关于不具备用工主体资格的组织和自然人在承包过程中招用劳动者的劳动关系确认问题

北京市⾼级⼈民法院、北京市劳动⼈事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适⽤问题的解答《北京市⾼级⼈民法院、北京市劳动⼈事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适⽤问题的解答》的政策解读2017-04-25《北京市⾼级⼈民法院、北京市劳动⼈事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适⽤问题的解答》（以下简称《解答》）共26条，涉及劳动关系确认、劳动者⼯作岗位及⼯作地点变更、劳动合同⽆法继续履⾏、劳动合同解除、未订⽴书⾯合同及合同期限法律问题、带薪年休假⼯资性质及各种争议⼯资计算基数、社会保险等问题。

对⽤⼈单位调整劳动者岗位的审查处理、“劳动合同确实⽆法继续履⾏”的实践把握、社会保险缴纳记录能否证明劳动关系、试⽤期间解除劳动合同的把握尺度、对劳动合同订⽴时所依据的客观情况发⽣重⼤变化的把握原则、劳动者发⽣严重违反劳动纪律或职业道德的⾏为后⽤⼈单位单⽅解除劳动合同的权利⾏使、劳动者加班费计算基数确定、劳动者要求⽤⼈单位不缴纳社会保险的法律后果等在劳动争议案件裁审中存在争议的问题进⾏了明确，进⼀步统⼀了劳动争议的裁审标准和处理尺度。

第⼀组（第1条、第2条、第3条、第4条）是与劳动关系确认相关联问题。

第1条，从劳动争议审判的⾓度，衔接《⼯伤保险条例》与《最⾼⼈民法院关于审理⼯伤保险⾏政案件若⼲问题的规定》（法释[2014]9号），明确关于承担⼯伤保险责任单位所涉及的问题。

第2条，与第1条配合适⽤，区分受转包（违法分包）⽅或挂靠⽅是否有⽤⼯主体资格。

有⽤⼯主体资格的不适⽤最⾼⼈民法院法释[2014]9号规定，应直接适⽤《⼯伤保险条例》的规定。

第3条，因农民专业合作社具备⽤⼈主体资格，农民专业合作社与内部社员也可以是雇员关系，特定情况下可以形成劳动关系。

第4条，规范了在当事⼈之间不存在劳动关系的情况下应适⽤裁定还是判决的处理。

以往，在仲裁裁决当事⼈之间不存在劳动关系的情况下，当事⼈以双⽅存在劳动关系为由提起诉讼，经法院审查发现双⽅之间虽然不存在劳动关系，但是存在劳务关系或其他法律关系的，裁定驳回起诉。

吉林高院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）2017年12月21日一、劳动关系认定1、出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间是否成立劳动关系？出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间不构成劳动关系。

但代班司机因工伤亡，代班司机或其近亲属要求出租车公司承担工伤保险责任的，应予支持。

2、非法用工关系中的用工单位与因工伤亡务工人员之间是否构成劳动关系，用工单位应当承担民事责任的范围有哪些？非法用工关系中，用工单位与因工伤亡务工人员之间不构成有效劳动关系。

但因工伤亡务工人员或其近亲属要求用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。

非法用工单位的民事责任范围应当参照有效劳动关系的法律规定进行认定，已经付出相应劳动的务工人员要求非法用工单位支付相应劳动报酬、经济补偿、赔偿金和社会保险损失赔偿的，应予支持。

3、不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间是否构成劳动关系？不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间不构成劳动关系，双方之间构成雇佣关系。

务工人员或其近亲属主张确认劳动关系的，不予支持。

4、将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人的企业与劳动者之间是否构成劳动关系？建筑施工、矿山等企业将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的单位或个人，其与该单位或个人招用的劳动者之间不构成劳动关系。

劳动者或其近亲属要求上述用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。

5、用人单位与其聘用的已领取养老保险待遇的劳动者之间是否构成劳动关系？用人单位聘用已领取养老保险待遇的劳动者的，双方之间构成劳务关系。

如用人单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，劳动者因发生工伤事故或患职业病要求适用《工伤保险条例》的，应予支持。

