葛洪义《法理学》笔记和课后习题(含考研真题)详解-第五编 法治国家【圣才出品】

第五章国家形式5.1 复习笔记一、政权组织形式（一）政权组织形式概述1．概念政权组织形式，是指一定国家的人民，为实现国家权力的有效行使和社会的有效治理而建立的不同类型的国家机关，以及由此形成的国家机关之间的权力配置关系。

2．实质政权组织形式解决的是同级各类国家机关（尤指中央国家机关）的设置和相互之间的权力划分关系。

（二）政体理论的演进及其实践1．古代政体理论及实践在奴隶社会和封建社会中，君主制是基本形态。

根据君主掌握国家权力的程度不同，君主制分三种形态：（1）宗主附庸型君主制；（2）绝对君主制；（3）等级代表君主制。

2．近现代社会政体理论的发展及实践（1）君主立宪制君主立宪制又称为有限君主制，是以君主为国家元首，君主依据宪法名义上掌握国家权力或实际上掌握有限国家权力的政权组织形式。

根据君主掌握国家权力程度的不同可分为：①议会制君主立宪制。

典型国家是英国，还有日本、西班牙等。

这种政体的主要特征是：a．君主处于“虚位”只是作为国家和民族统一的象征。

b．议会是国家最高权力机关，由议会产生政府。

c．政府由议会中的占多数席位的政党或政党联盟组成，形式上对议会负责。

②二元制君主立宪制。

君主掌握主要国家权力，内阁不对议会负责，而是对君主负责，君主还拥有政府任命权，召集、解散议会权，但君主的权力也要受宪法和议会的适当限制。

现代国家，约旦、摩洛哥等极少数封建势力较强的国家仍实行二元制君主制。

（2）共和制共和制，是指国家权力属于人民，由民选的国家机关或国家领导人依法以民主方式行使国家权力的政治制度。

共和制政体可以分为：①总统制。

总统制的特点是：a．总统和议会均由选民依法选举产生，总统不对议会负责，而直接对选民负责。

b．总统领导和组织政府，独揽行政大权，集国家元首和政府首脑于一身。

c．政府成员不得兼任议会议员。

d．总统不直接参与立法过程，但享有立法否决权、签署权。

e．总统不必取得议会信任，亦不能解散议会，但议会可弹劾总统。

第二十三章法的传统23.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法与文化1．法的传统与法律文化（1）法的传统的概念法的传统，是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。

（2）法律文化的概念法律文化在我国则是一个较晚出现的、含义极不统一的概念，有代表性的用法大体上有两种：①把法律文化用作分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角；②用这一概念指称一个特定的对象。

2．中国法的传统和法律文化中国具有悠久的历史传统，也具有深厚的法律传统。

几千年的法律史使我国人民形成了一整套关于法和法律的独特的认识。

认识中国古代法的传统，应该注意，我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的含义。

古人所说的法、刑、律含义是相通的，核心是刑。

中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。

（1）中国古代法的传统特征①在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主礼是支撑、调整中国古代社会秩序的最基础性的规范，其调整范围远远宽于法律的调整范围。

原则上，“礼之所去，刑之所取。

失礼则入刑，相为表里也”。

②在秩序价值基础上，等级有序，家族本位礼的实质和主要功能就在于“别贵贱”，“序尊卑”，确立宗法等级制度。

宗法与政治的高度结合，社会以家族为基本单位，族长、家长不仅有治家之权，而且代行基层行政组织的某些职权。

君主享有至尊、至贵、至上的地位。

③在规范的适用方面，恭行天理，执法原情国法与人情的结合是中国古代法治的一大特点。

古代法律的执行常常征求儒生的意见，其正确性是以儒家伦理为标准加以判断的。

④在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民，诸法合体是我国古代法的又一大特点我国古代法典，从《法经》到《大清律》都沿袭了纳诸法于一典的编撰体例。

法典中，刑事法律规范始终居于主导地位，形成以刑为主的国家制定法格局。

⑤在秩序的形成方式上，无讼是求中国古代法律文化是比较独特的，是以道德理想主义为基础的，其基本特征就是强调宗法等级名分。

（2）现代中国法律文化的渊源①马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国，尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。

第二编 法的结构第六章 法的分类6.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的分类概述1．法的分类的含义和意义（1）法的分类的含义法的分类，是指从一定角度或按一定标准将法分为若干不同的种类，法的分类是就法的总体所做的划分，而不只是对具体的法律规范的分类。

（2）法的分类的意义①有助于全面、准确地理解法的概念。

法的分类概述 法的分类的含义和意义法的分类的标准和原则 成文法与不成文法 成文法的概念 不成文法的概念和类型 实体法与程序法 法的一般分类 根本法与普通法 一般法与特别法 国内法、国际法与超国家法 利益说 公法与私法：划分公法与私法的四种学说 主体说 法律关系说 法的特殊分类 生活关系说 普通法与衡平法 联邦法与联邦成员法 法 的 分 类②有助于确定不同的调整方式和原则，不同的法的类型体现了调整方式和原则。

