下载文档原格式
汤维建《民事诉讼法学》第2版复习笔记第二十二章上诉审程序【知识框架】【重点难点归纳】一、上诉审程序概述1．上诉审程序及其特征（1）概念上诉审程序，是指当事人不服第一审裁判提起上诉及人民法院审理上诉案件所适用的程序。
因我国实行两审终审的审级制度，上诉审程序就是指第二审程序，也是终审程序。
（2）上诉审程序在发生的基础、目的、任务与作用等方面均与第一审程序存在明显区别。
具体表现在：①程序发生的基础不同。
a．第一审程序基于当事人的诉权而发生，起诉是当事人行使诉权的行为。
b．上诉审程序则基于当事人程序异议权而发生，上诉是当事人对第一审法院所作裁判表示不服的行为，上诉权是诉讼法赋予当事人的一项救济权。
②程序处理的事项不同。
a．第一审程序的主要内容在于认定案件事实、适用法律确认权利义务关系。
b．上诉审程序的内容不仅仅在于对当事人之间的争议进行审理认定，而且要审查第一审法院裁判，发现并纠正一审裁判中的错误。
③程序的功能不同。
a．第一审程序的基本功能在于，对当事人争议的事项作出裁判，解决纠纷。
b．上诉审程序的基本功能具有双重性：第一，诉讼权利救济，即为当事人提供审级程序保障。
第二，统一法律适用。
有助于实现“类似案件类似处理”的法治要求。
④程序运作的方式不同。
上诉审程序在启动的条件、管辖法院、审理的方式、审理期限、裁判的效力等方面所适用的程序规则都有不同于第一审程序的规定。
2．上诉审程序的性质与功能定位（1）上诉审程序的性质问题，是指上诉审程序与第一审程序的关系问题。
从各国立法情况看，上诉审程序性质主要有三种类型：①复审制，即将上诉审程序作为对案件的重新审理。
上诉审法院应当全面审查上诉案件，不以当事人的上诉请求为限。
②续审制，即将上诉审作为第一审的继续和发展。
当事人在第一审中提出的诉讼资料对上诉审仍然有效。
当事人还可以在第二审中提出新的证据等诉讼资料。
③事后复审制。
该制度有两个特点：一是上诉审只能以当事人在第一审中提出的诉讼资料为依据，并且限制当事人在上诉审中提出新证据等诉讼资料；二是上诉审法院只就第一审适用法律是否恰当进行审查，不再审查案件事实部分。
汤维建《民事诉讼法学》第2版复习笔记第三十一章公示催告程序【知识框架】【重点难点归纳】一、公示催告程序概述1．公示催告程序的概念及其特点（1）公示催告程序的概念及其法律渊源公示催告程序，是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方法，催告利害关系人在法定期间内申报权利，逾期无人申报的，即依法作出除权判决的程序。
公示催告，既是一种法律程序，又是一种法律制度。
①公示催告是一种法律程序，是指法院根据丧失票据持票人的申请，以公示的方法，催告票据利害关系人在一定期限内向法院申报权利，如在一定期限内没有申报权利，则产生失权法律后果的一种程序。
②公示催告是一种法律制度，是指公示催告则是失票人向法院提出申请，请求宣告票据无效，从而使票据权利与票据本身相分离的一种权利救济制度。
（2）公示催告程序的基本特征作为一种法律程序，公示催告程序具有以下几个显著特征：①程序的非讼性公示催告程序是通过确认申请人申请公示催告的票据在一定期限内无人申报权利这一事实，进而作出除权判决，使失票人的票据权利与丧失的票据相分离，从而实现对其权利保护的目的。
②适用范围的专门性公示催告程序仅适用于可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失的案件以及法律规定可以申请公示催告的其他事项。
