱　众”目以及“仁厚及于鸟兽昆虫”　。在刑事法律　方面，孑Ｌ子提出父子互隐。因为“父为子隐”、　“子为父隐”符合父慈子孝的宗法伦理。《论　语・子路》载：叶公语孔子日：“吾党有直躬者，　其父攘羊，而子证之。”孔子日：“吾党之直者　异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”　在孔子看来，父亲偷羊，儿子不告发、不作证，　是为真正的“直”。可见，孑Ｌ子判断是否“直”的　标准并非是讲真话，而是是否符合伦理，如果　符合伦理，即便不讲真话，也是真正的“直”；　讲了真话但不符合伦理，也不是真正的“直”。　亲亲相隐经过孔子的倡导和阐述后成为儒　家学说的一个重要道德准则。应当指｝｛Ｊ的是，　孔子主张的“亲亲相隐”，不是绝对的，而是有　限制的，即“小罪应当隐，大罪不能隐”。《左　传・昭公十四年》载：晋邢侯与雍子争赂田，久　而无成。士景伯如楚，叔鱼摄理，韩宣子命断　旧狱，罪在雍子。雍子纳其女于叔鱼，叔鱼蔽　罪邢侯。邢侯怒，杀叔鱼与雍子于朝。宣子问　其罪于叔向（叔向乃叔鱼兄长）。叔向日：“　人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪而赂以　买直，鲋也鬻狱，刑侯专杀，其罪一也。己恶而　掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。《夏　书》日：‘昏、墨、贼，杀。’皋陶之刑也。请从　之。”乃施邢侯而尸雍子与叔鱼于市。对于叔　向不隐自己弟弟叔鱼鬻狱卖法的犯罪行为，　孑Ｌ子给与了高度的赞扬，孔子认为叔向是古　代遗留下来的最正直的人。孔子日：“叔向，古　之遗直也。治国制刑，不隐于亲，三数叔鱼之　恶，不为末减。日义也夫，可谓直矣。”　孟子继承和发展了孑Ｌ子的“亲亲相隐”　思想。《孟子・尽心上》载：桃应问日：“舜为天　子，皋陶为士（法官），瞽瞍（舜之父）杀人，则　如之何？”孟子日：“执之而已矣。”“然则舜不　禁欤？”日：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之　也。”“然则舜如之何？”日：“舜视弃天下犹弃　敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐　而忘天下。”孟子认为：舜的父亲杀人，法官应　当依法办案，以维护国家刑事法制，纵然舜为　天子，也不应阻挠、破坏法制。但是，父亲被抓　入狱，舜不应坐视不管，舜应当像丢弁破鞋一　样抛弃天下，窃父而逃，以尽孝道。尽管孟子　的主张遭到后世学者的质疑和批判，但孟子　的主张凸显了儒家“百善孝为先”及“人之行　莫大于孝”的伦理价值观。　二、“亲亲相隐”的法律化历程　１．起始阶段。关于“亲亲相隐”何时上升　为法律，学术界意见不一。有学￣－ｉＪｋ为“亲亲　相隐”法律化应当始于秦律。其依据为《睡虎　地秦简・法律答问》中所载：子告父母，臣妾告　主，非公式告，勿听。……主擅杀、刑、髡其子、　臣妾，是谓“非公示告”，勿听。而行告，告者　罪。持该观　的学者遵循如下逻辑：既然不告　发是“亲亲相隐”的内涵之一，那么秦律的“非　公示告”（不允许告发）就应当是亲亲相隐法　律化的标志或至少是法律化的萌芽。笔者不　同意这种观　。笔者认为秦律“非公示告”适　用范围应当理解为仅限于亲属相犯。所谓亲　属相犯，是指父（主）是犯罪行为的实施者，子　（臣妾）是受害人，父（主）实施的犯罪行为直　接侵犯了子（臣妾）的人身或财产权益。对于　父侵子的犯罪行为，中国历史上唐之前的封　建王朝一直都是禁止告诉的，自唐开始才实　行不告不理。法律之所以作出这样的规定，无　非是法律维护封建家长制、进而维护王权统　治的使命而然。　笔者认为，亲亲相隐法律化始于汉宣帝　本始四年。