第三方支付客户备付金的法律性质汪其昌摘要：依据信托法律关系的成立要件，本文认为第三方支付公司与消费者应该是信托法律关系，其备付金及其孳息应该是信托财产，并且很容易与我国《信托法》关于信托财产的特征吻合，容易得到法律保护和监管，保证交易安全，但是与我国信托法第四条有冲突。
关键词：备付金；信托法律关系；信托财产一、问题的提出与研究简评随着电子商务的迅猛发展, 第三方支付组织处理的资金量不断上升, 加之第三方支付组织开始涉足非交易领域的支付服务, 例如支付宝已经逐步进人电子政务和公共事业性缴费领域, 加强对第三方支付组织的法律监管越来越重要。
第三方支付最大的问题是客户备付金的交易安全，包括技术安全和法律安全，本文不讨论第三方支付中客户备付金的信息技术和网络技术安全问题，只讨论其法律安全的问题。
这涉及到客户备付金财产的法律性质及其孳息的归属。
在目前的实践中，中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》（〔2010〕第2号）第二十四条规定“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。
支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。
禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”。
第二十六条规定“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。
中国人民银行另有规定的除外。
支付机构只能选择一家商业银行作为备付金存管银行，且在该商业银行的一个分支机构只能开立一个备付金专用存款账户。
支付机构应当与商业银行的法人机构或授权的分支机构签订备付金存管协议，明确双方的权利、义务和责任。
支付机构应当向所在地中国人民银行分支机构报送备付金存管协议和备付金专用存款账户的信息资料”。
第二十七条规定“支付机构的分公司不得以自己的名义开立备付金专用存款账户，只能将接受的备付金存放在支付机构开立的备付金专用存款账户”。
这几条虽然一定程度上提到了备付金账户的独立性和监管问题，但没有明确其财产权的法律性质及其孳息的归属问题。
这就带来了法律及其监管的不确定性问题，从而使得财产的安全性不确定。
学术界怎么看待这个问题呢？有两种观点，一种是认为是信托财产权，认为第三方支付平台沉淀资金构成了消费者的信托财产，其利息收入也应当归消费者所有，第三方支付平台营运商对此无权擅自占有和使用。
但是考虑到将该部分利息收入分配给消费者所产生的高成本，可借鉴我国对新股申购冻结资金利息的处理方式，将沉淀资金的利息收入划归消费者权益保护机构的资金来源，由此在理论上实现沉淀资金权属的逻辑自给，在实践中也有助于提升对消费者权益的保护①。
第二种观点是依据《商业银行法》第二条，认为第三方支付组织不是吸储的银行, 也不是投资机构,不能承诺向客户支付资金暂留期间的利息, 否则将构成变相的储蓄行为。
当买方把资金划入第三方的账户，第三方就将起到了资金保管人的作用，资金的所有权并没有发生转移，资金的所有人仍然是买方，依《合同法》第367条规定，所生孳息应该依双方意思自治而定②。
也有人认为支付组织保管的资金存储其在银行开立的账户中产生的利息,应确定由支付组织享有, 因为:( l) 客户资金的用途仅在于支付, 而非获取盈利, 并且每个客户的资金量并不多, 在支付组织账户上停留的时间通常也很短,没有必要向每个客户分配利息;对于业务稳定且交易额较大的大客户, 支付组织可以向其支付交易资金产生的利息, 但约定的利息决不能超过银行的同期利率, 否则将构成变相吸储。
(2)第三方支付市场虽发展迅速, 但支付组织之间的竞争非常激烈, 第三方支付组织的收益能力和收人渠道相当有限,为鼓励其长期稳定发展并提供更好的支付服务, 可以将利息作为其收人渠道之一③。
这两种观点都对于其背后的学理阐述不清，因而对于如何监管也就缺乏逻辑的一致性，缺少来自生活经验的内在逻辑支撑。
我虽然同意第一种观点，但是该文对于为何要适应信托法定性为信托财产权，没有说明理由从而与后面的建议没有逻辑自洽。
第二种观点以已有的法律条文为依据，不构成学理，或者缺乏从法律关系整体的考虑。
①张春燕：“第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样本”，《河北法学》，2011年第3期。
②徐明：“第三方支付的法律风险与监管”，《金融与经济》，2010年第3期。
③王东光：“第三方支付的法律规制”，王保树主编：《中国商法年刊2008：金融法制现代化》，北京大学出版社，2009年版，第705-710页。
为此，本文为从商业交易的内生逻辑出发论述第三方支付备付金账户的法律规制，全文分为四部分,第一部分是第三方支付备付金问题的产生，第二部分是备付金账户是信托财产的法理依据，第三部分是第三方支付的受托人和托管人一定要经过银监会批准吗?第四部分是备付金账户的监管依据。
一、备付金问题的产生沉淀资金问题的产生与第三方支付平台独特的支付系统不无关系。
在一个理想的支付系统中，资金的支付过程和相关的账务处理是同时进行付款人账户的借记与收款人账户的贷记。
而在第三方支付系统中，支付的账务处理与支付指令的处理并不同步，交易环节和支付结算环节的资金流是先由买方到第三方支付平台，等第三方支付平台得到买方确认授权付款后，再由第三方支付平台将资金转给卖方。
在这一过程中，由于交易双方的货款普遍存在延时交付、延期清算的情况，导致大量的资金沉淀于第三方支付平台的账户上。
这里以“支付宝”常用的交易流程为例，简要描述第三方支付平台的运营模式。
