论明星代言虚假广告的法律责任
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明星代言责任法律问题研究引言在当今社会,明星代言已成为一种常见的商业宣传手段。
明星代言不仅可以帮助企业提升产品知名度和销量,还可以为明星本人带来丰厚的代言费用。
然而,随之而来的是明星代言责任问题。
明星在代言过程中如果出现虚假宣传、误导消费者等问题,可能会导致法律纠纷。
本文将围绕明星代言责任法律问题展开研究,并探讨相应的解决办法。
明星代言的法律基础明星代言涉及到多个法律问题,其中最重要的是侵权法和消费者保护法。
在代言活动中,明星的行为可能侵犯他人的肖像权、名誉权等,这属于侵权行为。
同时,明星的虚假宣传、误导消费者等行为也违反了消费者权益保护法。
肖像权问题在明星代言中,明星的肖像权是非常重要的。
根据我国《著作权法》,明星享有对其肖像的权利。
其他人未经明星同意,不得以明星的肖像为广告、商标、标识等进行商业利用。
如果明星的肖像被用于代言活动,却未经授权或者超出授权的范围使用,就涉及到侵犯肖像权的问题。
当代言活动中未经明星同意使用其肖像时,明星可以向法院提起诉讼,要求停止侵权行为并赔偿相应的损失。
虚假宣传和误导消费者问题明星在代言过程中,有责任对产品进行客观真实的宣传。
如果明星对产品作虚假宣传或者误导消费者,就违反了《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》。
对于虚假宣传或者误导消费者的行为,消费者可以向法院提起诉讼,要求明星退还代言费用,并赔偿消费者因此产生的损失。
明星代言责任的界定和标准对于明星代言责任的界定和标准,目前还没有明确的法律规定。
不同的案例中,法院往往根据具体情况判断明星代言责任。
一般来说,以下几个因素可能会影响法院对明星代言责任的判断:1.代言合同的具体内容:代言合同中对明星承担的义务以及违约责任的约定,往往是法院判断明星代言责任的重要依据。
2.代言广告的真实性:法院可能会通过对代言广告的真实性进行评估,判断明星是否对产品作虚假宣传。
3.明星代言的影响力:明星的知名度和影响力往往会对法院判断明星代言责任产生影响。
明星代言虚假广告的法律规制在当今商业发展迅猛的社会中,广告已经成为商家推广产品、服务以及树立品牌形象的重要手段之一。
为了吸引消费者的注意力,许多商家选择通过邀请明星代言来提升产品或服务的知名度。
然而,随着明星代言虚假广告问题的频繁出现,破坏了市场秩序和消费者的利益,对此进行法律规制成为势在必行的举措。
明星代言虚假广告指的是商家通过邀请明星代言产品或服务,并借用其名气及形象在广告中进行虚假宣传的行为。
这类广告常常夸大产品或服务的功效、价值,或者对其进行不实宣传,以此吸引消费者购买。
然而,这种虚假广告极大地误导了消费者,导致购买者无法得到真实的信息和保护。
严重的情况下,消费者可能买到质量低劣的产品或者付出高昂的代价却未能获得所宣传的效果,从而受到经济上的损失和精神上的打击。
鉴于明星代言虚假广告的危害性,国家对此进行了法律规制。
《中华人民共和国广告法》作为我国广告行业的基本法律法规,已经明确规定了广告宣传中的真实性原则和禁止虚假宣传的规定。
根据该法,广告应当真实宣传产品或服务的特点、功能、质量等关键信息,禁止掺杂虚假或者引人误解的内容。
而明星代言作为广告形式之一,也必须遵守这些规定。
这意味着明星代言广告不得虚假宣传,必须确保宣传内容与产品本身真实相符。
此外,《中华人民共和国消费者权益保护法》也为消费者提供了法律保护,并对虚假广告作出明确规定。
根据该法,商家发布虚假广告,误导、欺骗消费者,将可能面临罚款、赔偿消费者损失等法律后果。
换言之,明星代言人及其所代言的品牌、企业有义务确保广告内容真实,不得故意误导消费者。
然而,当前对还存在一定的问题和挑战。
