上市公司关联交易的法律规制

1 上市公司关联交易及其监管

上市公司关联交易是指上市公司与其关联方之间相互转移资源或义务的一种商业交易行为由于其普遍存在并具有与一般商业交易不同的特殊性因而成为证券市场监管工作的一个重点和难点我国上市公司的关联交易现象极为普遍根据深圳证券交易所上市公司年度报告统计结果2002年上市公司关联交易总金额达2544.92亿元在510家上市公司中有412家公司发生关联交易占上市公司总数的80.78%关联交易金额占主营业务收入的比例为44.36%. 一、关联交易的必然性体制因素透视理性地看当今我国资本市场中关联交易的存在既有经济因素的影响更有体制因素的制约和驱使其中经济因素是导致上市公司存在关联交易的普遍原因诸如规避税负转移利润或支付；取得控制权形成市场垄断；分散或承担投资风险等但就体制因素而言我国上市公司的关联交易则有其存在的特殊性和必然性首先我国绝大部分上市公司都是由国有企业改制而来即在既有的国有企业集团中“改制”出子公司上市其结果表现为绝大多数上市公司都有一个投资关系明确的母公司并且兄弟姐妹公司众因而先天就带有关联性其 2 次由于受上市额度的限制和《公司法》对公司股票上市财务标准的严格要求公司上市之前均需要进行一系列的资产剥离、重组和包装最后将核心企业或核心资产拿来上市更有甚者将一个车间或某套装置拿来上市这样的上市公司原材料采购和产品销售两头在外不能独立面对市场就像一个不能独立于父母的孩子一样衣食生活完全依赖于父母这种公司与其母公司及兄弟姐妹公司之间存在着不可分割的联系关联交易因而也就不可避免再次我国的上市公司规模普遍较小在激烈的市场竞争中尤其是要应对加入WTO后的巨大冲击公司必然要通过投资、收购和兼并来实现规模扩张向集团公司和跨国公司的方向发展以期增强市场竞争的能力而关联性的并购重组则是我国资本市场上实现低成本扩张的一条捷径此外公司股票上市实行审批制也是导致我国上市公司关联交易频繁的另一体制方面的原因从我国证券市场发展的历史看我国上市公司关联交易行为大部分是由体制方面的因素引起的具体表现为三种较为典型和突出的情况第一资金往来型关联交易公司上市后一方面募股资金被大股东非法占用另一方面大股东向上市公司支付一定数额的资金占用费以及日后的还债或以资产抵债（包括用商标、品牌等无形资产抵债）从而导致大股东与上市公司之间产生大量的多重的关联交易如“三九医药”、“ST猴王”等均属此类据深圳证券交易所统计结果显示2002年有118家上市公司控股股东发生占用上市公司资 3 金行为占上市公司总数的1／4；占用资金共计103.5亿元占这些上市公司净资产总额的11.12%（费加航2003）大股东占用上市公司资金的方式多种多样包括无偿占用、往来款拖欠、从上市公司借款、上市公司为大股东的借款提供担保等并且方式还在不断创新第二资产重组型关联交易上市公司关联资产重组又进一步表现为三种类型（1）公司上市后经营出现困难经济效益持续滑坡大股东为了保住上市公司股票不被ST或者PT避免摘牌下市而与上市公司实施大规模的关联性资产重组（2）上市公司为了保持在行业的龙头地位或为了迅速调整公司的产业结构和资本结构快速提升公司的市场占有率和市场竞争力使公司朝着更有利的方向发展往往依靠大股东的实力与其实施大规模的资产重组和关联性资本运作（3）为了避免与母公司及兄弟公司开展同业竞争而与母公司及兄弟公司进行关联性资产重组第三母子依赖型关联交易子公司上市后与母公司存在原材料采购、产品销售、生活福利设施的享用等方面的持续性关联交易；或者子公司上市后为了尽快实现与母公司在人员、资产和财务方面的“三分开”进而实施的收购大股东的原材料生产和采购系统、产品销售系统以及办公、福利设施等关联性交易二、关联交易的利弊分析弊大于利关联交易是一种有别于一般市场交易的交易行为其特殊性在于交易主体之间存在某种程度的甚至是相当复杂的特殊关系也就是关联方关系正是上述关联方之间的交易由于 4 有可能存在某种特殊的利益关系而使得交易失去公允性进而与建立在公允基础上的一般的市场交易行为区别开来诚然关联交易本身具有两面性有其规范性和合法性的一面也有其不规范和危害性的一面但是正是这种两面性使得关联交易往往为企业占用资金、规避税负、转移利润或支付、取得公司控制权、形成市场垄断、分散或承担投资风险等提供了在市场外衣掩护首先关联交易有可能损害非关联股东和债权人的利益举例来看若甲企业控制乙股份有限公司5土%的股份则甲企业与乙公司之间的交易属于关联交易而当两者之间发生交易时作为大股东的甲企业很可能会从其自身的利益出发而使得交易失去公允性因为在乙公司的收益中甲企业只占51%的份额这样对乙公司来讲这是一笔不利的交易少数股权股东和债权人将因此而受到损失另一个典型的例子是若丙为丁公司的行政总裁而丁公司是由100名分别持有1%股份的人拥有由于股权分散股东不屑于公司的控制权丁公司实际上由丙控制即通常所说的内部人控制这时尽管丙并不拥有丁公司的股份但是丙与丁公司之间的交易仍然属于关联交易因为在这种情况下丙与丁公司做的任何交易都会令丁公司的股东和债权人处于更大的危险之中原因是丙在丁公司中即使有利益也只会占极小的份额其次关联交易也可能会进一步对证券市场构成严重危害在证券市场中由于关联交易的存在从而大大增加了内幕交易的机会和市场操纵的手段；关联交易还可能会粉 5 饰公司的财务报表掩盖投资风险进而影响投资者对公司前景的判断和投资决策我们知道证券市场的投资者是证券市场的基础但是如果证券市场成为少数人利用关联交易攫取利润、套取资金的游戏场所那么投资者将会对市场丧失信心最终会远离市场当然尽管证券市场中的关联交易存在诸多弊端和危害性但是规范的关联交易还是应受到法律的保护没有哪个国家的现行法律规定不允许进行关联交易纽约股票交易所在20世纪50年代曾采取了禁止一切关联交易的做法但最终还是放弃了这一禁令并重新修订了交易规则交易是买卖双方一种自愿的市场行为不论交易主体之间是否具有关联关系只要交易主体具有法定的资格交易标的符合法律的规定交易过程遵循法定的程序交易就应该受到法律的保护正当、合法的关联交易通常应具备下列几个要素（1）交易必须是自愿的只有自愿才能有公平交易的基础；（2）交易的价格必须是市场价格或比照市场价格为基础制定的；（3）交易的条件必须公平合理不仅参与交易的双方愿意接受而且应该给予其他市场参与者同样的交易机会；（4）交易的动机非出于不良目的如操纵市场、转移价格或财产、粉饰报表、逃避税收、骗取信用等；（5）交易的后果不能损害公司及非关联方的利益三、关联交易的监管以立法和政府管制为主导（一）实施严格的实质性限制所谓实质性限制就是通过制定法律法规明确规定禁止上市公司与其关联方（包括关联公司和关联人士）进行的某些 