③具体程序规定的特殊性由公示催告和除权判决两个阶段构成，两个阶段均由申请人申请启动，两个阶段可以由两个不同的审判组织进行审理，主要适用书面审查和公告的方式进行审理以及一审终审等。
2．公示催告程序的功能公示催告程序具有以下几个方面显著的功能：（1）对失票人的合法权益进行救济票据是一种完全有价证券，又是一种无因证券，当票据权利人丧失对票据的占有后，就必须通过一定的程序——公示催告程序使票据权利与票据相分离，实现对其享有票据权利的有效救济。
（2）维护利害关系人的合法权益①通过确认申请人申请公示催告的票据在一定期限内无人申报权利这一事实，进而作出除权判决，以实现失票人对丧失票据的权利救济。
汤维建《民事诉讼法学》第2版复习笔记第十二章当事人与诉讼代理人【知识框架】【重点难点归纳】一、当事人概述1．当事人的概念（1）民事诉讼当事人，是指以自己的名义就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权保护其民事权利或解决其民事纠纷的人及相对人。
（2）当事人在民事诉讼的不同阶段被冠以不同的称谓。
在一审阶段被称为原告和被告，在二审阶段被称为上诉人和被上诉人，在申诉阶段被称为申诉人和被申诉人，在申请执行阶段被称为申请执行人和被申请执行人等等。
2．当事人的特征当事人具有以下特征：（1）以自己的名义参加民事诉讼在民事诉讼中，凡是以自己的名义起诉、应诉，并能够引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人，均为当事人。
这是当事人区别于诉讼代理人的一个重要特征。
（2）以保护民事权益为目的在因民事权益遭受侵害或者发生争议而引发的民事诉讼中，无论原告还是被告，都是为了保护一定的民事权益而进行诉讼的。
当事人可以为保护自己的民事权益而进行诉讼，也可以为保护他人的民事权益而进行诉讼，前者是案件的直接利害关系人；后者是对争议的民事权利享有管理权和支配权的人。
（3）能引起民事诉讼程序的发生、变更或者消灭当事人的诉讼行为能够引起民事诉讼程序的发生、变更和消灭。
当事人之外的诉讼参与人，如鉴定人、勘验人等，不能使民事诉讼程序发生、变更和消灭。
3．当事人民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力（1）当事人民事诉讼权利能力①当事人民事诉讼权利能力，又称当事人能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和履行民事诉讼义务所必须具备的诉讼法上的资格。
②只有具有民事诉讼权利能力的人，才能成为当事人，享有当事人诉讼权利和履行当事人诉讼义务。
③民事权利能力与民事诉讼权利能力是密切相连的，一般来说，前者是后者的基础，但二者也存在分离的情形。
（2）当事人民事诉讼行为能力民事诉讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人通过自己的行为行使民事诉讼权利和履行民事诉讼义务所必须具备的诉讼法上的资格。
第十章 民事审判的基本制度【知识框架】 【重点难点归纳】 一、民事审判基本制度概述 1．民事审判基本制度的概念 民事审判基本制度，又称民事诉讼法基本制度，是指在民事诉讼活动过程中的某个阶段或几个阶段对人民法院的民事审判起重要作用的行为准则。
（1）民事审判基本制度是民事诉讼程序制度体系中的基础性制度，体现了审判活动不同于其他活动的本质特征。
（2）民事审判基本制度是贯通民事诉讼法基本原则和民事审判具体制度的桥梁，对于保证基本原则和具体制度的贯彻执行具有重要作用。