首先,由于明星代言虚假广告在实施过程中常常注重曲解事实、夸大宣传等手法,这给取证和追责带来了一定的难度。
此外,目前我国法律制度对于虚假广告处罚力度还不够强劲,获得的赔偿或者处理结果相对较低,这间接导致一些商家或明星代言人对法律的威慑力较小。
针对上述问题,我国法律及相关部门可以考虑采取以下措施加强对明星代言虚假广告的规制。
◆法律经纬2016·11(中)论明星代言虚假广告的法律责任——以新《广告法》为视角陈吟林婉咪摘要明星代言虚假广告的罪责在法律上是一个空白点,并无明确规制,仅在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律法规中有些许影射,给了许多商贩投机取巧钻法律的温床。
新《广告法》正式实施后,明确了虚假广告的定义,完善了广告代言制度,针对实践中与关于明星和未成年人代言方面的疑难问题进行规定,自此明星代言的权利义务得以确认,并且严格受法律的规制。
本文就新旧法关于明星代言虚假广告的罪与责进行分析与研究,并就有效的追责机制浅谈自己的看法。
关键词虚假广告明星代言法律责任作者简介:陈吟、林婉咪,泉州市丰泽区人民法院。
中图分类号:D922.29文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2016.11.177一、概述在现今的商业广告领域,名人代言占有着很大的分量。
网络媒体高速发达,信息传递的便捷使得人们更为频繁地关注名人动态,名人的知名度也因此成为其商业活动的“隐形”资本。
因此现今明星代言人不仅是许多人争相模仿的偶像,更是商业活动的宠儿。
然而明星代言犹如硬币之有两面,在“金玉在外”的包裹之下,也可能隐藏着许多不为人知的虚伪交易。
商品质量参差不齐,更有甚者以明星代言做掩护,许多明星也因代言虚假广告而被大众“请”上法庭。
只有揭开代言的面纱,才能够发挥明星代言的最大效益。
明星代言虚假广告在《广告法》修改前属于法外之空白点,只在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律中有些许影射,这给了许多商贩投机取巧的温床。
但在2015年9月,新《广告法》迎来了新的篇章,在旧《广告法》的基础上,“新法”增加了名人代言制度,完善了虚假广告的定义,使名人代言虚假广告被法律所规制,让明星承担更多的法律责任。
二、新《广告法》关于虚假广告及明星代言制度的变化(一)新《广告法》对虚假广告进行更准确的定位1994年颁布的《广告法》并未明确定义虚假广告,仅在总则部分第4条有关于广告真实性要求的抽象描述。
名人代言虚假广告法律规制汇报人:2023-12-23•名人代言虚假广告概述•国内外名人代言虚假广告法律规制现状目录•我国名人代言虚假广告法律规制的缺陷与不足•我国名人代言虚假广告法律规制的完善建议•名人代言虚假广告典型案例分析目录01名人代言虚假广告概述名人代言虚假广告是指名人在广告中宣传、推荐商品或服务,但其所宣传的内容与实际情况不符,误导消费者的一种行为。
定义名人代言虚假广告通常具有隐蔽性、欺骗性和广泛传播性,对消费者权益造成严重侵害,同时也损害了市场公平竞争秩序。
特征定义与特征侵害消费者权益消费者基于对名人的信任而购买相关商品或服务,如果名人的代言内容与实际情况不符,将导致消费者权益受到侵害。
损害市场公平竞争虚假广告的传播将误导消费者选择特定商品或服务,从而影响其他合法经营者的正常经营,损害市场公平竞争秩序。
影响社会公信力虚假广告的传播将破坏社会公众对广告行业的信任,影响整个社会的公信力。
一些名人为了追求经济利益,忽视了对商品或服务的审查,甚至主动参与制作虚假广告。
经济利益的驱使目前相关法律法规对名人代言虚假广告的法律责任规定不够明确,导致一些名人钻法律的空子,肆意代言虚假广告。
法律规制的缺失相关监管部门对名人代言虚假广告的监管力度不够,未能及时发现和制止虚假广告的传播。