6 类型的交易或有条件地从事某些类型的交易实质性限制主要包括两方面的内容一是禁止某些关联交易业务的发生或有条件地从事某些关联交易业务即对业务本身作出限制；二是规定董事、监事和高级管理人员的诚信义务即公司董事、监事和高级管理人员作为受托人应遵守的对公司的忠诚义务和注意义务从而达到限制其进行某些有损公司利益和公司其他参与者利益的交易行为的目的目前我国对上市公司关联交易的实质性限制是从法律、法规、规则等不同层次上予以规范的其中《公司法》第60条、《上市公司章程指引》第21条、深圳证券交易所《股票上市规则》第7条等均从不同的层面对上市公司关联交易作出了限制性的规定应当看到实质性限制在我国上市公司监管中确实起到了对已经明确了的关联交易进行合法性程序确认和限制的作用并在一定程度上保护了关联交易中非关联各方的正当利益但是关联方关系的发展和变化、有关法规规定的模糊性以及证券市场中个人信用的缺乏等都给我国上市公司关联交易监管的立法工作带来了严峻的挑战（二）税法调整和特别会计处理在关联交易中交易价格的确定是关键要素它是衡量关联交易是否公平合理的主要判别标准一般认为如果关联交易的交易价格与市场同类同种商品或服务的交易价格存在偏差则该种交易即可被认定为非常规交易（non-arm‘slengthtransaction）对于公司的非常规交易很多国家都通过税收立法来予以调整如美国的事前订价 7 协议（advancepricingagreementsAPAS）和美国国内税法第482条的规定即是如此所谓事前订价协议是美国税务局与纳税人对关联交易的价格事先通过协议加以确定通常由纳税义务人提供有关资料设定一个交易价格并为税务当局所接受以此作为其认可的常规交易的价格标准关联交易的价格超过其认可价格的部分则要进行纳税调整美国国内税法第482条规定对于关联企业间的交易财政部长或其授权人（税务局）为防止其逃税或反映其正确所得可就其有关的收入和费用进行调整我国税法对关联企业之间的交易亦有特别的规定《中华人民共和国税收征收管理法》第36条规定企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而减少其应纳税的收入或者所得额的税务机关有权进行合理调整税法调整的主要目的是防止关联企业在进行关联交易时逃避税收损害国家的利益同时税法调整还有利于保护上市公司及其非关联方的利益目前我国对上市公司关联交易的监管法规有相当一部分都来源于税法条款如关联方关系的界定、交易价格的认定等监管当局和投资者可以通过税法的有关规定来了解上市公司关联交易的信息并对其作出是否公平合理的判断 对非常规交易的另一种监管思路是实行特别会计处理所谓特别会计处理是指上市公司和关联 8 方之间的交易如果没有确凿证据表明交易价格是公允的那么对显失公允的交易价格部分一律不得确认为当期的利润而应作为资本公积处理以杜绝上市公司利用关联交易虚增利润的情况其中需要特别处理的关联交易除正常的商品交易外还包括其他商品和资产的出售、应收债权的转移以及关联方之间承担债务和费用、委托经营和资金占用等方面的内容很显然如果说税法调整是站在国家的立场以防止上市公司利用关联交易少计利润、逃避税收为目标的监管那么特别会计处理则是站在投资者的立场以防止上市公司利用关联交易多计利润、粉饰盈余为目标的监管（三）充分和严格的信息披露关联交易的披露一直是证券市场信息披露制度建设的重点内容在实行强制性信息披露制度的模式下法律法规对关联方关系及交易的披露应该作出详细的规定目前我国已经颁布的涉及关联交易信息披露的法规有《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则》、《股票上市规则》、《公司章程指引》等这些规范对如何界定关联方关系、关联交易的披露内容、格式和方式等都作了明确的规定但是从我国证券市场现实情况看上市公司关联交易披露还存在严重的问题深圳证券交易所在2002年上市公司年度报告事后审查中发现不少公司在关联方关系、交易形式、定价原则等方面常常出现不披露、少披露、披露不完整问题；对关联交易的必要性、关联交易对公司的影口向 9 等问题几乎难见分析；只披露与大股东的交易遗漏与大股东的子公司的交易；只披露销售、采购事项不披露资金占用、合作投资、资产租赁事项；掩盖上市公司采购与销售两头严重依赖集团、全体股东公共资产被大股东无偿占用的经济实质；等等值得注意的是随着信息技术的飞速发展上市公司信息包括关联交易信息的网上披露已成为趋势根据有关规定上市公司定期报告的全文、重大关联性资产重组的公告及有关财务顾问报告、法律意见书及资产评估报告等必须在指定的国际互联网站公布上市公司网上信息披露打破了指定报刊信息披露的版面限制和出版时间的限制使披露的信息更加详细、全面、充分和快速将有助于投资者及时迅速地掌握公司的相关信息包括重大的关联交易信息以便作出正确的投资判断（四）重视独立董事的意见独立董事起源于20世纪40年代美国的外部董事（outsidedirector）或非执行董事（non-executivedirector）当时的主要目的是防止内部董事与经理人员相勾结形成“内部人控制”而损害其他股东权益主要职责是增强董事会决策的独立性保证公司与关联方的交易能按照独立企业之间的公平交易进行真正的独立董事制度是在20世纪60年代后逐渐形成的并于80年代以后在美英等国盛行开来20世纪80年代国际上几家知名大型公司相继倒闭的事例说明尽管增加了外部董事的数量和强化了公司外部董事的职责其公司治理结构仍然存在明显缺陷股东主义至上