二、劳动合同履行6、如何处理用人单位调整劳动者工作岗位导致劳动合同无法继续履行或解除发生的争议？劳动者与用人单位在劳动合同中未明确约定工作岗位的，双方因岗位调整发生争议导致劳动合同解除，劳动者要求支付经济补偿、赔偿金的，人民法院应当对用人单位调整岗位的合法性与合理性进行审查。

建筑⼯程施⼯企业违法分包中⼯伤案件的处理当前，建设⼯程实务中存在这样⼀种不规范的施⼯模式，即建筑施⼯企业将其承包的⼯程⾮法转包或者分包给不具备⽤⼯主体资格的⾃然⼈(俗称的包⼯头)，包⼯头通过⾃⾏招⽤劳动者进⾏施⼯。

因为包⼯头通常资⾦实⼒较弱，⼀旦发⽣劳动者因⼯伤亡，劳动者常常⽆法从包⼯头处获得救济。

有劳动者即主张与建筑施⼯企业之间存在劳动关系，以便享受⼯伤保险待遇。

对此类案件的处理，实务中认识不⼀，争点主要是：建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间是否存在劳动关系以及建筑施⼯企业对这些劳动者因⼯伤亡承担责任的性质。

有观点认为，原劳动和社会保障部《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定：“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

”该通知冠名为确认“劳动关系”有关事项，⽽其中规定⾮法转包、分包的建筑施⼯企业承担⽤⼯主体责任，则当然双⽅之间成⽴劳动关系，且⼯伤保险待遇是劳动法上的概念，如不确认双⽅之间存在劳动关系，将导致劳动者⽆法享受⼯伤保险待遇。

因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请⼯伤认定，并享受⼯伤保险待遇。

笔者对此不敢苟同。

笔者认为，建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施⼯企业对劳动者承担的是⼀种替代责任。

⼀、建筑施⼯企业与包⼯头招⽤的劳动者之间不存在劳动关系⾸先，从法律解释的⾓度分析。

按照⽂义解释，该通知中使⽤的概念是“⽤⼯主体”⽽⾮“⽤⼈单位”，⽽“⽤⼯主体”并⾮劳动法上的概念;按照⽴法解释，劳社部发〔2005〕12号共有五条，除第五条系关于劳动争议管辖的规定外，第⼀、⼆、三条均是明确指明双⽅之间存在劳动关系，唯有第四条不同，仅规定建筑施⼯、矿⼭企业承担⽤⼯主体资格。

这说明，在起草制定该通知时，原劳社部并不认为双⽅之间存在劳动关系。

违法分包转包情形下，劳动关系认定及⼯伤认定和赔偿问题在办理案例过程中，经常碰到建筑施⼯⽅将⼯程违法转包/分包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈（俗称“包⼯头”），不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者发⽣⼯伤事故后，多半会出现与违法转包/分包⽅之间的劳动关系之争、与劳动⾏政部门的⼯伤认定之争，包⼯头与违法分包/转包⽅的赔偿责任之争。

那么，在违法转包/分包的情况下，不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者与违法转包/分包⽅是否构成劳动关系？能不能认定为⼯伤？能不能获得⼯伤赔偿？案例1某⼯程公司与包⼯头何某就某⼯程公司总承包项⽬某县⾃来⽔管道安装⼯程，由何某以包⼯包设备的形式承包。

后何某叫来本村村民⾦某等10余⼈来到其承包⼯地从事⾃来⽔管道安装⼯作，⾦某在进⾏管道安装作业时，被⾃来⽔管道的弯头突然掉落砸伤，导致全⾝多处⾻折，花费医药费10余万元。

⾦某受伤后，向劳动⾏政部门申请⼯伤认定，劳动⾏政部门以⾦某没有证据证明其与湖南某⼯程公司存在劳动关系为由不予受理。

为此，⾦某提起劳动争议仲裁申请，要求确认其与某⼯程公司之间存在劳动关系。

该案中，⾦某与湖南某⼯程公司是否构成劳动关系？如不构成劳动关系，⾦某还能要求劳动⾏政部门做出⼯伤认定么？⾦某能否获得⼯伤赔偿？⼀、现主流裁判观点认为，在违法分包/转包情形下，发包⽅与包⼯头雇佣的劳动者之间不构成劳动关系。

原劳动与社会保障部为保障建筑⼯程领域⼯⼈的劳动权益，于2005年5⽉25⽇发布《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》，其中第四条规定，建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