监管不力02国内外名人代言虚假广告法律规制现状美国联邦贸易委员会(FTC)负责监管虚假广告,并对名人代言虚假广告制定了严格的法律责任。
名人必须证明他们所代言的产品是真实的,否则将面临罚款和刑事责任。
欧盟欧盟出台了《透明度指令》,要求代言人必须公开声明他们与广告商之间的关系,并确保代言广告的真实性。
违反规定者将面临罚款和刑事责任。
我国《广告法》规定,代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作证明。
违反规定者将面临罚款等行政处罚。
我国《食品安全法》规定,食品代言人必须确保所代言的食品是安全的,不得代言虚假广告。
违反规定者将面临罚款等行政处罚。
明星代言虚假广告的法律规制明星代言虚假广告的法律规制随着市场经济的发展,广告已成为商业竞争中重要的一环。
为了吸引消费者的注意力,促进产品的销售,许多企业选择请明星代言广告。
明星代言不仅能吸引眼球,还能赋予产品更高的声誉和信任度。
然而,一些企业却利用明星代言的影响力发布虚假广告来欺骗消费者,这种行为不仅损害了消费者的权益,也严重扰乱了市场秩序。
为了维护市场公平有序,保护消费者的合法权益,我国针对明星代言虚假广告进行了法律规制。
首先,明星代言虚假广告违反了《中华人民共和国广告法》相关规定。
根据该法第九条的规定,广告应当真实、准确地反映广告产品或者服务的质量、性能、功能、安全性等信息,不得含有虚假或者引人误解的内容。
而明星代言虚假广告通常会夸大产品的功效,美化产品的质量,以牺牲消费者的利益来获取巨额利润。
这种行为明显违反了广告法的相关规定,企业一旦被揭穿,将会面临巨大的法律风险和声誉损害。
其次,明星代言虚假广告也违反了《中华人民共和国侵权责任法》相关规定。
侵权责任法第九条规定,制作、发布虚假广告,欺骗、误导消费者,造成消费者损害的,应当承担侵权责任,赔偿消费者的损失。
明星作为代言人,其言行往往能够影响消费者的购买决策,如果他们参与虚假广告行为,那么消费者在受到欺骗后受到的经济损失,明星代言人和广告发布者都应承担相应的侵权责任。
法律有明确的规定来保护消费者的合法权益,并赋予他们追究责任人的权利。
除此之外,我国还设立了相关机构来加强对明星代言虚假广告的监管和惩处。
国家市场监督管理总局、工商行政管理部门等机构对广告市场进行监督并进行严格的执法。
一旦发现明星代言虚假广告,这些机构会对广告发布者进行调查,并依法予以处罚。
根据《广告法》第五十七条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条的规定,违反广告法规定的,可以处以行政警告、责令整改、罚款等处罚。
同时,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定,消费者还可以通过民事诉讼途径追究明星代言人和广告发布者的法律责任。
案例:案例一成龙——“霸王洗发水”广告曾经由成龙代言的霸王洗发水,因为广告里成龙介绍他是首次接拍洗发水广告并说:“我证实它们是中药的,而且没有那种化学成分。
”后经多方证实表明:成龙代言的洗发水的配方里有皂角、首乌、人参等,单是皂角就含有黄酮甙等多种化学成分的,而并不像成龙所说的“不含有任何化学成分”。
不管这种化学成分是否有害,以及该产品是否存在质量问题,成龙作为形象代言人,他的广告语与产品心智存在不相符合的地方就是一种欺骗行为,因此该广告一定程度上存在欺骗消费者是事实,随即被有关部门叫停。
案例二刘晓庆——“番茄胶囊”广告:2005 年3 月,职业打假人杨连弟因所购“番茄胶囊”存在生产厂家夸大宣传行为,于是将为产品做广告宣传的着名演员刘晓庆起诉到法院,要求刘晓庆向原告书面道歉。
北京市卫生监督所执法人员经过调查核实,认定由刘晓庆代言的太极牌“番茄胶囊”存在夸大宣传功效的违法行为,对北京桐君阁大药房做出罚款6000 元、停止销售“番茄胶囊”的行政处罚。