理由为：第一，自儒家学者首创“亲　亲相隐”思想主张后，在很长一段时期内，“亲　亲相隐”仅仅是儒家学派倡导的一项道德准　则，国家法律并不认可，其他学派甚至持截然　相反的主张。例如，法家学者明确反对亲亲相　隐。据《商君书・禁使》记载，商鞅认为，“……　故至治，夫妻交友不能相为弃恶盖非而不害　于亲，民人不能相为隐”。《商君书・修权》载：　是故明王任法去私，而国无隙蠹矣。慎到甚至　将法家“严刑峻罚”重视法治的思想发展到极　致，“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也！”１５１　秦始皇统一六国之后，法家思想得以重用。　“皇帝临位，作制明法，……端平法度，万物之　纪。以明人事，合同父子。圣智仁义，显白道　父为子隐。甲宜匿乙而不当坐。董仲舒倡导的　“春秋决狱”，为亲亲相隐上升为法律原则提　供了必要的铺垫和过渡；第四，汉宣帝本始四　年（公元前７０年）诏令天下，“父子之亲，夫妇　之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱　结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首　匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母　匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷　尉以闻。”（《汉书・宣帝纪》）自此，亲亲相隐正　式上升为法律，并为后世历代法律纷纷承沿。　应当指出的是，汉代的亲亲相隐制度还仅限　于“子匿父母，妻匿夫，孙匿大父母（祖父　母）”，即卑为尊隐，不为罪；至于父母匿子，夫　匿妻，大父母匿孙，若是涉嫌一般的犯罪，正　兰鸯世界２０ｌ３・６月上旬１４ｌ

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｗ　浅析皲国古代的“亲亲相隐＂制度　马丽霞　摘要　“亲亲相　’制度是我国传统社会的一项重要的法律思想，是传统社会中礼治与儒家文化相结合的产物，是中国特　定人伦背景及社会实存共同作用的结果。本文指出“亲亲相隐”制度充分体现了法律对人性的关怀，符合效益原则，也有利　于社会的和谐稳定和国家的长治久安。　关键词亲亲相隐儒家礼治和谐　中图分类号：Ｄ９２９　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９—０５９２（２００９）０３—００５—０２　“亲亲相隐”是中国封建刑律的一项原则。它是封建社会为体　现儒家“孝亲”伦理纲常和宗族家长制度而确立的。所谓“亲亲相　隐”，是指直系三代血亲之间和夫妻之间，除法定谋反、大逆、谋叛等　重罪外，对于其他犯罪，均要相互包庇隐瞒、而不能相互告发。违者　被视为“不孝”、“不亲”、“伤情败法”，便要治罪。“亲亲相隐”既是一　条重要的道德规范，也是一条重要的法律准则。　一、我国“亲亲相隐”制度的产生与发展　“亲亲相隐”是春秋战国时期儒家提出的。中国历代各朝多以　孝治天下，在不同程度上对这一思想有所继承。汉朝确立了“亲亲　得相首匿”的制度，此后，随着法律的儒家化的逐渐深入，与此趋势　相适应，“亲亲得相首匿”制度在魏晋南北朝均有所发展　唐代，亲亲相隐在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议　・名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、　夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏　露其事，及撼语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等　”此处　的同居是同财共居，是不是同户藉里的人并不会对相隐原则产生影　响。