③有助于发现和揭示法的发展与运行规律。

④有助于对法的正确选择和适用。

2．法的分类的标准和原则（1）法的分类的标准分类的首要问题是分类的依据或标准问题。

法的分类所依据的标准是多元的（2）法的分类的原则①在选取分类标准时，应力图使各个标准有相对的独立性，相互间不得有等同、重合的情形发生。

②在标准取定后，依此标准所划分出的各类别间应构成明显的区别或对应关系，相互间不得有特征上的重叠、交叉。

二、法的一般分类1．成文法与不成文法这是按法的创制方式和表达形式的不同对法所作的分类。

（1）成文法成文法，是指由国家特定机关制定和公布，并以规范化的条文形式存在的法，其典型形态为法典。

（2）不成文法不成文法，是指由国家认可其法律效力，但不具有规范的条文形式的法，其产生方式一般是国家对某种国内习惯或国际惯例的认可，故不成文法又称习惯法。

其类型有：①习惯法，是指经国家机关认可其法律效力但却不具条文化形式的习惯。

习惯法与习惯是不同的概念。

②判例法，是指法院先前对案件的判决中所包含的法律原则和规则作为先例对其后同类案件具有约束力。

第三章法的价值3.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的价值概述1．价值的概念价值，是指人在实践一认识活动中建立起来的，以主体尺度为尺度的一种客观的、主客体关系，是客体的存在、性质及运动是否与主体本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近的关系。

价值的特征有：（1）它是一种主、客体之间的关系，这意味着，价值存在于主体、客体的关系之中。

这意味着，价值是一种关系范围的界定，但它不代表主体之间的关系，也不表示客体之间的关系，而是存在于主体、客体之中。

（2）它是一种主体性意识，以主体的尺度作为尺度的，具有明显的主体性。

就是说，价值之所以存在，是因为它是作为主体的人进行认识、评价的结果，同时也表明价值是依主体的不同而不同、变化而变化的，具有明显的主体性。

（3）它是体现了客体与主体的契合程度。

就是说，价值之所以存在，是因为客体的存在、性质及运动与主体的本性、目的和需要等相一致、相适合、相接近。

2．法的价值的概念法的价值，是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。

具体而言，法的价值包含以下几层含义：（1）同价值一样，法的价值也体现了一种主、客体之间的关系，它必须符合人的需要，这是法的价值概念存立的基础。

就是说，它是由主体的人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系而得以存在的。

（2）法的价值表明法律对于人们而言所拥有的正面意义。

它体现了其属性中最为人们所重视、珍惜的部分。

（3）法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。

就是说，法的价值的研究不能以现行的实在法为限，它还必须采用价值分析、价值判断的方法，来追寻什么样的法律才最符合人的需要。

3．法的价值的确定法的价值的内容可以是多方面的，但这些价值内容应该是有层次性的，并非处于同一层次。

处于第一层次的应该是法律的两大基本价值，即秩序和正义，它们代表了人类最为本质的价值观念。

第二十一章法的起源21.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、原始社会的社会规范1．原始人的社会组织一般认为，原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，原始社会主要指氏族公社时期。

作为一种组织，氏族具有以下特点：（1）氏族是按血缘关系来划分和组织居民，在氏族社会中人们同属于一个大家庭。

这与文明社会按地域来划分和管理居民是不同的。

（2）氏族组织内部实行原始的民主管理。

氏族大会决定一切重大问题，氏族首领由选举产生，没有任何特权。

（3）氏族是建立在原始共产制和群婚制之上的生产单位、消费单位和社会单位。

2．原始社会的社会规范原始人的社会规范，是由低级到高级、由简单到复杂，逐步形成和发展起来的一系列习惯。

主要有以下表现形式：（1）禁忌原始的人类发现，某些特定的事物、现象是神圣的、不可接触的对象。

这种原始观念形成了禁忌物，从而产生人类历史上最早的禁制。

禁忌（制）的表现形式如下：①以禁忌范围为基础，将之分为普通禁忌和特别禁忌。

②以禁忌的存在时间为基础，将之分为永久之禁忌和一时之禁忌。

③以禁忌的效果为基础，将之分为特权的禁忌和无能力的禁忌。

④以禁忌的目的为基础，将禁忌分为人之禁忌、行为禁忌和物的禁忌。

⑤以禁忌的作用为基础，还可以将禁忌分为保护禁忌和扑灭禁忌。

（2）图腾图腾禁忌是后来出现的又一禁忌。

原始先民认一些图腾物作为保护神，祈祷保护神保佑本族群的生存与发展。

图腾崇拜主要表现为：①崇拜者视图腾为保护者，人们崇拜图腾，也畏惧图腾。

②用特殊的名称或徽号代表图腾。

③崇拜者在一定程度上与图腾合而为一，表示与图腾同化。

④图腾崇拜的禁忌种类繁多。

⑤图腾崇拜有特殊的仪式。

图腾禁忌规则在原始氏族中具有惩戒和协调作用，是惩罚性规范的萌芽。

（3）复仇复仇，是指被害人或其亲属对侵害他们的人所采取的一种报复行为。

复仇习惯包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇三个阶段：①血族复仇。

即一个氏族的成员被另一个氏族的成员侵害时，被害者的整个氏族向加害者氏族进行报复。

第二十四章法的现代化24.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的现代化的含义1．法的现代化的概念法的现代化，是指与现代化的需要相适应的、法的现代因素不断增加的过程。