因为该条的规定，在很长⼀段时间，劳动争议仲裁委员会和法院将“⽤⼯主体责任”和“劳动关系”等同，认为违法转包/分包⽅与不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈招⽤的劳动者之间构成劳动关系。

劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。

为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。

协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

2017.12《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(厦门)关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知厦中法【2017】96号各区法院、各区劳动人事争议仲裁委员会: 现将《厦门市中级人民法院、厦门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》印发你们，请遵照执行。

厦门市中级人民法院厦门市劳动人事争议仲裁委员会2017年12月31日关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答为统一劳动争议案件的裁审标准，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等法律法规和最高人民法院司法解释的相关规定，结合我市法院和仲裁机构的裁判经验，对审理中的一些疑难问题作出解答，供办案时参考。

1.用人单位制定的规章制度未经民主程序如何认定其效力? 《劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

因此，劳动者提出用人单位规章制度未经民主程序而用人单位无法证明的，该规章制度对劳动者不具有约束力。

2.不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员因工伤亡的应当如何处理? 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的人员因工伤亡，社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

受害人直接向人民法院提起诉讼的，应当明确是依据人身损害赔偿规定起诉还是以工伤起诉。

以工伤起诉的，人民法院应当告知其先行申请劳动仲裁。

受害人依据人身损害赔偿规定起诉的，适用民法总则、侵权责任法和最高人民法院人身损害有关司法解释等规定，按普通民事诉讼程序处理。

不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员仅以转包、分包事实为由请求确认与具备用工主体资格的承包单位存在劳动关系的，不予支持。

《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发〔2013〕34号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见浏览次数:79068人社部发〔2013〕34号各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局):《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》(国务院令第586号)已经于2011年1月1日实施。

为贯彻执行新修订的《工伤保险条例》，妥善解决实际工作中的问题，更好地保障职工和用人单位的合法权益，现提出如下意见。

一、《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第十四条第(五)项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。

二、《条例》第十四条第(六)项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

三、《条例》第十六条第(一)项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

四、《条例》第十六条第(二)项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。

劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

六、符合《条例》第十五条第(一)项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

建筑施工企业将工程劳务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，是否可以认定为与建筑施工企业之间存在劳动关系建筑行业存在大量的因转包、分包引发的劳动人事争议纠纷，其中建筑施工企业将工程劳务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者（以下简称“劳动者”），是否可以认定为与建筑施工企业之间存在劳动关系也是多方说法：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。

另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。

就上述争议，2014年4月11日，最高人民法院在其网站就网友对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条提出的疑问答复中表明他们是同意第一种观点的，主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。

我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。

自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。

自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。

现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。

在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。

事实劳动关系认定的法律规定现在还是有很多小企业或者私人企业没有与劳动者签订书面劳动合同，如果因此而产生劳动纠纷该怎么办呢?法律上对事实劳动关系怎么规定的呢?接下来由jk3721网的我为大家整理了一些关于事实劳动关系认定的法律规定及其他一些相关知识，欢迎大家阅读!事实劳动关系认定的法律规定劳动关系与事实劳动关系认定的相关法律规定集锦《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十一条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十六条：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

对劳社部（2005）12号⽂件第四条的理解劳社部（2005）12号《劳动和社会保障部关于确⽴劳动关系有关事项的通知》（2005年5⽉25⽇）⽂件第四条规定：建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位⼯程(业务)或经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任。

很多劳动者甚⾄⼀些律师的理解是，可以直接认定跟发包单位的直接劳动关系，实践中却不是这样的。

上海⾼级⼈民法院《民事法律适⽤问答》(2011年第3期)第七条解释的⾮常清楚，摘录如下：七、关于建筑施⼯、矿⼭企业⾮法将⼯程发包、转包给不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈，该组织或个⼈对外招⽤劳动者，建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间是否存在劳动关系的问题劳社部发(2005)12号《关于确⽴劳动关系有关事项的通知》(以下简称“通知”)第4条作出“建筑施⼯、矿⼭企业等⽤⼈单位将⼯程(业务)或经营权发包给不具有⽤⼯主体资格的组织或⾃然⼈，对该组织或⾃然⼈招⽤的劳动者，由具备⽤⼯主体资格的发包⽅承担⽤⼯主体责任”的规定后，审判实践对“发包⽅承担⽤⼯主体责任”的理解发⽣分歧。