2．我国民事审判基本制度的种类 合议制度的概念 合议制度 合议庭的组成 合议庭的活动原则 合议庭与审判委员会的关系 回避的概念 回避制度 回避的条件和适用对象 回避的程序 公开审判制度的概念 公开审判制度 公开审判制度的内容 公开审判制度的例外 两审终审制度的概念 我国民事诉讼审级制度的立法 民事审判的基本制度（1）关于我国民事审判基本制度种类的争议①由于我国民事诉讼法立法的变化以及学者们的认识不同，对我国民事审判基本制度种类的理解也不同。
②争议的焦点在于我国民事审判基本制度是否包括巡回就审制度和陪审制度。
依我国现行《民诉法》，民事审判基本制度应当包括巡回就审制度和陪审制度。
（2）巡回就审制度巡回就审是巡回审理、就地办案的简称。
巡回就审初创于根据地时期，是“马锡五审判方式”的基本内容之一。
巡回就审是我国具有一定独创性的审判制度，它是便民利民的审判精神的具体体现。
在民事审判中，实行巡回就审具有重要意义。
（3）陪审制度陪审制度，是指国家审判机关吸收普通公民代表民众参加案件审判活动的制度。
从理论上讲，陪审制有两种基本类型——陪审团制和参审制。
英美法中为陪审团制，我国为参审制。
；二、合议制度1．合议制度的概念（1）合议制度，是指由若干名审判人员组成合议庭对民事案件进行审理的制度。
合议制度是相对于独任制度而言的。
独任制度，是指由一名审判人员独立地对案件进行审理和裁判的制度。
第一章 民事纠纷解决机制【知识框架】【重点难点归纳】一、民事纠纷及其解决机制1．民事纠纷民事纠纷，是指平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。
民事纠纷的主要特点：（1）民事纠纷的主体之间在法律地位上是平等的。
（2）民事纠纷的内容是争议中的民事权利义务关系。
（3）民事纠纷的主体可以对民事纠纷的内容进行自由处置。
（4）解决民事纠纷的方法是多元的。
2．自我解决民事纠纷的自我解决，是指纠纷主体在纠纷发生后，利用自己的力量，寻求纠纷的解决。
在此解决过程中，一般没有第三人的介入。
（1）纠纷的自我解决的优点民事纠纷的概念、特点 自我解决 民事纠纷及其解决机制 调解解决：概念、分类 仲裁解决 诉讼解决 纠纷解决机制的多元化 各种解纷机制之间的关系 对各种解纷机制之间的关系的理解 民事纠纷解决机制①保密性强。
②自愿性强。
③具有彻底性。
④成本低。
（2）纠纷的自我解决的弊端①纠纷的自我解决欲获得成功，一定意义上是双方力量对比的产物。
②由于自我解决纠纷完全依赖于纠纷主体的自觉，缺乏外在力量的制约，这很容易产生弱肉强食的局面。
（3）纠纷的自我解决，通常采用的方法有：提醒；唤醒；压服；对话。
3．调解解决调解，是指纠纷主体双方在中立的第三者的主持下，互谅互让，和平协商，自愿解决其纠纷的活动。
（1）调解与和解的异同①相同点：均是通过双方协商的方法解决其纠纷的，都以自愿原则为基础，没有任何人强迫纠纷主体接受解决纠纷的方案等。
②区别：调解是当事人在无法和解的情况下所寻找的一种解决纠纷的方式，是对和解不能的一种补充。
（2）选择调解的原因①双方在纠纷解决这个问题上，还有一定的共同语言，还有和平解决的希望。
②双方还存在继续维持关系的愿望。
③力图节省解决纠纷的成本。
④对相对方已失去了绝对的信任，希望借助社会上的其他力量参与纠纷的解决过程中，确保纠纷能够尽量获得公平的解决，并借助社会力量监督纠纷解决结果的兑现。
（3）调解的分类依据不同的标准可以进行不同的分类：①从主持调解的主体上看，可以将调解分为个人调解、人民调解、社会调解、行政调解、仲裁调解和诉讼调解等。
汤维建《民事诉讼法学》第2版复习笔记第十四章群体诉讼和公益诉讼【知识框架】【重点难点归纳】一、群体诉讼1．群体诉讼的概念（1）为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，达到诉讼经济的目的，民事诉讼有必要建立群体性纠纷解决机制。