法的现代化，并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值目标。

不能将法治与现代化分割开来，法治就是现代化的一部分。

2．法的现代性因素法的现代性，是指现代社会法的共同特征。

法的现代性大体由公开性、自治性、普遍性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等因素构成。

（1）法的公开性，是指法律一经制定，必须向社会公开，并且法律的制定和法律的实施过程也要公开。

未经公布的法律，不具有法律效力。

法的公开性是公民知情权的体现。

（2）法的自治性，是指法律是一套独立的并由专门的机构运用专业知识加以适用的规则体系。

在现代社会，法律是与宗教、道德等具有严格界限的知识体系，法律的适用主要依靠司法机构。

（3）法的普遍性，是指法律是一般的、概括的规范，它不针对具体的人和事，而是调整一般的人的行为。

它的最基本的价值内涵就是法律面前人人平等。

（4）法的层次性，是指法律必须具有一定的内在的道德性，即符合一定社会特定历史时期的价值标准，并与人类社会最低限度的共同价值准则保持一致。

（5）法的确定性，是指法律的内容、至少是它的中心含义不应该是模糊不定、自相矛盾的，而应该是明确的、无歧义的。

（6）法的可诉性，是指法律具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利的可能性。

（7）法的合理性，是指现代社会的法律机制是由职业法律家操作的、符合一定理性原则的秩序机制，具有专业性与技术性的特征。

（8）法的权威性，是指法律在社会中居于核心与至上的地位。

3．法的现代化的特征（1）法的现代化是一个从传统法制向现代法制转变的历史过程。

这种历史性的转变既包括那些静态的法律制度体系，也包括那些动态的法律制度运转体系和渗透在其中的法律价值体系以及人们的法律观念体系。

第十五章守法与违法15.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、守法1．守法的概念守法，是指各国家机关、社会组织和公民依照法律的规定去行使权利和履行义务的活动。

守法是法的实施的基本形式。

守法意味着严格依照法律办事的活动和状态，包含两层含义：（1）依法享有并行使权利；（2）依法承担并履行义务。

2．守法的条件（1）法律能够全面、正确地反映和满足社会的各种需要能够全面、正确地反映和满足社会的共同需要的法律，是良好的法律，才能成为社会所普遍认可的法律。

良法应具备两方面的基本要求：①法的实体内容应充分体现现代法的价值要求。

②法的形式应具备语言明确、规范具体、内容易懂、结构合理、体系完整等基本要求。

（2）良好的法律意识法律要在社会生活中得到遵守，除了法律本身的内容、形式以外，还取决于各社会关系主体的法律意识和对法律的价值观。

各守法主体良好的法律意识是守法的前提条件，也是法律被遵守的关键因素之一。

（3）良好的法律环境法律环境，是指与法律有关的各种环境性因素，即影响法律存在和发展的各种社会条件，社会环境因素也是法律遵守的条件，是制约和影响守法的不可缺少的客观条件。

3．守法的构成要素（1）守法的主体守法主体，是指在一个国家和社会中哪些人或组织应该守法以及他们（它们）在守法活动中的地位。

守法主体的范围及地位是由国家的性质和制度决定的。

在我国，守法主体可以分为以下几类：①宪法中规定的一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业组织等，我们可以称其为法人，即法律拟制的人。

②中华人民共和国的公民，是我国最广泛、最普遍的守法主体。

③在我国领域内的外国人、外国组织和无国籍人。

（2）守法的范围守法的范围是指守法主体必须遵守的法律种类及范围。

①在我国，守法主要是遵守特定国家机关制定的各种规范性法律文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、特别行政区法以及我国缔结的国际条约和承认的国际惯例等。

②在我国守法的范围还包括有关国家机关制定的非规范性法律文件（如判决书、裁定书）和技术性规范等，这些只是特定主体的守法范围。

第十八章法律推理18.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法律推理概说1．法律推理的含义（1）法律推理是法律方法的一个重要的具体体现，具有广、狭两义。

广义的法律推理，是指从含有法律观点的一定论据中推导出法律意义上的主张或结论的思维活动或方法本身。

从这个角度而言，法律思维活动过程中的事实认定所运用的推理，如果是从一定法律意义上的观点出发的话，也属于法律推理。

狭义的法律推理，是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用有效的方法和规则推导出具有法律意义的结论的一种思维活动或方法。

