民间借贷法律规制与金融监管

我国民间借贷法律规制与监管完善的思考绪论1.1案例引入：“吴英案”吴英，浙江省东阳市歌山镇塘下村人。

18岁开始经商，涉及美容足浴服装等多种领域，累积资金超过千万元。

2006年3月起，吴英在东阳注册成立了12家以本色命名的实业公司，涵盖商贸、地产、酒店、网络、广告等众多领域。

2006年，媒体曝光吴英的总资产达38亿元，吴英当位列2006年胡润百富榜第68位，女富豪榜第6位。

吴英的迅速暴富引来社会各方的非议，其中对她原始资金来源的质疑尤为强烈，纷纷质疑吴英傍大款或者洗黑钱得来了原始资金。

而吴英将其神秘发家，归结为做美容、炒房和炒期货，并声称“资金主要来源于期货”。

2007年2月7日，吴英在北京首都机场被东阳警方抓获，并因为涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。

2007年2月11日，东阳市政府发出通告，表示吴英及其本色控股集团有限公司有非法吸收公众存款的重大犯罪嫌疑，并已由东阳市公安局立案侦查。

短短数月“吴英神话”从辉煌走向了破灭。

根据金华市人民检察院的指控，2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，以高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款、资金周转等为名，从林卫平、杨卫陵、杨卫江等人处非法集资，所得款项用于偿还本金、支付高息，购买房产、汽车及个人挥霍等，集资诈骗人民币达38985.5万元。

吴英案于2009年12月18日一审判决，法院认为，吴英以非法占有为目的，隐瞒事实真相，虚构资金用途，以高额利息或高额投资回报为诱饵，骗取集资款人民币77339.5万元，实际集资诈骗人民币38426.5万元，数额特别巨大，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权；而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。

判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

此后吴英提出上诉，2011年4月7日浙江省高级人民法院二审此案，并于2012年1月18日二审裁定维持原判。

最高人民法院受理被告人吴英集资诈骗死刑复核案后，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。

裁定不核准被告人吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判。

2012年5月21日，浙江省高级人民法院经重新审理后认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，且其行为严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。

鉴于吴英归案后如实供述所犯罪行，并主动供述了其贿赂多名公务人员的事实，其中已查证属实并追究刑事责任的3人，综合考虑，对吴英判处死刑，缓期二年执行。

1.2问题的提出民间借贷对民营中小企业的发展有着巨大的促进作用，尤其在其创业的初期和发展初期，由于国有银行和其他金融机构无法满足中小企业的借贷要求，绝大多数民营中小企业不得不从非正式的金融市场上寻找借贷渠道借贷。

在温州，民间借贷由来已久，像吴英这种情况屡见不鲜。

政府对企业的扶植能力有限，民营企业获得银行等金融机构的贷款支持较困难，同时受区位条件影响，与深圳吸引港资的做法相比，温州的民营经济也不易获得外资的支持。

正式的金融市场既不能满足民间投资者投资的欲望，又不能满足中小借贷者对资本的需求，这就迫使资金供求双方只能自己创造市场，遂产生了“温州模式”，这种模式有效的解决了民营中小企业在发展中借贷难的问题，在很大程度上促进了温州民营经济的繁荣发展，但也日渐积累了不少隐患。

温州民间借贷危机的大规模爆发给我们敲响了警钟，在不利的国际国内经济环境的影响之下,部分民营中小企业经营困难,民间借贷的高利息使它们不堪重负,银行惜贷又使它们资金周转不灵，不少民营中小企业纷纷关门倒闭,导致担保公司的垮塌和民间借贷市场的动荡,民间借贷赖以生存的信用体系也危机四伏。

吴英案作为温州民间借贷的典型，在社会引起了广泛的关注和讨论，吴英的命运与民间借贷紧紧的联系在了一起。

对于吴英个人而言，死缓是一起案件的终审，但是对于民间借贷市场而言，改革才刚刚起步。

吴英死缓判决后，我们不应该忘记，我们关注吴英案的初衷，那就是如何解决民间借贷问题。

吴英是中国民间借贷市场中的一个缩影，吴英案之所以影响深远，也是因为吴英身后站着一批与其经历相似的人。

客观而言，民间借贷法律规制与监管的不到位，也是造成吴英案的客观因素之一。

2012年3月28日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，决定设立温州市金融综合改革试验区。

温州国家金融综合改革试验区将在地方金融组织体系、金融服务体系、民间资本市场体系、金融风险防范体系等方面先行试验。

这被视为是解决民间借贷市场的试验田，对于中国的民间借贷市场具有特殊意义。

温州金融综合改革已过去一年，从温州市、浙江省到国务院，纷纷出台举措直至国务院常务会议批准《浙江省温州市金融综合改革试验区实施方案》。

对于温州“金改”的“摸着石头过河”，我们可以看到，它确实起到了很重要的示范作用，这意味着自下而上的金融改革被认可。

然而，温州要突围，民营中小企业要突围，民间资金要突围，仍有许多需要探索和改进的地方，更加重要的是，温州借贷危机是个案还是中国中小企业资金链危机乃至生存危机的警钟？这值得我们深思。