案例三周杰伦——“可比克薯片”广告:由周杰伦代言的“可比克薯片”,根据目前由江苏省产品质量监督检验中心发布的数据显示:到目前为止南京市场上的可比克薯片有4个品种的铝含量超标。
被查出的薯片包括“薯我脆”、“薯我辣”、“薯我香”和“薯我鲜”等4 个品种。
周杰伦代言的这个品牌的薯片是会对人体产生危害的有害食品,因为过量摄入铝可能会导致早老性痴呆症。
该广告为非法广告被勒令停播。
[2]案例四刘嘉玲——“SK- Ⅱ”化妆品广告:曾经由刘嘉玲代言的(SK- Ⅱ)化妆品广告语:“细纹及皱纹明显减少47%,证实肌肤年轻12 岁。
”江西一位女性消费者购买一支SK- Ⅱ紧肤抗皱精华乳,使用28 天后反而导致皮肤瘙痒和部分灼痛,该消费者为此起诉SK- Ⅱ,并要求将该产品代言人刘嘉玲追加为被告,SK- Ⅱ的广告由于违反了广告法中关于禁止保证药品疗效的相关规定而涉嫌非法广告,也被叫停下马。
第1篇一、引言随着我国经济的快速发展和市场营销的日益成熟,广告代言在商业推广中扮演着越来越重要的角色。
然而,广告代言人因其公众人物的特殊身份,一旦代言的产品或服务存在问题,便可能面临法律责任。
本文将通过对几个典型的广告代言人法律责任案例进行剖析,探讨广告代言人在法律层面应承担的责任。
二、案例一:明星代言虚假广告案1. 案件背景2017年,某知名演员代言一款减肥产品,声称该产品具有神奇减肥效果。
然而,经过相关部门调查发现,该产品实际上含有违禁成分,对人体健康造成严重危害。
2. 案件处理法院认为,该明星作为广告代言人,未对代言产品进行充分了解,违反了《广告法》第二十八条的规定,构成虚假广告。
根据《广告法》第五十六条的规定,该明星被处以罚款人民币50万元。
3. 案件启示此案例警示广告代言人,在代言产品时,应认真审查产品信息,确保产品真实、合法。
同时,代言人应对自己的言行负责,避免因代言虚假广告而承担法律责任。
三、案例二:企业家代言产品质量问题案1. 案件背景2018年,某企业家代言一款儿童用品,声称该产品具有防摔、防水等功能。
然而,消费者在使用过程中发现,该产品存在严重质量问题,甚至导致儿童受伤。
2. 案件处理法院认为,该企业家作为广告代言人,未对代言产品进行充分了解,违反了《广告法》第二十八条的规定,构成虚假广告。
同时,根据《产品质量法》第四十三条的规定,该企业家被责令退赔消费者损失,并处以罚款人民币20万元。
3. 案件启示此案例表明,企业家在代言产品时,应关注产品质量,确保产品符合国家标准。
否则,一旦产品出现质量问题,代言人将面临法律责任。
四、案例三:网红直播带货侵权案1. 案件背景2019年,某网红在直播过程中推荐一款护肤品,声称具有美白、保湿等功效。
然而,消费者在使用过程中发现,该护肤品含有违禁成分,对皮肤造成严重伤害。
2. 案件处理法院认为,该网红作为广告代言人,未对代言产品进行充分了解,违反了《广告法》第二十八条的规定,构成虚假广告。
《名人代言广告的法律责任研究》篇一一、引言随着广告业的快速发展,名人代言广告成为了许多企业常用的营销策略之一。
但与此同时,由于广告中的不当言行、误导消费者或夸大产品功效等行为导致的纠纷日益增多。
对于名人代言广告中涉及的诸多法律责任问题,不仅影响着广告业健康有序的发展,也对消费者的权益保护产生深远影响。
本文旨在深入探讨名人代言广告的法律责任问题,以期为相关法律制度的完善提供参考。
二、名人代言广告概述名人代言广告是指利用公众知名度较高的名人作为产品或服务的代言人,通过其影响力来吸引消费者关注和购买。
这种营销方式在国内外广泛流行,其优势在于能够迅速提升产品或服务的知名度,并增强消费者的信任度。
然而,随着名人代言广告的普及,其法律责任问题也逐渐凸显。
三、名人代言广告的法律责任分析(一)法律责任类型1. 合同责任:名人与广告主之间签订的代言合同,若一方违反合同约定,需承担相应的违约责任。