当然，这～原则以不侵犯统治者的根基为限，所以也存在例外：　“谋反、谋大逆、谋叛，此等三事，并不得相隐　故不用相隐之律。”　《宋刑统》的规定沿袭《唐律疏议》，元律对“亲亲相隐”也有规　定，《大元通制》规定：“诸子证其父，奸讦其主，及妻妾弟侄不相容　隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。　妻得相容隐而辄告讦其　夫者，笞四十七。”　明、清时期的法律规定基本继承了唐宋以来的法律规则与精　神，只是略有改动，如增加了妻之父母、女媳得相容隐的规定。《大　明律》虽较唐律严苛，然亦规定“同居亲属有罪得互相容隐”，“凡告　人者，告人祖父　得指其子孙为证，弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证　主。”　总的来说，由于“中国古代的立法皆为儒家的概念所支配。”　所　以，自秦代以后的各个朝代都继承和发展了“亲亲相隐”制度，综观　中国几千年来的发展历史，“亲亲相隐”的范围呈扩大之势，经历了　容隐亲属的范围从父子到有服，从有服再到无服同居者的不断扩大　的过程，在制度上则经历了从单纯保障尊亲属发展为卑亲属也享有　相同待遇的过程　二、“亲亲相隐”原则与儒家道德法思想的关系　中国几千年的封建社会，儒家思想几乎中占据统治地位，儒家　作者简介：马丽霞，太原科技大学法学系。　思想倡导仁、爱、孝，儒家把父为子隐称作“仁”，子为父隐称作“孝”，　中国历朝统治者多标榜以“仁孝治天下”。且由于历史和现实的原　因，中国社会一直以家族本位为特征，因此中国社会的伦理首重家　庭伦理纲纪。父母子女之间的相互情感流露、相互保护是最自然不　过的行为。加之中华法系具有“伦理法”的特性。在伦理法中，伦理　与法并不对立，而是统一的，“礼乐刑政，其极一也”（《礼记・乐记》）。　伦理法的基本品格是“德主刑辅”，即德者治国，对民宽惠，实行“仁　政”，教育为主，“先教后诛”。所以“亲亲相隐”原则的出现也是统治　者“德治”目的的结果。　中国文化从整体上属于原生型文化，基本特征是分封制和宗法　制。分封制体现了地域关系，宗法制体现了血缘关系。因此决定了　中国文化在形成之初就具有了血亲宗法性特征，也决定了“礼”文化　在中国文化中的地位。出礼入刑，中国的“礼”和“刑”一直具有非常　密切的联系，作为个体的中国人一生下来便处于与他人相联系的网　络之中，父子关系、君臣关系、夫妻关系、长幼关系及朋友关系的稳　定对于整个社会秩序的安定具有重要意义　儒家道德法的～项重要内容就是将道德法律化。儒家道德的　法律化使封建司法制度变得伦理化，而伦理化的司法制度又反过来　支持和巩固着儒家道德。　从现行的法律看，父子问大义灭亲，相互揭发，是合法的：亲亲　相隐。日违法的，有罪的。但如从儒家伦理学的角度看，在中国特定　的家长式宗法制度社会环境中，如果父子相互告发，其结果必然导　致父不慈、子不孝，即在为“仁”之本上就会出问题。在中国的国情　下，一个人在将生身父母送入囹固甚至因此而致父母终结生命之　后，是不可能笑对生活，坦然面对亲人、朋友和社会的　如果这样，　那么社会中的伦理秩序就会发生扭曲　在儒家看来，父慈子孝、兄　友弟恭等亲情，四端之心等道德情感，是仁义礼智信的发源地。在　中国古代特定的社会背景中，“亲亲相隐”原则恰恰是正义、正直、诚　实的具体内涵与意义之一。事实上，“亲亲相隐”的容隐制体现了一　种限权。中国传统社会具有两个中心点，一是“宗统”，一是“君统”。　“宗统”，即指以血缘关系为纽带、以祖先崇拜为信仰的实质而形成　的宗法结构；“君统”指以君主的权力为中心、以行政权力为联结方　式所形成的政治结构。“宗统”与“君统”之间是存在矛盾的，“亲亲　相隐”代表的是“宗统”的利益，它的出现是宗法拥有由国家认可的　处理族内事务，以宗法原则维护宗族自身利益的权力的表现。历代