（2）法律推理具有以下特征：①在推导出法律结论的论据中，至少必须存在一个法律规范或法律规范的解释命题。

这是法律推理之所以可称为“法律”意义上的推理所必不可少的要件。

②法律适用过程中的法律推理，总是以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。

③法律推理往往运用多种有效的方法和规则进行，其中包括使用形式逻辑的方法和非逻辑的分析和论证。

④法律推理的目的是为法律结论提供正当理由，因此具有说明理由的成分，主要属于“正当化”范畴。

2．法律推理的意义法律推理无疑具有重大的意义，但也不能将它视为绝对可靠的方法。

因为在法律推理的结构内，无论是作为前提的论据，还是从论据到结论的推导过程，都可能含有盖然性。

二、法律推理的形式1．形式推理形式推理，又称分析推理，是指解决法律问题时依照形式逻辑的规则或方法所进行的推理，其中包括运用演绎、归纳或类推的方法所进行的推理。

形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理三种。

（1）演绎推理演绎推理，是指由一般到特殊的推理，其特点是结论寓于前提之中，即结论与前提之间具有蕴含关系，因此是必然性的推理。

只要前提真实，推理形式正确，结论就是真实的。

演绎推理一般见于成文法国家的司法活动。

演绎推理最主要和最简单的表现形式为三段论推理。

三段论，是指借助一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推导出一个直言判断的推理。

（2）归纳推理①归纳推理，是指运用归纳的方法从特殊中推导出一般原则或规则的推理。

第一部分笔记和课后习题详解第一章夏商的法律制度1.1复习笔记【知识框架】关于国家与法的起源的一般理论中国法的起源中国国家和法的起源及其依据中国古代关于法律起源的几种观点中国古代“刑”、“法”、“律”字的演变及其含义“天讨”、“天罚”的神权法思想夏代的法律制度夏代的《禹刑》文献记载所见中国古代最早的军法夏代的监狱商代法律思想的发展《汤刑》及商代的主要法律形式商代的法律制度主要罪名及刑名商代的民事、婚姻、继承制度商代的司法制度【重点难点归纳】夏商的法律制度一、中国法的起源1．关于国家与法的起源的一般理论马克思主义法学理论认为，法律不是从来就有的，也不是永恒存在的。

它和其他社会现象一样，也有其产生、发展直到最后消亡的客观历史过程。

马克思主义法学理论认为，法律产生的共同规律在于：（1）法律是社会生产发展到一定阶段上，随着私有制、阶级和国家的出现而产生的；（2）法律的产生过程有一个从氏族习惯到习惯法，再从习惯法到成文法的演变和发展过程；（3）法律产生的过程受宗教、道德的极大影响，因此刚刚产生的法律几乎总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

2．中国国家和法的起源及其依据中国国家和法起源于文献记载中的夏代。

从夏代的开创者“启”开始，中国便正式进入文明社会，出现了第一个奴隶制王朝——夏，同时也产生了中国古代最早的法律。

以马克思主义法学理论为指导，我们可以在中国古代的部分文献记载中找到可靠的依据。

可见，夏代是中国历史上文献记载中的第一个奴隶制国家。

3．中国古代关于法律起源的几种观点从传世文献记载看，关于法律起源的观点主要有以下几种：（1）起源于黄帝时代说（2）起源于尧舜时代说（3）起源于夏代说（4）“刑起于兵”、“兵刑合一”说4．中国古代“刑”、“法”、“律”字的演变及其含义（1）“刑”字的演变及其含义迄今为止，商代甲骨文中还未发现有“刑”字，但已有表示刑罚之字。

后世所谓“五刑”在甲骨文中均能找到。

在西周铜器铭文中，已发现有“刑”字。

第二章法的性质2.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的定义1．法的定义的必要性及定义的方法（1）定义的必要性“法是什么”这一基本问题涉及对“法”的实质内涵和形式特征的界定，没有对“法”这一范畴的准确定位，整个法学研究也就失去了基本的前提。

（2）定义的方法在归纳法律现象的基础上，进行由表及里的分析，形成涵摄法的本质、特征及功能的法的定义。

主要有两种方法：①从较高的共类向下区分至所需要的殊种；②从一些具同一名称的事物中找出其普遍相同点。

2．“法”和“法律”的词义（1）中西语言中的“法”与“法律”①中国语境中的“法”与“法律”。

中国古代的“法”统称为“刑”，“法”在春秋、战国时期使用。

“律”字的出现，据传为商鞅改法为律之时。

此后中国历代的正典均称为“律”。

②英语中用“law”一词来指称法律，还可指规律、法则等。

“法律”在西语中具有法律秩序、符合法律秩序的行为、法律秩序中获得的权利三层含义。

（2）现代法学用语中的“法”与“法律”①西方法律文化中的“法”观念即是“自然法”观念，它承认在实在法之外有一个自由地存在着的客观法，它既是实在法制定的依据，更是判定实在法是否“合法”的依据。

