德国审前证据调查程序--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示陈刚湘潭大学法学院教授上传时间:2001-7-30引言当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。
对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。
本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。
一、审前证据调查程序的含义1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilprozeßordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。
该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。
其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。
审前证据调查程序，德语写作“Selbständiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。
尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。
由于“Selbständiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。
现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。
审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。
证据审前证据调查程序的主要特点有三：第一，适用范围包括诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具有证据保全目的外的证据开示功能（尤其是书面鉴定）。
第二，便于当事人尽早整理争点，促成当事人在诉前达成和解，避免诉讼成本的增加，减轻当事人和法院的诉讼负担。
为了促成诉前和解，特别设置了口头商议制度（mündliche Erörterung）。
第三，加强程序的实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达成的和解具有执行力。
另外，对当事人在诉讼中利用审前证据调查程序的调查结果进行了强化。
二审前证据调查程序的基本构造按照德国民事诉讼法的规定，审前证据调查程序主要由审前证据调查的适用范围、审前证据调查程序的实施、审前证据调查结果在诉讼中的运用、经审前证据调查程序达成和解的执行名义、审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用这五个部分组成。
以下分别予以述之。
1 审前证据调查的适用范围按照德国民事诉讼法第485条规定，审前证据调查程序的适用范围包括两个方面，一是以证据保全为主要目的的证据调查；二是以非证据保全为目的的证据调查。
前者是指现行德国民事诉讼法对传统证据保全程序功能的保留，并在此基础上谋求被保全的证据调查结果使用于其他目的。
后者的目的是通过诉前利用书面鉴定这一证据调查方法，对当事人间争议的事实关系进行解明，促成当事人达成和解，避免案件进入诉讼程序。
（1）证据保全。
德国民事诉讼法第485条第1款规定了证据保全的构成要件，与我国民事诉讼法第74条规定的证据保全制度相比，主要存在着如下异同。
第一，与我国民事诉讼法规定当事人仅可以在诉讼开始之后申请证据保全的时间条件不同，德国法规定当事人既可以在诉前向法院申请证据保全，也可以在诉讼开始后向法院申请证据保全。
第二，德国法规定当事人申请证据保全的条件有三：①当事人的申请已经相对方当事人的同意；②被申请的证据方法有灭失的可能性；③如果不对被申请的证据方法进行保全，此后将变得难以利用。
而我国民事诉讼法规定的证据保全条件只有两项，证据可能灭失或者以后难以取得。
德国法规定经相对方当事人同意可以申请证据保全的理由，其实质并不在于保全证据，而是借证据保全进行证据调查，即通过利用诉前证据调查或诉讼开始不久后的证据调查所得到的结果，以谋求纠纷的尽早解决，减轻当事人和法院的诉讼负担。
第三，我国民事诉讼证据保全制度适用职权主义和当事人主义相结合方式进行，认为证据保全制度既是保证当事人承担举证责任的补救方法，也是法院获取证据的手段。
而德国法规定申请证据保全的主体是当事人，即实行当事人进行主义，法院不得依职权进行证据保全。
第四，按照德国学者的解释，证据方法(Beweismittel)是指法官能够根据五官取得调查的人或有形物。
按照辩论主义的解释，民事诉讼法中的立证活动全部属于当事人的责任。
在这种立证活动的框架内，当事人必须按照指定的证据方法，提出与自己的主张尤其是证明事项(Beweisgegenstand)有关的证据。