⼀种意见认为，该“⽤⼯主体责任”应理解为发包⽅与劳动者形成事实劳动关系，发包⽅应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的⽤⼈单位的法律责任。

另⼀种意见认为，根据《最⾼院关于审理⼈⾝损害赔偿案件适⽤法律若⼲问题的解释》第11条第2款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全⽣产事故遭受⼈⾝损害，发包⼈、分包⼈知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全⽣产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包⽅、分包⽅对雇员承担的是侵权赔偿责任，⽽⾮《劳动法》、《劳动合同法》意义上的⽤⼈单位的责任。

我们认为，⼀般⽽⾔，不具备⽤⼯主体资格的组织或个⼈直接对外招⽤劳动者，劳动者⼀般不直接受建筑施⼯、矿⼭企业的管理和指挥，也不存在⾝份上的从属和依附关系，故建筑施⼯、矿⼭企业与劳动者之间不存在事实劳动关系。

河南省郑州市中级人民法院民事判决书（2013）郑民再终字第104号原审上诉人（一审被告）李XX，男， 1961年4月21日出生，汉族。

委托代理人李XX，男，1986年4月5日出生，汉族。

原审被上诉人（一审原告）河南省XX建设工程有限公司。

法定代表人张XX，该公司总经理。

委托代理人张XX，该公司职工。

河南省XX建设工程有限公司（以下简称XX建设公司）与李XX 确认劳动关系纠纷一案，巩义市人民法院于2012年10月31日作出（2012）巩民初字第2278号民事判决。

李XX不服，提出上诉。

本院于2013年1月21日作出（2012）郑民一终字第1841号民事判决，已经发生法律效力。

经本院院长提请本院审判委员会研究认为，该案符合再审条件，本院于2013年4月10日作出（2013）郑民申字第163号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，李XX和其委托代理人李XX及河南省XX建设工程有限公司的委托代理人张XX到庭参加诉讼。

现已审理终结。

XX建设公司诉称：李XX于2012年3月30日向巩义市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巩义市仲裁委）提出仲裁申请，要求确认其与XX建设公司之间存在劳动关系，后巩义市仲裁委作出巩劳人仲案字[2012]031号仲裁裁决，认定双方存在事实劳动关系。

XX建设公司不服仲裁裁决，提起诉讼。

XX建设公司认为：1、原仲裁裁决严重违反法定程序。

在仲裁程序中，李XX方的证人未出庭作证，该证人是否存在、是不是XX建设公司的职工，仲裁庭没有核实，在证人没有出庭接受质证的情况下，仲裁庭仅凭由李XX提供但XX建设公司并不认可的书面证人证言作为定案依据，严重违反法定程序。

2、仲裁裁决认定事实错误。

李XX与XX建设公司之间没有签订书面劳动合同，不存在任何劳动关系和雇佣关系，因为XX建设公司已将涉案工程发包给了张朝甫和陈志高，二人主要承包木工、钢筋、混凝土工程项目，其中木工项目又分包给了李XX，李XX承包木工活后又雇佣了十几个工人进行工作，李XX是包工头，其与张朝甫之间存在加工承揽合同关系。

案例：企业内部承包经营招用人员的劳动关系认定【裁判摘要】企业将其内部车间发包给个人承包经营，承包方的从业人员虽由承包人招用并支付工资，但系受用工企业统一管理，且提供的劳动是企业经营业务的组成部分，应当认定企业与该员工之间形成了事实劳动关系。

企业虽与承包人约定“承包期内由承包人负担其从业人员综合保险费用的缴纳，并承担从业人员工伤或医疗纠纷生产的全部责任”，但这仅是企业与承包人关于责任承担的约定，不能以此否定企业与劳动者的劳动关系。

原告：沭阳盈天纺织有限公司服装水洗厂，住所地在沭阳县经济开发区金华路。

被告：余家林，男，住安徽省霍邱县宋店乡贾圩村。

原告沭阳盈天纺织有限公司服装水洗厂（以下简称服装水洗厂）因与被告余家林确认劳动关系纠纷一案，向沭阳县人民法院提起诉讼。

原告沭阳盈天纺织有限公司服装水洗厂诉称，201 1年2月14日，原告已将其压皱车间承包给案外人吴新成，被告余家林及该车间的其他工人是吴新成招用，其工作岗位与报酬等均由吴新成决定，被告在该车间工作与原告无关。