首先，买家在网上选中自己所需的商品并在网上把货款付给支付宝所提供的“网络虚拟账户”( 实际上是支付宝在银行的账户) ，支付宝收到该货款后立即通知商家; 买家收到商家的货物并验收后，再通知支付宝向商家付款。
此时，第三方支付平台将货款划归商家，交易才算完成。
据支付宝营运商———支付宝( 中国) 网络技术有限公司( 以下简称支付宝公司) 介绍，支付宝的一个交易流程通常为7 － 10 天。
而截止到2009 年12 月8 日，支付宝注册用户达到2.5 亿，日交易额超过12 亿，日交易笔数达到500 万笔。
即使以7 天的交易流程计，由此产生的沉淀资金也超过了84亿元。
如此天量的资金，其权利归属以及由此产生的利息收入自然会引起各方的高度关注，甚至引发人们对营运商将庞大的沉淀资金所产生的利息收入作为利润来源的质疑。
由于第三方支付平台是近几年才出现的新鲜事物，我国尚无专门的法律法规对沉淀资金的权属进行规定。
目前与第三方支付平台相关的法律法规主要有2005 年4 月出台的《电子签名法》以及中国人民银行同年10 月发布的《电子支付指引( 第一号) 》。
此外，中国人民银行于2005 年公布了《支付清算组织管理办法》( 征求意见稿) ，虽然该管理办法中已经明确将第三方支付平台作为支付清算组织进行管理，但是同上两部法规一样，它主要从金融安全角度考虑如何监管问题，而不是财产法问题。
2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》也是如此。
立法的缺失不仅导致了公众认知的混乱，也给第三方支付平台营运商带来了困扰。
支付宝对于其沉淀资金及利息收入的官方解释是: 对于客户交易保证金，支付宝完全按照“专户专款专用”的金融标准进行管理，并委托中国工商银行总行进行监管，后者每月出具资金托管报告，公众可以查阅; 而对于支付宝中沉淀的客户交易保证金所产生的全部利息，则都以“应付账款”的形式放在相关银行账户中，支付宝并未将其作为收入进行使用。
由于目前相关的政策还没有出台，并不知道这笔利息究竟应该归谁所有，所以也不去动用这些利息。
从公司财务的角度看，“应付账款”只是短期负债。
如果第三方支付商有受益的权利，则应当将这部分利息收入归入第三方支付商的利润; 如果第三方支付商无此权利，则应当将“应付账款”科目上的相关资金尽快转给相应的权利人。
因此，以“应付账款”的方式反映沉淀资金的利息收入并长期化，实在是支付宝公司的无奈之举。
此外，如此天量的沉淀资金以托管账户的方式闲置在银行，也是资金的一种浪费。
由此来看，第三方支付平台的资金权属问题已经成为相关决策部门不容回避的问题。
二、信托法律关系：认识备付金账户财产权利的基础张文显认为，法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，是社会内容和法的形式的统一。
主体是法律关系的根本要素，客体就是法律关系的一定利益①。
因此，我们要正确认识第三方支付备付金的法律性质，就需要从消费者与第三方支付平台之间的法律关系入手。
这两者中之间的关系最符合信托法律关系，其财产性质为信托财产。
衡平法是对普通法的一种矫正，由衡平法义务、格言、程序法、救济等组成一个依附于普通法的体系。
衡平法的灵魂和核心是信义义务（fiduciary duty or fiduciary obligation），在合同法和信托法中得到典型运用。
除专属于衡平法规范的信托法外，衡平法并没有发展为完整的系统，只有依判例形成的信义法（fiduciary law），只是以其富有弹性的衡平法义务之原则适用具体情形。
在信托法中，衡平法的信义关系转化成为一种信托关系，即委托人、受托人与受益人之间的关系，信义义务转化为受托人义务或信托义务。
特别值得注意的是，衡平法①张文显著：《法哲学通论》，辽宁人民出版社，2009年版，第251——281页。
讲关系，是由英国封建保有制关系拟制而来①，也是推定信托形式上的真正由来。
这种传统在麦克尼尔的《社会关系契约论》中仍然得到鲜明体现。
衡平法认为只要当事人之间存在信义关系，一方就对一方负有信义义务。
当事人之间怎样才构成信义关系呢？英美的法律并没有详细的明文规定，一般都是依据法律规定和法官判决。
只要一方A为另一方B的事务或者财产从事活动，或者一方对另一方形成信赖，衡平法就认为存在信义关系②。
信义关系的实质是指特定当事人之间的一种不对等的（no-arm s length）法律关系，即受信人（fiduciary）处于一种相对优势地位，受益人（beneficiary）处于一种相对弱势地位,被动接受受信人行为的法律后果。
信义关系多种多样，限于篇幅和本文探讨的主题，本文只讨论基于法律上（status-based fiduciary relationship）和事实上（fact-based fiduciary relationship）的两种典型的信义关系。
这两种义务都分别是由法律和法官强加的，不与权利对等，也不是契约义务。
法律上的信义关系，就是法律明文规定当事人之间的关系必须适用衡平法上的信义关系，有受托人与受益人、委托人与代理人、公司与董事、合伙人之间的关系等。
在英美法中，法律上的信义关系有进一步扩大的趋势。
比如英美法律明文规定各类基金公司与基金持有人的关系是定型化的信义关系，或者说信托关系。
事实上的信义关系又称之为推定信托③，是指在无法律明文规定情况下，一方当事人基于对另一方当事人的信赖而将自己置于易受伤害的地位时，法官根据衡平法“公平正义”理念，通过拟制、推定技术，寻找掩盖在形形色色现实关系面纱下的信义本质，裁决双方当事人之间存在信义关系，进而对受信人施加忠实、注意义务。