德国民事诉讼法认可五种证据方法：检证（德国民诉法第371条）、证人(德国民诉法第372条以下条款)、鉴定人(德国民诉法第402条以下条款)、书证(德国民诉法第405条以下条款)以及当事人询问(德国民诉法第445条以下条款)。
其中，询问证人、当事人询问、鉴定人又称人的（意义上的）证据或人证，书证和检证被称作物的（意义上的）证据或物证。
德国法规定被申请保全的证据方法仅限于检证、询问证人和鉴定人鉴定。
检证，是指法官通过五官的作用，根据对物、场所或人的存在及状态的认识所取得的证据资料而进行的证据调查。
询问证人，是指就证明对象的事实，让证人对之供述自己曾体验过的事实，并以该人的证言（供述）为证据方法进行的证据调查。
鉴定，是指为了补充法官的知识、经验和判断能力，而让有特别学识经验者报告其专业知识的判断所进行的证据调查。
我国民事诉讼法未对证据保全的对象加以限定，凡属于法律规定的证据种类，都可以适用证据保全。
（2）非证据保全的证据调查。
德国民事诉讼法第485条第2款规定了诉前书面鉴定程序，该程序非以证据保全为主要目的，而是意图通过诉前书面鉴定，解明本案提起诉讼后所要查明的事实，使当事人在诉前知悉本案事实的判断结果，从而在诉前达成和解，避免本案诉讼的实际发生。
诉前书面鉴定程序的构成要件如下。
第一，当事人必须在诉前申请诉前书面鉴定程序。
本款的适用范围仅限于书面鉴定。
按照德国民事诉讼法规定，鉴定依当事人的申请开始，法院指定鉴定人并对整个鉴定过程有指挥义务。
由于鉴定人是补助法官认知能力和判断能力的中立的第三人，所以法官可以依自由心证评价鉴定意见。
由于法官根据诉前书面鉴定得到的心证基本上等同于诉讼中得到的心证，对法官判断本案事实关系有决定性影响，正是在这个意义上，当事人可以根据诉前书面鉴定的结果，决定是否采用诉讼程序解决彼此间的民事纠纷。
第二，申请书面鉴定的对象仅限于法定的三种情形：①人的身体状况或物的状态及其价值；②造成人身损害和物的损害的原因，或者造成物的瑕疵的原因；③为排除人身损害和物的损害的所需费用，以及为排除物的瑕疵的所需费用。
第三，当事人必须与上述三种情形之间存在着法律上的利益。
如果上述三种情形的书面鉴定结果与申请方当事人不存在法律上的利益，法院则不同意当事人提出的诉前书面鉴定申请。
作为例外，如果当事人的申请有利于避免本案诉讼的实际发生，且申请对象属于法定三种情形之范围，法院则可以将当事人的申请视为有法律上的利益，而许可进行诉前书面鉴定。
按照德国立法上的解释，本款将“法律上的利益”作为许可书面鉴定的构成要件，主要是防止当事人将诉前证据调查当作“证据摸索”(Ausforschungsbeweis)的手段，无限制地扩大证据开示的范围，对被申请方当事人的权益造成侵害。
第四，为了防止在诉前出现结果相互矛盾的书面鉴定，诉前书面鉴定原则上只许进行一次。
作为例外，法院在认为已作出的鉴定不充分的情况下，可以命令同一鉴定人或其他鉴定人进行新的鉴定。
法院在鉴定作出后发现鉴定人有忌避(Ablehnung)情形的，可以命令其他鉴定人进行新的鉴定。
2 审前证据调查程序的实施德国民事诉讼法规定审前证据调查程序的实施的主要内容有三：管辖法院、审前证据调查申请的记载内容和口头商议制度。
（1）审前证据调查程序的管辖法院。
德国民事诉讼法第486条按照当事人申请审前证据调查的时间和情形的不同，规定了三种不同的管辖法院。
第一，当事人在诉讼开始后提出审前证据调查的申请的，由本案受诉法院管辖。
按照德国的立法解释，审前证据调查程序原则上应由本案受诉法院管辖。
第二，当事人在诉前提出审前证据调查申请的，应当由对本案有裁判权的法院管辖。
该项规定是为了贯彻立法上的审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖的原则。
法院根据当事人的陈述，对审前证据调查程序进行管辖之后，在此后的系属诉讼程序中，申请人不得以该法院对本案无裁判管辖权为由，主张将本案移送其他法院审理。
第三，作为审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖原则的例外，在存在紧迫危险的情形下，无论在诉前还是在诉讼开始以后，当事人都可以向被询问人、被鉴定人以及被检证或被鉴定的物的所在地的区法院，提出审前证据调查的申请。
另外，为了便于当事人利用审前证据调查程序，根据该条第4款规定，当事人申请审前证据调查不适用强制律师代理制，只需向法院书记课作申请记录。
（2）审前证据调查申请的记载内容。
德国民事诉讼法第487条规定，当事人申请审前证据调查，必须在申请书上记载下列事项：①相对方的情况；②待证事实；③被指定的证人的姓名，以及依据德国民事诉讼法第485条认为具有合法性的其他证据方法----检证和鉴定；④释明适用审前证据调查程序的合法性之事实，以及接受申请法院有管辖权的理由之事实。
对于上述四项记载内容，在此有需要说明两点。
第一，德国民事诉讼法曾经规定，为适应证据保全的迅速性需要，可以由当事人选定鉴定人。