2. 侵权责任:包括名誉权、肖像权等人格权利的侵犯,以及因虚假宣传导致的消费者权益受损等。
3. 行政责任:违反广告法等相关法律法规,可能面临行政处罚。
(二)法律责任认定1. 认定标准:名人代言广告的法律责任认定主要依据法律法规、合同约定及公序良俗等原则。
2. 认定过程:涉及对广告内容的真实性、合法性以及名人的尽职调查等方面进行综合评估。
四、名人代言广告的法律风险及防范措施(一)法律风险1. 虚假宣传:名人在广告中夸大产品功效或作不实宣传,导致消费者权益受损。
2. 侵权行为:如未经授权使用他人肖像、姓名等,侵犯他人人格权利。
3. 违法违规:违反广告法等相关法律法规,如未标明广告性质、夸大宣传等。
(二)防范措施1. 完善法律法规:加强广告法等相关法律法规的制定和执行,明确名人代言广告的法律责任和义务。
2. 强化监管力度:政府相关部门应加强对广告市场的监管力度,严厉打击虚假宣传等违法行为。
3. 提高名人素质:名人在代言时应尽到审慎义务,了解产品信息,确保广告内容的真实性。
论明星代言虚假广告的法律责任作者:陈吟林婉咪来源:《法制与社会》2016年第32期摘要明星代言虚假广告的罪责在法律上是一个空白点,并无明确规制,仅在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律法规中有些许影射,给了许多商贩投机取巧钻法律的温床。
新《广告法》正式实施后,明确了虚假广告的定义,完善了广告代言制度,针对实践中与关于明星和未成年人代言方面的疑难问题进行规定,自此明星代言的权利义务得以确认,并且严格受法律的规制。
本文就新旧法关于明星代言虚假广告的罪与责进行分析与研究,并就有效的追责机制浅谈自己的看法。
关键词虚假广告明星代言法律责任作者简介:陈吟、林婉咪,泉州市丰泽区人民法院。
中图分类号:D922.29 文献标识码:A DOI:10.19387/ki.1009-0592.2016.11.177一、概述在现今的商业广告领域,名人代言占有着很大的分量。
网络媒体高速发达,信息传递的便捷使得人们更为频繁地关注名人动态,名人的知名度也因此成为其商业活动的“隐形”资本。
因此现今明星代言人不仅是许多人争相模仿的偶像,更是商业活动的宠儿。
然而明星代言犹如硬币之有两面,在“金玉在外”的包裹之下,也可能隐藏着许多不为人知的虚伪交易。
商品质量参差不齐,更有甚者以明星代言做掩护,许多明星也因代言虚假广告而被大众“请”上法庭。
只有揭开代言的面纱,才能够发挥明星代言的最大效益。
明星代言虚假广告在《广告法》修改前属于法外之空白点,只在《食品安全法》、《消费者权利保护法》等法律中有些许影射,这给了许多商贩投机取巧的温床。
但在2015年9月,新《广告法》迎来了新的篇章,在旧《广告法》的基础上,“新法”增加了名人代言制度,完善了虚假广告的定义,使名人代言虚假广告被法律所规制,让明星承担更多的法律责任。
二、新《广告法》关于虚假广告及明星代言制度的变化(一)新《广告法》对虚假广告进行更准确的定位1994年颁布的《广告法》并未明确定义虚假广告,仅在总则部分第4条有关于广告真实性要求的抽象描述。
而在这庞大的信息空间中,这样原则性的规定太过于抽象,法律的可操作性不高。
而新《广告法》针对这一系列问题,对虚假广告进行了更为准确的定位,并且采用列举方法在第二十八条中规定了虚假广告的几种情形,但是广告的形式千变万化,法律的规制不可能也没有必要面面俱到,只有采取概括性定义与典型情形相结合的方式才能尽可能将虚假广告囊括其中并可以更好地定性。
新《广告法》在立法技术上正是借助具体列举的方式将虚假广告的各种行为样态和规范要素罗列其中,执行上的可操作性得以提升,且在第五款增加了兜底性条款防止了因无法穷尽列举所导致的包容性不足和法律滞后性问题。
不仅更有效地杜绝不良商家的虚假宣传,也使广告监管更为精确严谨,对虚假广告的制裁更为严格。
