民事保全程序研究

民事诉讼财产保全问题研究

我国立法关于财产保全制度的规定存在着明显缺陷的，其突出表现在于“担保绝对化”、“救济虚无化”，而分析缺陷产生的原因除了立法理念和立法技术的不足之外，缺乏对财产保全制度深入的理论研究也是重要原因。下面是小编搜集整理的民事诉讼财产保全问题研究的论文范文，欢迎大家阅读参考。

摘要：民事诉讼财产保全的标的物范围直接影响到原告的诉讼利益的实现。对此我国民事诉讼法中有不同表述，并且不够明确，导致了在实务中法院出于对法条理解的不同及保守主义倾向，对应该保全的财产不敢保全，不予保全，人为增加了原告的诉讼风险和难度，对财产保全的标的物范围应该持更加开放的态度，不仅包括对被告财产的保全，也应视案情包括对无独立请求权第三人财产的保全，不仅包括诉讼请求中直接涉及的财产范围，还应该包括和诉讼请求有牵连的相关财产。

关键词：财产保全;诉讼当事人;第三人;诉讼请求;牵连财产

一、相关案例

原告李某是美籍华人，2007年在江苏省某市设立一外商独资企业美中科技有限公司(一人公司)，2012年李某作为被告在河南的一起诉讼中一审二审均败诉，面临法院的强制执行。河南法院在诉讼中查封了李某在该外商独资企业的股权，该查封查封期限到期后法院由于疏忽没有续封而自动解封。李某提起再审(该案再审李某胜诉，无须承担任何法律责任)，并伺机将公司股权转给自己的司机王某(实为代持股关系)以逃避执行。后王某偷走该公司各种公章，并很快将该公司转给自己的朋友张某。该公司尚未对外营业，所有财产就是该公司名下的土地使用权及在土地之上盖的厂房，总价值2亿左右。张某和王某签订的股权转让合同对价1000万，另张某实际支付王某80万。李某以张某和王某为被告向某法院提起诉讼要求返还股权、赔偿损失并对该公司名下的土地使用权和房屋提起诉讼保全。在该案诉讼保全中，法官以上述土地使用权和房屋非两被告所有拒绝保全，原告只好尝试将该外商独资企业追加为无独立请求权之第三人，法官认为能保全的只能是被告的财产，对于第三人的财产也不能保全，原告只好为了保全将该外商独资企业追加为被告之一。

龙源期刊网

我国民事诉讼行为保全的审理程序初探

作者：吴小纷

来源：《法制与社会》2014年第01期

摘 要 2012年8月31日修改的《民事诉讼法》新增了行为保全制度，填补了以行为给付为保全对象的法律空白。但是，本次修改所涉及行为保全的规定均显得过于原则。其中，行为保全的审理程序缺乏明确的规定，容易造成人民法院轻易发出行为保全裁定的情况，增加了保全错误的风险，给双方当事人的利益带来损害。通过对人民法院关于行为保全的审理程序进行探讨，提出完善的立法建议，以期对人民法院的实务操作有一定参考。

关键词 民事诉讼 行为保全 程序

作者简介：吴小纷，海南大学研究生。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-129-03

2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，对原《中华人民共和国民事诉讼法》第九章“财产保全与先予执行”进行修改，增设行为保全制度，与财产保全制度并列，共同构成保全制度。 此次修改的进步意义重大，这对于完善民事保全制度、解决实践需求、推动诉讼公正与效率的实现具有重要价值 。

但是，本次修改所有涉及行为保全的规定均显得过于原则，不利于民事司法实践的有效适用。其中，关于行为保全审理程序的规定，新民事诉讼法也没有予以明确，给人民法院的司法实践工作带来了一定的困难。民事诉讼行为保全制度的建构不应止步于新概念的简单添附，而应致力于在明确行为保全程序的基础上作相应的完善。本文拟对保全程序的其中一个重要的环节——行为保全的审理程序作初步探讨。

