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2013・2（上）浅析权利抵押李晓婷姜平陈静摘要担保物权作为一种特殊的物权，在民法甚至整个法律体系的构建中都有着举足轻重的作用。
我国《物权法》的颁布给担保物权制度的完善做出了很大的贡献，但是《物权法》当中的制度也存在许多的空缺，权利抵押制度就没有在其中得以体现。
本文将对这一制度的相关问题进行探讨。
关键词担保物权抵押权权利质押权利抵押作者简介：李晓婷，云南财经大学法学院民商法在职研究生；姜平，云南财经大学法学院，副教授，学士学位，研究方向：商法、婚姻法；陈静，云南财经大学统计与数学学院，初职，学士学位，研究方向：会计、经济法。
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2013)02-010-02担保物权系指以保证主债务的清偿为目的，由债务人或第三人将其所有之物或权利之上所设定的，以取得担保作用的限定物权，它是一种从物权。
担保物权制度在现代市场经济条件下，在促进社会资金的流通，确保债务之清偿，保证交易安全等方面具有十分重大的意义。
担保物权制度是现代民法的一项重要制度，现代各国的民法典多规定了此制度，有的国家甚至对其进行单独立法。
2007年3月l6日，十届全国人大五次会议高票通过《物权法》。
《物权法》的颁行不仅具有重大的政治意义，同时也标志着我国社会主义法律体系的进一步完善。
2013・2（上）法并没有给予出质人使用质权的明确授权，但是出质人还是会使用该出质的权利，往往质权人也乐于允许出质人使用该权利以创造更多价值提高其清偿能力。
我们可以看出，立法者在质押权与抵押权之间产生了混淆。
因为抵押权和质押权的两个重要的区别就是：第一，是否转移占有；第二，义务人能否使用担保物。
既然权利在担保的过程中多半是既不转移占有也不禁止债务人使用，那么就应当把这一部分权利规定在权利抵押而非质押当中。
而《物权法》和《担保法》都没有一个单独的，完善的权利抵押制度，使得法条明文规定的权利质押，在现实中当成了权利抵押，这是一个严重的立法缺陷。
商业银行贷款抵押品管理存在的风险与对策近年来，各商业银行为提高资产质量，抵押贷款作为了一种防范贷款风险的有效措施。
由于贷款抵押品管理存在一系列问题，导致商业银行贷款法律追索难度加大或贷款法律追索无望，不良贷款比例上升，影响了商业银行的正常运营。
本文从合法合规角度出发，探究贷款抵押品风险成因，寻求防范抵押风险措施。
一、抵押的概念及抵押财产范围1995年，我国颁布了《担保法》，成为我国担保制度的主要法源，《物权法》的出台则进一步补充和完善了担保物权体系。
《物权法》所称抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
二、抵押品管理存在问题风险分析第一，不动产抵押是贷款人采用的最主要的贷款担保方式之一，通过签订合同、资产评估、办理抵押登记，为银行债权的实现提供保障。
在实践中，不动产抵押一般是房地产和土地一并进行抵押，相关法律条文也对此做出了明确规定。
《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
”由于房产和土地管理部门分设，因此难免会出现使用权和房产分别设定抵押权的情况，无论是抵押在先的债权人还是抵押在后的债权人，抵押权的实现都面临着巨大的不确定性，这给银行带来了潜在风险。
第二，一手楼抵押贷款未办理抵押（预告）登记，或未在规定时间办理正式抵押登记、取得房屋他项权利证书。
部分经营机构在办理一手楼抵押贷款时，限于某些主、客观原因，未及时办理抵押（预告）登记，且未在规定时间内到当地房产管理部门办理正式抵押登记的现象；有的经营机构虽然办理了抵押（预告）登记，也未在规定时间内督促借款人到当地住房管理部门办理正式抵押登记。
我国最高额抵押制度研究摘要：最高额抵押制度已经成为市场经济下被市场主体广为运用的一种抵押制度，但由于其本身的弊病以及我国现行法律对其规定的不完善，需要对该制度进行深入的研究与分析。