国家制定的“法律”只有符合“真正的法律”这一特性，才能够为自然法所许可；法官适用“法律”，不仅要考虑法律的形式合法性，还要以“自然法”为评判标准，确立某项法律是否符合理性、自由等基本价值，从而决定该法律的适用与否。

②我国的法学语汇中，“法”用来指称法的整体，泛指由国家制定或认可的，并由国家强制力保证其实施的全部法律规范的总和。

广义的“法律”与“法”同义，狭义的“法律”特指一国最高立法机关制定或认可的规范性法律文件。

（3）法的应然和实然法的应然是指“法应当是什么”，是法的理想状态；法的实然是指“法实际是什么”，是法的现实状态。

法学研究的任务不应当只是关注法的实然，更应当关注法的应然。

3．探讨法的定义的主要学说（1）神意说，即认为法是神的意志的体现。

第十四章法的适用14.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的适用的特征1．法的适用的概念广义的法的适用，是指国家专门机关依照法定职权和程序将法运用于具体的人或组织以解决具体问题的专门活动。

狭义的法的适用，专指国家司法机关依照法定职权和程序具体应用法处理案件作出判断的专门活动，通常简称“司法”。

本章采用狭义概念。

2．法的适用的特征（1）程序启动的个案性和被动性①个案性，是指司法权只发生在个案争端存在且被争端一方提请裁断的范围内，以个案存在及解决诉求为程序启动机制，因而是有待发动的。

个案性意味着：a．个案启动，是指司法权永远是应个案争端及其裁断诉求而发动的。

b．个案效力，是指裁断结果一般只对这一特定个案有法律约束力，即使有权制作判例，该判例也只对下级司法机关类似个案的判决具有约束力。

②被动性意味着：a．裁判启动的被动性，是指司法机构无权对一个尚未提交的案件进行裁判，司法救济或审查本身就是一种被动性的制度设计。

b．裁判范围的受约性，是指司法机关一旦受理当事人的控告或起诉，其裁判范围就必须限于起诉书所明确载明的诉讼请求范围，而不得超出其范围主动审理未经指控的人或事实。

（2）裁判立场的中立性和非服务性①两造之间的中立，是指司法必须对两造保持中立，不得与任何一方存在利益关系，不得偏袒或歧视任何一方。

②非服务性立场，是指法院以及法官的裁判不服务于合法、公正裁判以外的任何目的，要在相互争执的对立利益之间秉持中立立场，依法对利益争端作出终局性裁判。

（3）评价标准的过程性和程序性作为判断的权力，司法会追求裁判结果的公正，但更注重裁判过程本身的合理和正当。

程序本身的正当、合理不仅具有导致正当结果的能力，且其自身也具有独立价值。

（4）权力运作的交涉性和参与性司法权运行以交涉和参与为绝对必要，这意味着只有在争议各方同时参与且依角色分工进行抗辩、交涉的过程中和前提下，裁断才能够进行，裁判结论才可能形成和被认同。

参与和交涉是司法裁判最低限度的公正要求。

第二十章法的演进20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的演进的历史在人类社会历史上，法的演进表现为一个法从无到有、从低级到高级、从简单到复杂的漫长的发展过程。

1．法的演进阶段划分从总体上看，这一过程包括“法的起源”和“法的发展”两大阶段。

法的起源，是法从无到有的演进过程。

法的发展，是法在产生之后由低级形态到高级形态、由简单形态到复杂形态的演进过程。

（1）法的演进，纯粹是时间的概念。

我们可以参照西方历史的时间流程而把法的发展历史分为“古代”、“中世纪”、“近代”和“当代”四个时期。

但这种划分似乎更适宜于法律史的研究，并没有概括出法的演进的类型和规律性。

在理论上，学者们依据不同的考察角度和标准，对法律形成之后的发展阶段曾作出过各自的划分。

（2）法的演进也可以看作是法的历史类型的更替过程。

法的历史类型，是按照法所产生的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同，对古往今来的法所做的基本分类。

可以分为四种不同历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

这四种法的历史类型总是遵循着历史发展的客观规律由低级向高级依次更替。

（3）法的演进，同样是法的精神、原则及法的本位的演化过程。

法的演进迄今为止大体上又经历了三个时代：①义务团体本位时代；②权利本位时代；③社会（责任）本位时代。

2．法的演进理论（1）梅因的身份法契约法的演进模式英国历史法学派的重要人物亨利·梅因认为人类社会的法律无一例外地是由“身份”法向“契约”法的发展。

这种由身份到契约的转变是人类社会法律演进的一个显著特点。

（2）迪尔凯姆的简单压制性法恢复原状性的法律的演进模式①迪尔凯姆对法律的分析，是从社会分工和连带关系开始的。

他把社会作了简单社会与复杂社会的划分，他认为：简单社会里不存在劳动分工，因而形成的是一种机械连带关系。

在这种关系中，社会成员具有统一的行为方式、价值观念、愿望和信念，社会是通过“机械的团结”组织起来的。

第十二章法律关系12.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法律关系的概念和种类1．法律关系的概念与特征（1）法律关系的概念法律关系，是指法律在调整人的行为的过程中所形成的一种特殊的社会关系，即权利义务关系。