(二)新《广告法》涵盖明星代言人在旧法中,名人在广告合同中仅仅是民事代理人,即应广告主的委托为产品代言,签署劳务合同并获取代言费,在消费者求偿权中并没有准确规定,只能接受道德的审判,而这并不能真正有效地惩戒虚假广告代言人。
因此笔者从新旧广告法的区别和典型案例分析明星代言人的责任。
一方面,修改前广告法的主体范围以及虚假广告举荐者确定的范围极小。
修改前的广告法仅仅规制:广告主、广告经营者以及广告发布者三类。
显然,广告代言人还未被列为广告活动的主体,广告代言人的概念在法律上仍处缺位,而这也使得广告代言人的主体法律定位不明。
因此在实务中,明星代言人是否承担法律责任与如何承担法律责任完全要取决于法官的自由裁量,进而出现了许多同类案件不同判决结论的情形。
针对这些不合理的现象,修改后的《广告法》明确地在第二条第五款中将广告活动主体的范围扩大至代言人之上。
并且,新广告法明确把自然人纳入代言人的范畴,在第五十六条中规定,一旦商品或服务与生命或者健康相联系,代言人应承担无过错的连带赔偿责任;若是除生命与健康之外的广告,代言人则应承担过错的连带赔偿责任,即无过错便无责任。
修改后的广告法倒逼代言人为免受追究,如果广告者未尽上述一般注意义务,并且其广告商品侵害了消费者的权益,买家有权请求代言明星与广告主共同承担连带赔偿责任。
连带赔偿责任相当于一把枷锁,把商品质量与代言人挂钩,并加重代言人的责任。
另一方面,修改后《广告法》还针对广告代言人的违法行为纳入行政处罚的范畴,代言明星在代言虚假产品的情况下不仅颗粒无收,还要被追加一至二倍的代言费的行政处罚。
并在第三十八条第3款还进行了高出一个量级的惩罚:在代言虚假广告受行政处罚后,必须接受3年“禁止代言期”,也就是在代言虚假广告受到行政处罚未满三年不得代言新的广告。
条款的严重程度无疑达到了前所未有的高度,借鉴刑法中保安处分的职业禁止规定,加大明星虚假代言成本,也让企业的非法获利空间压缩。
三、国外相关立法借鉴许多地区和国家在广告代言方面的规定更加具有地域特色和适应性。
笔者借此通过分析国外关于虚假广告代言人的规定,探索可供中国借鉴之处。
在我国的台湾地区,若发现产品举荐者对所推荐的产品有过分的虚假描述,或者其并非真正使用过该代言的产品却谎称该产品的功效惊人,就有可能触犯台湾地区“公平交易法”,构成虚假广告行为,广告主体不仅要受到行政处罚,消费者也有权请求广告推荐者赔偿其信赖利益损失。
但是惩罚并不是最终目的,关键在于明星艺人在代言、推荐产品时应秉持起码的良知。
台湾地区通过法律先行,引导社会正义道德的风气。
在美国模式下,明星代言广告意味着明星对于广告内容的信任,并出于这种信任和用户评价推广广告产品,是“担保”的一种形式。
这无疑是一项新思路,一旦认定为担保,在消费者求偿受到障碍时即有权直接向担保人请求赔偿,也就是在担保明星和消费者之间有增加了一份合同关系作为保证,降低消费者风险。
韩国制定了在广告发布前的强制预先审查模式,把广告的真伪在预审阶段进行判断。
未雨绸缪的预审制度,将虚假广告的萌芽扼杀于初始阶段,也同时降低了明星被虚假广告蒙蔽代言的风险。
但是同时,审批制度的弊端在于效率低下,行政干预的色彩浓重,影响市场的长期健康发展,与中国近年来简政放权的趋势相左。
从以上立法经验来看,许多地区和国家对明星代言都有着非常严格的规定和惩罚措施。
当代言人出于收益考量把个人的影响力转化为商品的宣传力时,就要对自己的影响承担责任。
明星代言本身就是商业行为,可以理解为商业影响力在代言方面的货币兑现,根据收益风险理论,明星有义务承担由此产生的商业风险。
我国新广告法虽完善了名人的“证言广告”,要整治整个广告业还需多借鉴他国严格的监管制度。
法律的生命在于实施,广告法的执行才是临门一脚,只有做好执法环节的细节,才能避免虚假广告充斥于市场。
四、完善监管制度的思考尽管立法层面的改进是解决问题的第一步,但徒法不足以自行,任何时候执行新的法律法规对国家来说都是一个考验。