本文通过分析最高额抵押制度的制度价值及我国立法现状，提出相关的完善建议，以期使该制度在以后的实务中更好地发挥其功能。
关键词：担保;抵押权;最高额抵押引言当今社会，最高额抵押制度为满足市场经济主体资金融通的需求提供便利，已然发展成为一种被广为适用的担保方式。
自《担保法》以来，最高额抵押制度在我国已经设立了较长的时间，但我国法律对该制度的规定过于简略，仍有许多需要修正与补足之处。
此外，抵押财产的担保价值难以充分发挥和抵押权人常有不当行为，是最高额抵押存在的固有弊病，笔者也期在制度研究过程中找到方法更好地实现不同主体间的利益衡平。
一、最高额抵押概述（一）最高额抵押之界定我国《担保法》第59条，《物权法》第203条对最高额抵押做了概念界定。
对于上述规定，有两点需要注意：首先，被这种抵押所担保的债权基于某种基础关系而产生。
它与一般抵押的显著差别便预存与此基础关系之中。
其次，它的本質就在于其所担保的债权为存在最高限额的不特定债权。
所以，在设立权利时只需满足一定条件，已经存在或者特定的债权也可以被纳入其担保的范围。
纵使将已经存在的债权纳入其范围之内，前者也只是的诸项债权总和的一部份，并且随时可能因为清偿而消灭。
（二）最高额抵押之特征相比于其他的一般类型的抵押，最高额抵押是一种性质较为特殊的抵押，其自然存在许多的特别的地方：首先，其有特殊的权利特定性。
一般来说，抵押物的价值就是其所提供的担保的范围，而这种抵押则是以其设定的最高额为限度担保相应的债权。
其次，这种抵押在抵押权适用的范围上不同于一般的抵押。
对于后者，任何债权都能够设定抵押权。
而前者所担保的债权，必须是在某一期限内连续发生的不特定的债权。
最后，其有实现权利时所需满足的特别的条件。
民法典物权法编制中担保物权制度的完善随着中国经济的快速发展和金融市场的不断开放，市场经济体制逐渐完善，企业对于融资的需求越来越大。
特别是在金融危机之后，银行对于企业的融资审核更加严格，尽管大量的中小企业需要融资，但由于担保物不足或证明不足，银行往往无法领取企业贷款。
为保护企业的融资需求，担保物权制度需要得到完善。
担保物权制度是指债权人拥有的用来保障债权的权利，该项权利通常是指以担保物权人的名义占有担保物，并在债务人不履行债务的情况下，通过转让担保物的所有权来实现债权。
在金融行业中，一般是银行或其他金融机构根据担保协议与借款人达成协议，以借款人的担保物质押或抵押获得贷款。
然而，在中国的法律体系中，担保物权制度有着一定的缺陷。
在目前的法律框架下，担保物权的处置权存在一定的不确定性，而且担保物权的保全也缺乏明确的规定。
此外，在财产保全方面，传统的担保物权认定制度难以适应现代化的金融市场的需求。
为了解决这些问题，民法典物权法重新规定了担保物权制度，完善了担保物权的保全和处置权。
在新法中，通过立法规定对于债权人和资产处置的限制，增强了对债权人的法律保护。
首先，在新法中，对于担保物权的保全作出了明确规定。
担保物权人可以向法院提起诉讼要求对担保物权进行保全，保全费用应由被担保人承担。
对于所要求保全的担保物，担保物权人有权改变或修理，同时起诉要求修理或恢复。
如果担保物本身不能修复，法院可以判决其赔偿担保物权人相应的损失。
其次，在新法中，对于担保物权的处置权作出了明确规定。
担保物权人可以占有、使用和处分担保物，并解除与担保物相关的债务。
如果借款人不能继续担当债务，担保物权人有权请求借款人履行义务，同时也有权将担保物出售或在其他适当的条件下出售。
在担保物出售的过程中，担保物权人可以享有拍卖、变卖、协商价钱等多种出售方式。
最后，在新法中，对于担保物权认定制度的完善也进行了规定。
新法中规定了财产保全准则，对担保物权制度的认定提出了更加明确的规定，避免了在实践中出现的很多争议。
论我国《物权法》上的浮动抵押担保制度《中华⼈民共和国民法典》中的抵押权制度规定在第四编“担保物权”第16章“抵押权”之中，该章对抵押权制度作了全⾯规定。