一、我国现行有关行为保全审理程序的法律规定

行为保全是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。

内容摘要：证据保全是基于客观上的需要，以便对证据的内容和形式加以固定、保存的一种特别程序。本文试探讨证据保全公证的范围、条件、程序、效力等问题。

关键词：证据保全 公证 程序 效力

一、证据保全公证程序的概念

证据保全作为一种制度创于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，为许多国家立法所采用。德国民事诉讼法虽然没有直接采纳证据保全制度，但是出于实际需要也并不禁止这种制度，并且在学理上一般也支持这种制度。我国学者认为，证据保全就是在起诉前或者起诉后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。而本文提出的证据保全公证程序是公证机构基于客观上的急迫需要，在诉讼前就特定证据材料预先加以调查，以便对证据的形式和内容加以固定、保存的一种特别程序。

二、证据保全公证的范围和方法

由于刑法和民法对证据的定义、采集和认定的规定不完全一致，考虑到公证机构本身的法律性质，本文认为，证据保全的范围应当限定在民事证据的范围内，也可包括一些行政诉讼中的证据。证据保全公证的范围具体是指法律、法规规定或公证实务中对何种证据可以采取公证保全措施。在公证实践中，有关证据保全公证的措施和方法，因不同的证据而有不同的保存和固定的方式。如对证人证言的证据保全公证，可以采取制作证人证言笔录或录音的方式；对物证或有关场所现状的证据保全公证，因物证或有关的具体情况不同，既可以通过勘验制作笔录、绘图、拍照或摄像，也可以保存原物。

本文认为证据保全公证的方法主要区别于以下两种情况：

一种是法律上没有明确的限定，主要采取列举式；《房屋拆迁证据保全公证细则》第10条规定：“办理房屋拆迁证据保全公证，公证员应当客观、全面地记录被拆迁房屋的现场状况，收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点，采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。”

另一种是并不设定明确的限制，由公证机构根据具体情况采取必要的方法和措施，以达到固定、保全证据的目的。1994年8月26日，司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》（以下简称《联合通知》）指出公证机构在办理著作权证据保全公证时，有权根据当事人的要求和被保全对象的不同特点，采取购买或索取实物，现场拍照、摄像，询问证人、记录或录制证人证言等保全方式，全面客观地反映客观真实情况。

第１３卷第１期　２０１１年２月　黄山学院学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｈｕａｎｇｓｈａｎ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　Ｖｏ１．１３，ＮＯ．１　Ｆｅｂ．２０１　ｌ　

民事证据保全程序的缺失及完善　

徐　爵士苟　

（淮北职业技术学院，安徽淮北２３５０００）　

摘要：证据对于案件的审理至关重要。证据保全作为基于客观需要而对证据的内容、形式进行固化和　

保存的一种特别程序，不仅是民事诉讼程序中的重要方面，也是实现司法公正的关键环节。现行民事证据保　

全制度规定程序上存在缺漏，应完善证据保全适格主体；严格网络证据保全程序；发挥专家在知识产权证据　

保全中的作用；规范医疗事故证据保全程序。　

关键词：民事诉讼证据；保全程序；程序功能；程序保障；司法公正　

中图分类号：Ｄ９０—０５９　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２—４４７Ｘ（２０１１）０２—００４０－０４　

引　言　

诉讼法理论认为．能够证明民事案件真实情况的事　

实是民事诉讼证据。无论对诉讼当事人还是对法官，证　

据的重要性毋庸置疑，司法实践中以事实为根据就是重　

证据的体现。民事证据的三性。即客观性、关联性和合法　

性是民事证据的特征。证据特征与证据证明力的紧密相　

联，突出了证据保全及其程序在司法理论和实践中的重　要地位。因此，从程序效益的角度分析，证据保全对于减　

少当事人收集证据和举证的难度以及法官认定事实的　

难度，对于法官及时查明案件事实、及时做出裁判，从而　

缩短审理周期、降低诉讼成本、提高诉讼效率具有重要　

价值。　

一、证据保全研究述评　

证据保全作为一种制度始创于寺院法，系公元１２　

世纪以来宗教法规和教会法规的综合，后来继受于德国　

普通法并沿传至今，为许多国家的立法所引用。在理论　

界，关于证据保全的定义较多。从证据学的角度来看，证　

据保全是为了防止证据的灭失、变形、变质或者其他影　

响证明职能的损坏现象的发生，按照法定的程序对证据　加以固定、转换的程序和措施。概而言之，关于证据保全　

的概念，国内外学者比较有代表性的界定：日本诉讼法