据此请求确认原、被告之间不存在劳动关系。

被告余家林辩称，吴新成不具备营业与用工资质，原告将其车间承包给吴新成，是原告试图摆脱劳动保障负担的手段，不能改变公司经营的形式。

且该车间是原告一个内部机构，发给被告的上岗证也是原告，故请求确认被告与原告之间存在事实劳动关系。

沭阳县人民法院一审审理查明：服装水洗厂于2004年4月5日成立，后办理工商登记并领取了营业执照，隶属于沭阳盈天纺织有限公司，具备用工主体资格。

2011年2胃14日，沭阳盈天纺织有限公司将服装水洗厂下设的压皱车间发包给案外人吴新成经营，双方签订一份“压皱车间承包协议”，约定“服装水洗厂的压皱车间由吴新成承包经营，生产设备由沭阳盈天纺织有限公司提供，员工受公司统一管理、应当遵守公司的规章制度，考勤制度、卫生制度，如有违规需接受公司处罚；沭阳盈天纺织有限公司提供承包方所有操作人员每月每人外来从业人员综合保险费，由承包方负责自行交讫，若有工伤或医疗纠纷，由承包方全部承担”。

个人承包工程中雇员劳动关系的确认个人承包工程，在现代建筑市场上已经司空见惯，因此在雇用相关人员施工过程中发生事故引发的损害赔偿案件也屡见不鲜，特别是在雇员与承包者、发包者关系问题上，争议较大。

由于发生事故后，承包者个人因承受能力较差，劳动者申请工伤认定一般要求有资格的发包者承担用工责任，而发包者抗辩认为其与该劳动者之间不存在劳动关系。

因此，厘清承包者或者发包者与劳动者之间关系性质关系到如何保护劳动者的合法权益。

笔者认为，个人承包经营过程中雇用的劳动者应与具备用工主体资格的用人单位之间存在劳动关系。

《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

这就昭示着个人承包经营过程中招用劳动者的行为已经纳入该法的调整范围。

该法第94条规定的目的是充分保护劳动者的合法权益，充分体现了保护弱势群体利益的原则。

该法第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

据此，既然个人承包经营过程中招用劳动者的行为纳入到《劳动合同法》调整范围，那么，个人承包后雇用的人员劳动关系也即受《劳动合同法》的规范，根据该法第2条的规定，公民个人不能作为用工主体资格招用劳动者。

公民违法招用劳动者也是法律所要打击的对象，不能因为公民个人招用劳动者的行为违法，而直接要求雇用承担用工责任，一旦违法招用者的履行能力差，这对劳动者来说不公平，也无法体现《劳动合同法》保护弱势群体利益的立法目的。

为此，法律要求发包组织而且是具有用工主体资格的一级发包组织承担用工主体资格的责任，从而达到保护劳动者的合法权益的目的。

发包组织发包时本来就应当关注承包人的用工资格问题，如果因为发包组织没有尽到注意义务，也没有对承包者的用工行为加以监督，造成的法律后果，无论在劳动法还是在侵权法上，其均免不了承担责任的可能。

不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡的责任承担问题分析不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡的责任承担问题分析发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工因工伤亡的，责任承担问题，在司法实践中，存在很大争议。

笔者在“子非鱼说劳动法”公众号上，发表案例分析类文章——《关于建筑活动中建设单位是否承担用工主体责任的问题探讨》后，同行们提出宝贵的建议，笔者整理后，做了进一步的细化分析，现将与之相关的观点分享如下：一、不具备用工主体资格的组织或自然人是否能成为工伤保险责任的承担主体有人认为，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【人社部发〔2014〕103号】，第九条“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。

建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的职工发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或自然人承担连带赔偿责任。

”建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单与承包工程（业务）的不具备用工主体资格的组织或自然人就工伤保险责任承担连带责任。