要深⼊了解《民法典》关于抵押权的规定，⼀个有效的⽅法就是将其与《民法典》对抵押权制度的规定加以对⽐。
通过与《民法典》相⽐可以发现，《民法典》在抵押权制度⽅⾯有⼏个⽅⾯的重⼤改进，值得我们特别关注，其中尤其需要关注的是浮动抵押担保制度的确⽴。
⼀、动产浮动抵押权在我国《民法典》上的确⽴浮动抵押制度起源于英国的衡平法。
1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权⼈不得⼲预公司的经营管理。
从此，浮动抵押制度正式确⽴。
浮动抵押权(FloatingCharge,也称为“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”)作为“最具包容⼒且最为便利”的担保⼿段，克服了传统的物权担保⽅式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的⾃由处分权能，因此可以充分发挥企业作为⼀个整体的担保价值，促进企业融资便利。
我国《民法典》第三百九⼗六条规定：“经当事⼈书⾯协议，企业、个体⼯商户、农业⽣产经营者可以将现有的以及将有的⽣产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，债权⼈有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”这是我国《民法典》借鉴⽐较法上的先进⽴法例⽽新规定的⼀类抵押权，即动产浮动抵押权。
它是指特定的抵押⼈以其现有的和将来所有的⽣产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权⼈设定抵押权担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权以抵押⼈于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。
⼆、浮动抵押的特征与固定抵押向⽐较，浮动抵押具有两个完全不同的特征。
⾸先，浮动抵押设定后，抵押的财产是不断发⽣变化的，直到约定或者法定的事由发⽣，抵押财产的范围才能确定;⽽固定抵押的抵押物在办理抵押⼿续之前，必须是具体⽽确定的动产或不动产。
民法典物权法编制中担保物权制度的完善随着我国民法典物权法编制工作的不断推进，其中的担保物权制度也在逐步完善。
担保物权制度是民法典中比较重要的一部分，它对于保障债权人的利益、促进资本市场的发展以及完善信用体系都有着不可或缺的作用。
本文将从担保物权制度的特点、现实问题以及完善建议等方面进行探讨。
一、担保物权制度的特点在担保物权制度中，债权人通过担保物获得向债务人追偿的优先权。
在民法典物权法中，担保物权主要包括抵押权和质权两种形式。
其中，抵押权是指债权人以债务人的动产或不动产为担保物设定的担保权利。
质权是指债权人以债务人的动产为担保物设定的担保权利。
担保物可以是债务人自有的财产，也可以是第三人的财产。
在担保物权制度中，债权人与担保物权的设定人之间有着特殊的法律关系，债权人可以依法行使担保物权，从而实现向债务人的追偿权，同时也承担着维护担保物价值的义务。
二、现实问题分析在担保物权制度中，存在着一些现实问题需要解决。
首先是抵押物的登记问题。
目前，我国的抵押物登记工作存在着许多不便和不足，如登记手续繁琐、登记时间过长等。
这不仅会增加债权人的资金成本和风险，也会影响抵押物的流动性和市场化程度。
其次是担保物权行使中存在着的诉讼成本较高的问题。
如果债权人要通过诉讼来行使担保物权，不仅要承担诉讼费用、律师费用等成本，还需要花费大量的时间和精力进行诉讼。
这对于小额借贷的情况来说特别不利，极易使债权人因成本高而放弃追偿。
此外，担保物权制度中还存在着担保物保管和管理不善、担保物价值受损等问题。
三、完善建议针对担保物权制度中存在的问题，应该采取以下完善建议：1、对于抵押物登记工作，应该建立更加便捷、高效的登记机制，逐步推行网络登记和电子化登记，以减少登记时间和登记成本。