（2）法律关系的特征（1）法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系①法律规范是产生法律关系的前提，如果没有法律规范，就不可能有法律关系。

②法律关系是一种特殊的社会关系，法律关系是纳入国家法律调整范围的社会关系，凡未纳入国家法律调整范围的社会关系都不是法律关系。

③法律关系是法律规范实现的途径和形式，是法律规范的内容在现实社会中具体贯彻的结果。

人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务，由此发生特定的法律上的联系，既是一种法律关系，也是法律规范的现实状态。

（2）法律关系是特定主体之间法律上的权利和义务关系法律关系与一般社会关系的重要区别就在于，法律关系是通过法律上的权利和义务把人们联结在一起。

对法律关系的主体而言，法律规范设定的权利和义务，只有经过法律关系主体依照法律规范的内容进行活动，才能实际地享有权利或承担义务。

2．法律关系的种类（1）基本法律关系、普通法律关系与诉讼法律关系这是按法律关系所体现的社会内容的性质对法律关系所作的分类。

①基本法律关系，是指由宪法或宪法性法律所确认或创立的，直接反映该社会政治、经济基本性质的法律关系。

②普通法律关系，是指根据实体法而形成的存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。

③诉讼法律关系，是指依据诉讼法律规范而形成的存在于诉讼程序之中的法律关系。

（2）绝对法律关系和相对法律关系这是按照法律关系主体的特定程度不同而对法律关系所作的分类。

①绝对法律关系，是指法律关系的权利主体相对确定，而相应的义务主体不确定的法律关系。

其特点是法律关系主体的一方是特定的，而另一方则是不特定的、不具体的。

②相对法律关系，是指存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。

第十章法的创制10.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、立法与立法权1．立法的概念（1）立法的概念法的制定，是指一定的国家机关依照法定的职权和程序制定、修改和废止规范性法律文件的一种专门活动，通常也简称为“立法”。

①广义的立法是指一切国家机关依照法定的职权和程序制定、修改和废止各种规范性法律文件的活动。

②狭义的立法专指国家的最高权力机关及其常设机关依照法定的职权和程序制定法律这种特定的规范性文件的活动。

（2）立法的特征①立法从其主体上来讲是国家的专有活动，国家权力运行的主要内容之一就是立法活动。

②从立法的内容来看，它是国家机关制定或认可法律规范的活动，目的是产生具有普遍约束力的社会规范。

立法的活动内容就是制定、修改和废止法律规范，或者是认可社会中已存在的行为规范。

③从立法的方式来看，它是立法主体即拥有立法权的国家机关依照法定的职权和程序制定、认可和变动法律规范的活动。

制定和认可是立法的两种基本方式。

④从法治国家建设的现实任务来看，宜采取广义的立法概念，将各类规则及规则制定权纳入法律治理的范围予以规范。

（3）立法的意义①立法具有重要的社会意义，它是国家实现其政治、经济和社会管理等职能的重要手段之一，也是国家将社会的主导的意志上升为国家意志，表现为国家法律的过程。

②从历史上来看，立法是随国家的产生及发展而逐渐发展起来的，现代意义上的立法概念是资产阶级革命的产物，具有历史进步意义。

2．立法权立法权，是指由特定国家机关行使的，在国家权力体系中占据特殊地位的，用来制定、认可和变动法的综合性权力体系。

（1）立法权的基本特征①从内部结构来看，立法权是一种综合性的权力体系。

它不是一种单一的权力，而是有多种级别、类别。

②从外部关系来看，立法权是各种国家权力体系中的一种权力子系统，是国家权力体系的组成部分。

③从性质、地位和作用来看，立法权是国家和社会的决定权或议决权，关系到国家和社会生活中的普遍性、根本性的问题及其处理和解决方式。

第七章法的要素7.1复习笔记【知识框架】【重点难点整理】一、法律概念1．法律概念的含义法律概念，是指人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。