工伤认定书所涉及的双方当事人：一方是自然人，另一方为具有用工主体资格的用人单位。

在工伤认定书无异议的情况下，劳动争议仲裁和诉讼中，仲裁员和法官会裁判工伤认定书所载的具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任的主体。

《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》【人社部发〔2014〕103号】第九条，让不具备用工主体资格的组织或自然人与建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单就工伤保险责任承担连带责任，没有上位法支持，在司法实践中难以操作适用。

二、违法转包者给不具备用工主体资格的组织或自然人雇佣的职工发生伤害事故的责任承担分析根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”及第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和自然人追偿。

建设工程发包人与无用工主体资格承包人的雇员存在劳动关系【审判规则】发包人将建设工程发包给不具有用工主体资格的自然人实际施工，而自然人雇佣的雇员在施工过程中遭受人身损害。

因发包人系合法成立的企业，具备用工主体资格，且雇员确实为发包人的建设工程提供劳务，即使雇员未与发包人签订劳动合同，也可认定该雇员与发包人存在劳动关系，相应的用工责任亦应由发包人承担。

【关键词】民事确认劳动关系建筑工程发包单位用工主体资格自然人承包人劳动者企业提供劳务劳动合同【基本案情】鑫旺公司与李国岩签订工程承包协议，将“美好愿景”住宅小区的工程发包给李国岩。

同时，协议中载明：李国岩挂靠鑫旺公司，由李国岩实际负责“美好愿景”住宅小区的施工工作。

嗣后，胡X袁经他人介绍在“美好愿景”住宅小区二期工程A16号楼施工。

在胡X袁从事木工工作期间，其自五楼坠落至地下室，造成多部位身体损伤。

胡X袁受伤后住院接受治疗，李国岩为此支付了胡X袁的前期治疗费用，并依据胡X袁的请求，出具一份载明胡X袁系“美好愿景”工地工作人员的证明。

经查，鑫旺公司的工商注册资料中载明，经股东会决议，由李国岩担任公司执行董事。

事故发生后，胡X袁向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认鑫旺公司与其存在劳动关系。

劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出支持胡X袁请求的仲裁裁决。

鑫旺公司以其不服仲裁裁决为由，提起诉讼，请求确认其与胡X 袁不存在劳动关系。

一审法院在诉讼过程中将李国岩追加为第三人。

【争议焦点】建设工程发包人将其工程发包给无用工资质的承包人，在施工过程中，承包人雇佣的劳动者受到人身损害，此时，劳动者是否与发包人存在劳动关系，发包人应否对劳动者的损害承担赔偿责任。

【审判结果】一审法院判决：确认鑫旺公司与胡X袁存在劳动关系。

宣判后，双方当事人均未提起上诉，判决已发生法律效力。

【审判规则评析】根据原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不具备用工主体资格招用的劳动者发生工伤事故工伤责任主体如何确定案情概要某建筑公司承揽了一项建设工程，并将该工程的部分项目发包给了无营业执照和施工资质的自然人严某，严某又招用了孙某等人进行施工。

某日，孙某在施工过程中不慎从高处摔下致伤。

孙某向某区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。

某区人力资源和社会保障局依据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，认定孙某与某建筑公司存在劳动关系，并认定孙某所受伤害为工伤。

案情评析本案的焦点问题是，不具备用工主体资格的承租方、承包方招用的劳动者发生工伤事故的，工伤责任主体如何确定。

某建筑公司认为，孙某系严某所雇佣，双方之间存在雇佣法律关系，孙某在从事雇佣活动时受到人身损害应由雇主严某承担人身损害赔偿责任，与该公司无涉。

笔者认为，一、劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

据此规定，承租、承包方招用的劳动者发生工伤事故的，如果承租方或承包方无用工主体资格，应以出租方或发包方为工伤责任主体；建筑施工企业将建筑工程转包或分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，造成劳动者因工伤亡的，应以该建筑施工企业为工伤责任主体。

二、同一法律事件中，同时存在基于劳动关系的工伤保险补偿和基于雇佣关系的人身损害赔偿两种法律关系，前者应当排除后者。

根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

……。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

据此解释，雇佣关系中的雇员在劳动中受伤害，由雇主承担雇员的人身损害赔偿责任，但如果认定了劳动关系，就不能再适用该条所规定以雇佣关系判决进行民事赔偿。