一、金融控股公司概述及其关联交易　

随着国际金融行业一体化的发展，金融混业经营逐　渐成为主流趋势，尤其是在２００８年美国次贷危机的劫　波之中，金融控股公司更显示出其较之单一业务金融机　

构的显著优势，因融资成本低、业务组合较为协调、资本　

负债结构也相对均衡等原因，这一经营模式在次贷危机　

之后受到越来越多金融机构的青睐。　（一）金融控股公司与关联交易　

虽然不同国家和地区对金融控股公司的概念有不同　表述，但是以下要素却是统一的：一方面，金融控股公司　通过直接或间接的方式以持有一定比例的股份控制其他　

金融企业；另一方面，金融控股公司通过对银行、证券、保　险等子公司的控制，实现集团的混业经营，以多元的金融　

服务分散经营风险。…由此不难看出，金融控股公司从　其本质上说是通过股权等联系连接而成的企业群体，它　

本身就是一种关联企业，其内部机构之间也不可避免地　

有着关联关系。　关联交易是指，公司与其关联人之间发生的一切转　移资源或法律义务的法律行为。　而金融公司内部的关　

联交易则是指，在金融控股公司内部各成员机构之间，以　及控股公司与被控股公司之间或者被控股公司之间，直　接或间接进行的各种转移资源或法律义务的活动。如上　

所述，金融控股公司的内部机构之间先天地存在着关联　关系，这使得其可以更加方便地进行内部关联交易，这也　是金融控股公司的经营模式越来越受到金融机构青睐的　重要原因。可以说，关联交易在金融控股公司之中十分　普遍，以至于形成了这样的观点，“之所以有金融集团，除　