（2）目前从世界范围来看，影响比较大的群体诉讼制度有美国的群体诉讼制度、德国的团体诉讼制度以及日本的选定当事人制度，在我国立法明确规定的解决群体性纠纷的诉讼制度则是代表人诉讼制度。
2．群体诉讼与共同诉讼的联系和区别群体诉讼是在共同诉讼的基础上发展起来的，两者的目的和功能有许多共通之处，但二者的区别在于：（1）群体诉讼人数众多群体成员不可能全部参加诉讼，故由群体代表人提起并完成诉讼。
共同诉讼的人数虽多，但有可能是全部共同诉讼人参加诉讼，在普通的共同诉讼中部分当事人如果不参加诉讼可以另行起诉，必要共同诉讼当中，在部分当事人没有参加诉讼的情况下，法院必须依靠职权追加共同当事人，如果该当事人不愿意参加诉讼而没有明确表示放弃诉讼权利的话仍然赋予其共同原告或被告的资格。
（2）在群体诉讼制度中，不存在追加共同当事人的问题。
群体诉讼经常存在人数不确定的情况，而共同诉讼不存在人数不确定的问题。
（3）群体诉讼多属于小额多数权利主张，起诉的当事人既保护自身的利益，同时客观上也是保护其他群体成员的利益，共同诉讼的目的是为了保护共同诉讼人自身的利益。
（4）群体诉讼的判决效力对全体集团成员均有约束力，不仅约束参加诉讼的集团成员，而且还约束那些没有参加诉讼的群体成员，而共同诉讼判决只对共同参加诉讼的当事人有效。
（5）群体诉讼中群体资格具有虚拟性。
该诉讼群体既不具有某个固定组织资格更不是法人实体。
该群体资格是因为人数众多的当事人因为诉讼利益的一致性而由法律所赋予的一种资格。
3．我国与世界主要国家群体诉讼制度概述我国是在参考了日本的选定当事人制度和英美的选定当事人制度的基础上制定了现行的代表人诉讼制度，对于群体诉讼制度还不够成熟完善的我国来说，考察研究别国的特点和运作状况意义重大。
第十三章 共同诉讼和第三人诉讼
【知识框架】
【重点难点归纳】
一、共同诉讼
1．共同诉讼概述
共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼，也称为主观的诉的合并。
我国对
共同诉讼的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是
同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
（1）共同诉讼具有以下特征：
①相对于单独诉讼而言，共同诉讼是多数人诉讼的一种模式
民事之诉的基本形态则是单独诉讼，即由一个原告和一个被告、单一的诉讼标的构成。
为了解决多数的人与人之间的纠纷，就必须承认一方或双方当事人为多数人的诉讼模式。
②共同诉讼强调诉的主体的合并，而不考虑诉的客体（诉讼标的）是否合并 共同诉讼概述：概念、特征、意义 共同诉讼的构成要件 共同诉讼 共同诉讼的形态 必要共同诉讼人的内部关系 我国必要共同诉讼制度的完善 第三人概述：概念、种类、特征、意义 有独立请求权第三人参加诉讼条件 有独立请求权的第三人 有独立请求权的第三人的诉讼地位 第三人诉讼 与必要共同诉讼人的区别 无独立请求权的第三人：参加诉讼的条件、地位 第三人撤销之诉
共同诉讼和第三人诉讼
与单一诉讼形态相对应的另一个概念是复合诉讼形态，是指诉讼的主体或者客体为复数的诉讼形态。
复合诉讼形态根据诉讼主体和诉讼客体上的区别，可分为诉的主体合并、诉的客体合并以及诉的主体合并与诉的客体合并两者混合，又称复合的诉的合并。
（2）共同诉讼制度的意义
①总体上符合诉讼经济的原则，有利于简化诉讼程序，节省诉讼时间和费用。