法律概念的特征有：（1）法律概念的语言特征法律概念具有明确、清晰传达意义的特征。

法机关在立法过程中不应随意采用模棱两可或含糊不清的语言来表达其立法意图，而应当用适当的方式和准确的语言来界定法律的内容。

（2）法律概念的法律特征由于其被纳入规范性法律文件之中，因而具有法律意义，即具有权威性和强制性的特点。

（3）法律概念的实践性特征法律概念的作用不仅停留在字面含义的表达上，更体现在人们对各种行为和事件进行法律预测、法律评价和法律裁决的实践中，具有现实的可操作性。

2．法律概念的作用（1）法律概念的建构功能法律概念是构成法律规范体系的最基本要素，人们对法律和法律现象的描述与评价始终离不开法律概念。

（2）法律概念有利于提高法律的明确性和确定性立法者在立法的过程中，使用法律概念可以使法律所规定的权利和义务更加明确。

（3）法律概念是法律推理的有力工具法律推理是以现有的法律规定和具体案件事实作为前提，而人们对案件事实的法律性质的认识总是以法律概念作为思维起点的。

3．法律概念的种类按不同的标准，可将法律概念分为以下几种类别：（1）专业概念、日常概念和技术性概念这是从法律概念的渊源所作的分类。

①专业概念，是指从法律的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法律现象的专门概念。

②日常概念，是将日常生活中的某些概念移植到法律领域以反映有关法律现象的概念，如父母、子女、故意、过失等。

③技术性概念，是随着经济和科技的发展立法者吸纳的用以调整新的社会（法律）关系概念或术语。

（2）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念这是根据法律关系的构成要素的所作的分类。

①主体概念，是指表现法律关系主体的概念，如法人、代理人、原告人概念。

第十七章法律方法与法的渊源17.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法律方法概说1．何谓法律方法（1）法律方法的概念法律方法，是指人们在对可能涉及法律问题的具体事案进行法律上的认识、形成法律上的判断或作出法律上的决定时所运用的方法。

它是法律职业者所具有的独特思维方式的外在表现，主要包括法律推理和法律解释等。

（2）法律职业者独特思维方式产生的原因①这是法治要求的必然结果。

社会中的各类纠纷和冲突需要依照法律进行解决，由于法治要求法律必须具有确定性、统一性以及一定的形式性，因而依照法律解决问题的模式，就必然使社会生活在一定层面趋于规范化和程式化。

法律职业者也因此必须建立一种以法律信念和法律专门技术为基础的思维方式。

②法律思维方式的独特性还来源于法律形式的特殊性。

法律在客观上起着使基本价值观可能存在冲突甚至有着尖锐对立的人们均和平地生活在同一个秩序下的重要作用。

因此，我们需要把各种可能出现的冲突转化为法律形式上的概念，以便在发生纠纷和冲突时可以通过法律的方式解决。

法律职业者的思维方式就是与法律形式造成的解决纠纷的机制相联系而形成的。

③法律思维方式也是法律职业者群体共同有意识地追求的结果，它是由法律人共同的心理谋略所促成的。

2．法律方法与价值判断价值判断与法律方法是如影随形的关系。

（1）法律判断不可避免地要涉入价值判断。

但基于合法、正义的要求，法律职业者在法律思维过程中应该尽量约束自己的价值判断，并有责任促使作为秩序基础的价值共识的形成。

（2）价值判断客观化的方法。

研究和探索使法律领域内的价值判断能够保持相对统一性、稳定性或客观性的方法，借助这套方法，可以表达一种相对能够为社会大多数人所接受的价值标准，并通过这种价值标准去评价、审查法律判断中的价值判断。

（3）法律方法中的价值判断与对法的理解息息相关。

确认何者为应当被适用和解释的法律，本身也是法律适用和法律解释的前提。

二、法的渊源1．法的效力（1）何谓法的效力法的效力，又称法律效力，是法理学的一个基本范畴，通常具有广、狭两义。

第四章法的作用4.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法的作用概述1．法的作用概说法的作用，是指法作为一种行为规范，对人们的行为及社会生活所产生的影响及其效果。

法的作用与法的功能的关系：（1）国内学者有的认为法的作用即等同于法的功能，两者之间并无区别的必要；有的则认为，法的作用与法的功能是两个不同的概念。

按照他们的理解，法的作用与功能的区别主要表现在：①功能是一定结构决定的事物产生一定作用的能力，而作用则是一种实际影响。

具体而言，法的功能是产生法的作用的前提，法的作用则是法的功能的外在表现。

②法的功能内存于法本身之中，而法的作用则是外在的，它的状况取决于社会对它的实施状况与情形。

③法的功能是应然的，其立足点在于法本身应当如何，而不及于法在实际中怎样，而法的作用是立足于社会来认识社会中的法的实施状况而成立的，具有实然性。

④法的功能是一种“恒量”，受制于法的本质和属性，而法的作用则是一个变量，受制于各种内在与外在的因素。

（2）本书并不刻意追求厘清这种差异。

法的作用与法的功能是紧密联系不能分开的，同时，这两个术语并不是法律体系构成中的严格术语，所以，在研究中我们也没有必要刻意去对两者作出区分。

功能或作用这两个概念，只是我们分析和认识法与社会的一个方面或路径。

2．法的作用的演进（1）从作用的对象而言，法律由调整个人的行为发展到调整团体、社会乃至国家的行为。

（2）从作用的内容而言，法律由维持社会秩序逐步向体现社会正义过渡。

（3）从作用的范围而言，法律由主权所及范围的国家逐步扩大到国际社会。

（4）从作用的目的而言，法律由重在禁止违法犯罪而发展到保障人权。

3．法的作用的分类（1）按照一般与特殊的逻辑关系，可以将法的作用分为一般作用与具体作用。

（2）按照法对社会关系和社会生活发生作用的途径不同，可以将法的作用分为直接作用与间接作用。

（3）按照法的系统与法的子系统或要素各自的作用范围不同，可以将法的作用分为整体作用与局部作用。

第二十二章法的发展22.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、前资本主义的法前资本主义，是指资本主义产生以前人类社会的历史时期。