在信息化浪潮中,广告的形式层出不穷,有些形式(如商业软文)隐蔽性极强,对于广告概念的界定难以涵盖,在实践中的认定问题也加大了对虚假广告监督的难度。
因此必须在广告的界定中克服原有形式定义的弊端,采用功能定义的方法,从广告的实质上去把握广告形式的认定。
此外,修改后《广告法》中的法律是否符合实际,行政部门如何执法,这些都是实践中要解决的大难题。
行政执法部门应该要及时总结基层实践经验,尽快推出相关细化行政规范尺度,统一对于虚假广告的追究。
(一)“明星代言须先用”的追责和免责修改后广告法中“明星代言须先用”的模式,确实是符合名人代言机制的一则法律规定,但是实际操作上在认定“明星代言是否先用”问题上并不简单。
修改后广告法并没有具体规定代言者“先用产品”的程序和证明方式,举证难以进行会导致“明知或者应知”的主观要件规定成为虚假广告的代言者的免责理由,这也正是“公众义愤填膺,明星并无其罚”的主要原因。
因此细化规范化执法标准势在必行。
首先要对主观要件的判断做出合理界定。
对于主观要件的要求是事前使用并依据事实。
应当认为,只要广告和事实存在不符点,但是广告代言者不能证明其也是在商家蒙蔽下引起认知偏差,就可以推定为“应当知道”的心理状态。
笔者认为行政机关只负有证明广告和事实不符的义务,而代言人应承担“不知或无从而知”的举证义务。
[6]根据《广告法》三十八条规定,明星使用代言产品,已成为其代言该产品广告的“前置”条件。
但是如上所述广告代言人涉及消费者生命健康安全权时承担连带责任是不真正连带责任,对外不免责,但如果产品代言人之前试用过产品则内部追偿时应当免责。
如果不涉及消费者健康安全则对内、对外都应当免责。
在承担连带赔偿责任之后,对内应当对广告主享有追偿权。
修改后广告法在明星代言方面的规定的活力,最重要的是执法者要理解新立法的原意,在执法层面严格推进,挤压虚假代言牟利空间,让穷尽审查义务的无辜代言者不受牵连。
(二)运用过错推定原则判断代言人主观过错在名人代言虚假广告侵权案件中,由于消费者和名人之间的经济实力差距,由侵权方承担举证责任,能减少处于弱势的被侵权人的维权难度。
笔者认为主观过错的认定,应以一个理性谨慎的成年人审查注意义务为准,考虑到实践中存在的举证能力和责任不均衡的对比关系,建议引入过错推定的归责原则。
但考虑到大多数明星缺乏专业技术知识,也很难甄别产品是否为法律所禁止的虚假产品,尽到了一般诚信注意义务以及试用之后,未发现产品问题,则此种不能避免的情况便不作为主观过错的考量惩戒。
代言人免责的理由几乎与一般侵权法相同:代言人能证明消费者的损害是由消费者自身、第三人、不可抗力等因素造成的。
(三)建议充分利用公益诉讼和代表人诉讼公益诉讼是近年来国家对违法行为规制的一项新的制度。
设计有关虚假广告的专门诉讼形式既无可能也无必要,但是实践中对于诉讼难度的克服却需要相关的专业人才。
公益诉讼与代表人诉讼制度近年来在消费者权益保护领域大行其道,以其专业性和公益性受到了越来越多民众的认可。
参照国际成功经验,通过公益诉讼与代表人诉讼制度的“借用”,降低诉讼成本,扩大诉讼效果,加重违法成本,实现司法中有关连带责任的实施。
我们就公益诉讼与代表人诉讼制度方面确立的公益诉讼在虚假广告方面的运用,免去消费者的前顾、后顾之忧,净化产品市场,维护弱势消费者合法权益以营造和维护正常的市场秩序。
五、结语在过去20年,对于广告的监管也有着严格的限制,但整体环境还是较为宽松,并不足以打击广告业内的虚假作风。
针对明星代言虚假广告的不良现象,我国新修订的《广告法》与传统的法律惩罚条例相对比,现行的虚假广告代言人法规更加具有打击效果,国家和社会对于虚假广告代言的管控力也更具操作性。
诚然,修改后的广告法依然存在许多与现实不适应的部分,国外在立法理念和实践中有许多与国内缺憾相契合的部分,行政部门应当积极取其精华结合国内实际制定相应规章,形成完整的法律责任体系,引导广告行业健康发展。