②对于防止产生相互矛盾裁判有积极作用，保障了法院裁判的统一。
③基于解决实体法上权利义务关系的复杂性的客观需要，实现民事程序法与民事实体法的协调配套，进而保护当事人的合法权益。
2．共同诉讼的构成要件
理论界对于共同诉讼的构成要件的认识不尽相同。
（1）日本有学者把共同诉讼的构成要件分为主观要件和客观要件：主观要件，是指合并不同的当事人或其请求参加同一诉讼程序的共同点，具体包括：
①诉讼标的的权利是共同的。
②诉讼标的的权利义务是基于同一事实上或法律上的原因。
③诉讼标的的权利义务是同种类的，而且是基于事实上和法律上的同类原因。
④其他法律规定可以共同进行诉讼的情况。
客观要件则是指提出合并的请求。
（2）就实体要件而言，共同诉讼的产生取决于立法的规定，如大陆法系的德国、奥地利、瑞士以及日本和我国台湾地区的民事诉讼法都认为在下列三种情况下构成共同诉讼：
①共同享有权利或共同承担责任。
②享受权利和承担的责任基于同一事实根据。
③权利请求和责任所形成的诉讼标的具有同种特征或基本类似的法律和事实根据。
（3）在程序要件方面，共同诉讼的产生取决于当事人的诉权和法官的自由裁量权。
具
体而言，除了一般的诉讼成立所需要的基本要件以外，共同诉讼的成立还需要以下条件：
①法院对共同诉讼中的各个单独之诉均有管辖权。
②各个诉讼能够按照同一种诉讼程序进行。
3．共同诉讼的形态
（1）我国学理根据共同诉讼人与诉讼标的的关系，将其分为普通共同诉讼与必要共同诉讼两类。
①普通共同诉讼，是指共同诉讼的多数人对于诉讼标的不必合一确定，各人分别独立。
此种共同诉讼的存在目的系为诉讼经济。
②必要共同诉讼，是指诉讼标的对于共同诉讼人全体必须合一确定的共同诉讼。
复数的当事人一方各人所主张的诉讼标的相互独立的，为普通的共同诉讼，复数的当事人一方所主张的诉讼标的共同并且唯一的，为必要的共同诉讼。
（2）国外有关共同诉讼的分类，与我国有所不同。
①德国将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼或真正必要共同诉讼和非固有必要共同诉讼或非真正必要共同诉讼。
德国学者近年来又大都依Fritz Baur的提法，将固有必要共同诉讼改称为“因实体法原因的必要共同诉讼”（实体法上的必要共同诉讼），而将非固有必要共同诉讼称为“因诉讼法原因的必要共同诉讼”（诉讼法上的必要共同诉讼）。
②日本则将前述两种共同诉讼分别称为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。
③英美法系的共同诉讼体现为当事人的合并。
以美国联邦民事诉讼规则为例，其有关当事人的合并，有强制合并和任意合并两种。
a．当事人的强制合并，是指基于法律的规定，当事人必须一并起诉或被诉，如果有所欠缺，法院必须以职权予以追加；如果被追加的当事人不参加诉讼，法院就要作出驳回起诉的裁定。
根据被合并的当事人与本案的密切程度，当事人的强制性合并又分为必要的当事人
的合并与必不可缺的当事人的合并。
b．当事人的任意合并，是指基于法律所规定的情形，原告可以选择是否将其他人合并作为当事人进行诉讼——亦即，在某些情况下，允许原告合并其他人与自己一起作为多数原告进行诉讼，或将数人作为自己的共同被告进行诉讼。
4．必要共同诉讼人的内部关系
根据立法和学理的一般观点，共同诉讼人之间的内部关系应作如下安排：
（1）共同诉讼人中一人的行为对于共同诉讼人有利益的，其效力及于全体；不利益的，对于全体不发生效力。
（2）对方当事人对于共同诉讼人中的一人或部分人所作出的行为，无论其行为的内容如何，无论是否对共同诉讼人有利，其效力及于全体。