温州民间借贷危机爆发的同时，鄂尔多斯因发生开发商自杀等事件也卷入了舆论的旋涡。

与温州不同，鄂尔多斯接连发生的数起民间借贷崩盘案例都与当地低迷的房地产业有关。

与此同时，当下正因房姐“龚爱爱”而备受关注的陕西省神木县，其实在2011年，神木的上千家地下钱庄已岌岌可危。

只是，神木的民间借贷危机一直支撑到2012年下半年以来才集中爆发。

在神木，巨额民间资本的逐利冲动，催生了庞大的民间借贷。

经济形势好时，资金流向煤炭、房产等领域，获取高额利润。

但随着去年煤炭价格一路走低，资金链趋于断裂，整个神木的民间借贷体系面临崩盘，金融风险与日俱增，社会不稳因素加剧。

继“房姐”引发陕西神木民间借贷危机浮出水面后，近日山西柳林也被媒体曝光，出现了民间借贷资金链断裂。

从温州吴英到鄂尔多斯苏叶女，从江苏泗洪县到神木再到柳林，这些“小城”爆发的民间借贷案件既让人触目惊心，又预示着民间借贷风险暴露的多米诺骨牌效应仍未停歇。

一系列的民间借贷产生的问题都时刻警醒着我们，温州的民间借贷危机并不是个案，而是全国性的问题，这一问题不能得到很好的引导与规范，势必会阻碍民营经济的发展，甚至是社会的稳定。

民间金融是民营中小企业发展壮大的及时雨，是我国国家金融的重要补充，伴随着企业老板“跑路潮”的出现，民营金融与民间资本不断受到质疑，急需寻求自己的突破之路。

国家及部分地区关于民间金融合法化的利好政策纷纷试点出台，在这一形势下，如何走好我们民间金融的发展与创新之路至关重要。

目前，尽管学者们关于政府对民间借贷问题应当采取疏导的态度形成了较为一致的看法，并提出了很多建设性的政策建议来引导民间借贷走阳光化道路，温州的金融综合改革也在摸索中不断前进，但显而易见，这一领域仍有很多规范空白和容易引发争议之处。

民间金融，在很大程度上支撑和促进了民营经济的发展。

如何给其恰当的评价和社会地位，如何对其进行法律规制和监管并引导其健康发展，社会各界显然也有更高的期待。

2011年至今，从温州民间借贷危机的大规模爆发到全国各地民间借贷危机陆续浮出水面，现有法律规范与监管方面存在的诸多缺陷与不足，严重制约着民间借贷的健康发展，影响了其正面效应的发挥。

为此，笔者认为有必要在法律规范与监管层面上就如何促进民间借贷健康发展进行分析研究。

第一章民间借贷基本问题概述1.1民间借贷概念之界定1.1.1民间借贷基本概念民间借贷作为一种古老的借贷方式，其存在由来已久，即使在市场经济高度发达的现代社会中，民间借贷仍然大量存在。

随着上述各种极具影响力的事件的出现，“民间借贷”一词被提起的频率越来越高。

而关于民间借贷我国目前从立法到学术界仍没有一个明确的定义。

为此，笔者对法律条文中的阐述和学者的观点进行了总结。

1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第2条规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应当作为借贷案件受理。

最高人民法院于1999年制定了相关的批复，即《关于符合确认公民与企业之间借贷行为的效力问题的答复》。

该批复规定：公民与非金融企业之间的借贷，属于民间借贷。

只要双方当事人意思表示真实即可认定，从而将公民与企业之间借贷行为的含义进一步明确化。

国内大多数学者从法律和金融监管角度出发，将信贷行为分为正规借贷与民间借贷两大类，前者是经过国家工商管理部门登记，处于金融监管内的金融活动，即正规金融；而后者是处于正规金融监管之外、未被管理部门登记的非正规金融，故民间借贷也被称为灰色金融、地下金融、非正式金融、体制外金融。

例如张宁在《试论非正式金融》一文认为，民间借贷是指未得到法律、法规及其他正式形式认可或直接认可的金融活动。

综上所述，笔者将民间借贷的基本概念界定为在公民与公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间存在的，区别于正规金融机构贷款业务、处于正规金融监管之外，能够满足市场经济主体资金需求的借贷活动。

本文中着重论述的是公民与企业之间的民间借贷问题。

1.1.2 民间借贷与非法集资的区别在1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

2010年最高法颁布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），司法机关从我国市场经济实践中归纳出了更现实的执法标准。

《解释》中规定，非法集资需还应同时具备“四个条件”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内还本付息；（四）向社会不特定对象吸收资金——个人向30人以上吸收存款；单位向150人以上吸收存款。

同时，《解释》还规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，不属于非法集资。

最高法还列举了10种具体的非法集资形式：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的综上所述，民间借贷与非法集资的区别主要表现在以下几个方面：第一，两者的目的不同。