了概念和品牌的意义之外，就是内部关联交易。”∞　（二）内部关联交易的特点　

金融控股公司所进行的内部关联交易可以为公司整　体带来各种利益，有利于公司更好地发展，然而，不正当　

的关联交易却也会给金融控股公司带来一系列风险，这　种危机甚至有可能波及到整个金融行业，这是由金融控　股公司内部关联交易自身的特点所决定的。　１．交易主体地位方面表现为形式上平等而事实上　

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论我国关联交易的法律规制

作者：于卫东

来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第06期

一、我国关联交易概况

不论上市公司还是非上市公司，我国关联交易的发生都较为频繁，其涉及面非常广、金额巨大，手段方式也五花八门。其中也存在着问题，有相当多的关联交易属不公平的关联交易，演变成为控股股东、董事、高级关联人员操纵利润和上市圈钱的重要手段。在关联交易的方式方面，关联交易多采用关联购销、关联担保、关联租赁、委托经营、资产重组等多种方式。从关联交易的动机来看，企业之间相互拆借资金更加猖獗。因为上市公司具有上市融资的条件，而其关联方就运用了这些有利的条件向上市公司拆借，从上市公司吸取血液，从这些数据来看，关联方所占用的上市公司的资金远远超过上市公司所占用的关联方的资金，这样就是得上市公司成为了关联方的“提款机”。可以看出，关联交易的主要要动机是利润操纵，我国上市公司的关联交易具有非效率性，其关联交易并不是为了真正意义上的资产优化配置和优化管理，而是通过关联交易人为的改变企业的财务报表，欺骗广大中小投资者，目的是为了圈钱，而不是良性扩张。

二、我国关联交易立法概况及评析

我国法律对关联交易的规制体系由多个部门的单行法所组成，分别散见于《公司法》、《证券法》、《会计法》、《税法》等部门法，除此之外，还大量的存在于部门规章之中。虽然《公司法》、《证券法》等法律规范在以上多个制度上对关联交易做了规定，其所规定的其他制度是一种框架性质的，比较原则和基础，缺乏系统性和可操作性，规范关联交易有效的法律体系并没有形成，各部门法存在着交叉、冲突，相互之间配合、协调的并不默契，对关联交易的规制没有形成最大化的合力，对关联交易的规制并没有趋于完善，以下针对存在的这些问题进行分析，并提出几点完善建议：

首先，《公司法》没有对关联交易概念做出最基本的法律界定，而仅仅是在最后的“附则”中对关联关系做了基本的界定，未能荣登“大雅之堂”，有“偷偷摸摸”的感觉。其次，随之修改的《证券法》存在同样的问题，造成在法律适用上仍然大量采用《会计法》、证监会和证券交易所的相关规定，致使法律规范整体层级较低，影响了法律的权威性和强制性，甚至有刻意回避进行立法的嫌疑。

非上市公司关联交易的法律风险及控制 (2011-03-08 14:02:44)

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杂谈

一、 关联交易的概念及规制理论简介

1. 何谓关联交易

公司的关联交易是指公司与其关联人之间发生的转移资源或义务的事项（即交易）。关联交易的核心概念在于对“关联人”及“交易”的定义。对此，我国沪深证券交易所的《股票上市规则》及《企业会计准则》均对其进行了详细定义。

简言之，公司“关联人”是指通过投资、持股、协议或其他关系能对公司产生控制或重大影响的法人和自然人，包括公司的股东及其近亲属、实际控制人、子公司、其他关联企业、董事、监事、高级管理人员及其近亲属等。“交易”包括买卖、借贷及投资、担保、租赁、代理、许可、关键管理人员薪酬及其他转移资源或义务的事项。

需要说明的是，尽管有上述定义及标准，但实践中，关联交易的形式十分多样，因此目前我国监管机构及法院对于公司关联交易的审查，通常会采用实质重于形式的标准进行认定。

在国家法律层面，我国现行《公司法》通过引入“关联关系”的概念，对公司的关联交易行为进行了规制。《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二百一十七条第一款第四项规定，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司法对关联交易作出了规定，为关联交易这一长期从属于上市公司的概念奠定了基本法依据。公司法将关联交易规定在总则中，意味着法律对关联交易的规定具有普适性，即我国公司法关于关联交易的规定不仅适用于上市公司，而且适用于其他公司，包括非上市的股份有限公司和有限责任公司。

2. 法律为何要规制关联交易