即使对方当事人对于各个共同诉讼人作不同表述，也不妨碍法院作出统一的判决。
（3）共同诉讼中的一人遵守诉讼期间的行为（他人的不作为），发生一定诉讼上的效果。
遵守诉讼期间的行为是法治社会对公民法治道德最基本的要求之一，也是公民的权利受到法律保护的前提。
（4）必要共同诉讼人中一人，有中断或中止诉讼的原因发生时，其中断或中止对全体发生效力。
必要共同诉讼中为达到裁判能够对共同人全体合一确定的目的，法院不得对部分共同诉讼人进行判决。
5．我国必要共同诉讼制度的完善
根据我国司法实务的需要，以及未来有关实体法例如《公司法》等立法中相关制度的发展，可以将我国必要共同诉讼确定为以下几种形态：
（1）因某些共同关系，而使得复数的当事人共同拥有一个单独的请求权（给付之诉中）或者诉的声明（确认之诉和形成之诉）而形成的必要共同诉讼。
诉讼标的只有一个，所以诉也只有一个，因而复数的当事人必须共同参加诉讼，通过一次程序解决纠纷或者保护私权。
（2）对于一个单独的诉讼标的，复数的当事人在相互之间存在事实上或者法律上的牵连关系。
①事实上的牵连关系，此种情况下，原告所主张的请求权只有一个，所以诉讼标的也只有一个，但是侵权人或者可能的侵权人有复数，或者在复数的当事人之间无法确定谁是具体的侵权行为人，因此应构成必要的共同诉讼。
②法律上的牵连关系，是因法律的规定应当承担连带责任而产生的牵连关系。
此种情形下，由于作为诉讼标的的请求权（给付之诉）或者诉的声明（确认之诉和形成之诉）只有一个，所以诉讼标的也只有一个，因此诉也只有一个，复数的当事人必须通过一次诉讼程序解决纠纷或者保护私权。
二、第三人诉讼
1．第三人概述
（1）第三人的概念和种类
第三人，是指对他人之间的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中去的人。
在诉讼理论上，他人之间正在进行的诉讼，称为本诉。
第三人提起的诉讼，称为参加之诉。
（2）第三人的特征
①第三人与本诉有利害关系。
利害关系包括两种情形：
a．认为本诉中原告、被告与本诉有关的行为侵犯了其合法权益。
b．虽然本诉中原告、被告与本诉有关的行为没有侵犯其合法权益，但是本诉的审理结
果与其有法律上的利害关系。
②第三人是本诉的案外人。
他人之间已存在着诉讼，这是第三人参加诉讼的前提。
第三人既不是本诉原告，亦不是本诉被告，不属于本诉的当事人。
③第三人是为了自己的利益而参加诉讼。
a．有独立请求权的第三人，向法院提出自己的诉讼请求，参加诉讼当然是为了维护自己的利益。
b．无独立请求权的第三人，虽然未提出诉讼请求，表面看来是在维护被参加方当事人的利益，实质上是通过维护被参加方当事人的利益，从而维护自己的利益。
（3）第三人诉讼的价值
第三人诉讼制度的价值在于诉讼经济，即通过本诉与参加之诉的诉讼标的合并审理，简化诉讼程序，节约诉讼资源，提高诉讼效率，防止裁决冲突，树立法院权威。
（4）第三人诉讼的历史发展
①一般认为，第三人诉讼制度起源于罗马法。
“罗马法承认对他人的诉讼有利益关系的第三人，可以独立申请参加诉讼以及上诉或声明不服”。
②在大陆法系国家，如德国、法国，第三人诉讼制度规定层次清晰、分类明确、结构严谨，通常称为“诉讼参加”，包括主参加和从参加。
在某种程度上，主参加诉讼相当于我国有独立请求权的第三人诉讼，从参加诉讼相当于无独立请求权的第三人诉讼。
③在英美法系国家，第三人诉讼制度不够发达，一般称为“追告参加”。
④我国1979年《民诉法（试行）》的颁布和此后的一系列司法解释，确立了我国现行的第三人诉讼制度。
2．有独立请求权的第三人
有独立请求权的第三人，是指认为本诉原告、被告与诉讼有关的行为直接侵犯了自己的。