根据历史唯物主义原理，在资本主义之前，人类阶级社会还经历了奴隶社会和封建社会两个历史时期，对于这两个时期人类社会的法律我们统称为前资本主义的法。

1．奴隶制法的概念及特征奴隶制法是人类社会最早出现的以私有制为基础的法的历史类型，它是随着原始社会的解体，私有制、阶级和国家的产生而产生的。

奴隶制法的特征主要有：（1）确认和维护奴隶制社会的经济基础及奴隶主对奴隶的人身占有关系，使奴隶主阶级的统治合法化。

（2）公开规定自由民之间的不平等，反映和维护奴隶主贵族的等级特权地位。

奴隶制法不仅通过否认奴隶法律人格来确认奴隶主与奴隶之间不平等的地位，而且在自由民之间也实行等级划分。

（3）惩罚方式极其残酷，带有任意性。

奴隶制社会是刚刚脱离了蒙昧状态的最初的文明社会，这就决定了奴隶制法必然带有野蛮、残酷的特点。

（4）大量带有原始习惯的某些残余。

奴隶制社会是从原始社会脱胎而来的，其政治、经济和法律制度必然带有原始社会的某些痕迹。

2．封建制法的概念及特征封建制法是继奴隶制法之后又一以私有制为基础的法的历史类型。

封建法律制度的典型是西欧中世纪法律制度和中国封建制法。

（1）封建制法的基本特征①确认和维护封建主阶级对最主要的生产资料——土地的占有关系，并维护地主与农民通过土地形成的人身依附关系。

②法自君出，君主言出法随，他既是最高立法者，又是最高司法者。

③公开确认和维护等级特权制度。

④刑罚残酷，野蛮、擅断。

（2）中国封建制法与西欧封建制法的区别①在西欧中世纪中后期，就出现了带有资本主义因素的法律；而在中国整个封建社会中，一般并未出现带资本主义因素的法律。

②西欧封建社会早期君主与领主、诸侯之间没有严格的上下级之分，君权和神权的斗争贯穿了西欧封建社会相当长的时期，因此君主专制的时间很短暂，相应的，地方习惯法、教会法居于重要地位；而中国封建制法则以维护封建王权及君权至上为主要内容。

第八章法律体系8.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、法律部门1．法律部门的概念法律部门，又称“部门法”，是指依据一定的标准的原则划分的一个区域（国家或地区）现行同类法律规范的总和。

正确把握法律部门的概念应注意的问题：（1）法律部门是由同类法律规范构成的①法律规范是构成法律的最基本细胞，也是构成法律部门的基本要素，没有法律规范就没有法律部门。

②法律部门是由具有相同调整对象和调整方法的同类的法律规范构成的。

同类法律规范是指具有相同调整对象和调整方法的法律规范。

（2）法律部门是构成法律体系的基本要素虽然法律规范是法的基本细胞，但是法律体系并不由法律规范直接构成，而是由一个个独立又相互联系的法律部门构成。

（3）法律部门还可以进一步划分为若干的子部门子部门是由构成法律部门的法律规范中的一些特殊的法律规范和法律制度构成的，它属于某一法律部门的分支。

（4）部门法之间也存在着交叉虽然法律部门之间都是彼此独立的，但是它们之间又存在着联系和交叉。

（5）法律部门的形成是不断变化和发展的新的法律部门会随着一国的立法和社会关系的内容的变化而不断涌现。

有的会从其所属的法律部门中独立出来，有的则会随着法律规范数量的增多以及在社会关系中的地位的升高，逐渐形成独立的法律部门。

2．法律部门的划分标准（1）一般的将法律调整的对象和法律调整的方法作为划分法律部门的两个标准。

其中，主要标准是法律规范调整的对象，其次是法律规范调整的方法。

（2）法律调整的对象，是指法律所调整的社会关系，没有相对独立的社会关系和调整对象，也就不存在独立的部门法。

（3）法律调整的方法，是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的方式和手段。

法律调整的方法就是一个对这些关系如何进行调整的问题。

（4）虽然法律部门的划分既要考虑法律的调整对象，又要考虑法律的调整方法，但其他相关因素也应当兼顾。

对于划分法律部门的一些原则以及法学家在划分法律部门的主观因素也应当给予充分考虑。