2、应当探索“一抵多贷”模式，并进一步完善质押、质物抵押等质权形式，从而为债权人提供更加灵活多样的担保选择，降低贷款成本。
3、应建立完善的担保物权公示机制，使公示信息更加全面、准确、透明，为债权人提供更高的风险可控能力。
物权法对我国担保物权制度的发展和完善∙来源: 赵青云律师∙发表时间: 2007-12-25 16:13:02∙关键字: 物权法担保物权∙阅读次数: 1548论文简述: 江阴担保物权物权法老师们、同学们，大家晚上好，非常高兴今天和大家一起讨论关于物权法中的担保物权制度，我要谈的题目是《物权法》对我国担保制度的发展好完善。
大家知道，物权法在原来担保法的基础上系统的规定了担保物权制度，这首先承认了担保物权它是一种物权，而且要使用物权法的一般规定，这可以说是对担保法的重大的完善。
另外一方面，从体系上考虑，物权法规定担保物权制度为民法典的制定奠定了很好的基础，因为担保法实际上是把各种担保形式集合在一起所作出的规定，它并没有考虑到法典的体系，担保法中两大部分内容（人保、物保）本来应该分别属于物权和合同的内容，但是物权法把它结合在一起进行规定，这实际上是与法典的体系相违背的，但物权法对担保物权作出了系统的规定之后，未来在民法典法的制定将把担保法中有关人的保部分纳入到合同法，如果是这样的话，可能担保法将来不复存在，这实际上也为法典的制定作出了很好的基础。
那么，我们为什么要研究物权法中担保物权制度的发展呢？这首先是因为担保物权在物权法中有着非常重要的地位，可以说物权法中规定了三类物权，也可以说它的内容是三分天下，担保物权占据其中之一，所以我们要研究物权法如果不懂担保物权制度实际上这是没有真正理解物权法。
其次，担保物权的发展反映了物权法在当前与未来的重要发展趋势。
在近两百年以来，整个物权法的发展的过程中可以看出，在所有权与用益物权制度这两个方面，物权法显得相对比较保守，没有太多新的物权类型出现，而最活跃的一块就是担保物权，不仅仅是出现了一些新的担保物权形式，而且出现了大量的非典型担保，这与市场经济所要求的搞活融资、充分的保障债权是相适应的。
所以，我们要研究担保物权的发展实际上也是在研究未来物权法的发展趋势，我们把握好了担保物权的发展趋势，我们也就把握好了整个物权法未来的发展趋势。
我们为什么要研究担保物权制度的完善呢？这是基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。
近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。
我国物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国担保物权的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面也对担保物权制度进行了重大的制度创新。
第一个问题，物权法在担保制度方面的创新（一）规定了各种新的担保形式。
关于物权法规定了各种新的担保形式，但为什么要规定这些新的担保形式呢？首先涉及到我们对担保物权功能的认识问题，我个人认为，担保物权具有两大重要的功能：一是，在于保障债权的安全，保证债权在到期后能够顺利的清偿和实现；二是，“效率”价值，担保物权又需要为当事人提供尽可能多的融资途径，为当事人获取资金提供尽可能多的制度选择。
这两个功能是联系在一起的，并且是相辅相成的，但有时也会形成一定的冲突，如果我们特别强调担保物安全的功能，比如在担保物权类型的设计方面，我们就要强调物权的法定，我们在讨论物权法的时候为什么不少学者不赞成规定更多的担保形式，就是害怕新的担保形式会冲击现有的已经规定的担保形式作用的发挥，因为规定了这些担保形式在实践的操作方面引发很多新的问题，损害担保物权的安全价值。
但是我们为什么又强调规定一些新的担保形式？很大程度上就是要发挥它的效率的价值，尽可能的给交易的当事人在从事交易的时候提供更多的“菜单”，让他们能够进行选择。
物权法实际上兼顾了这两个方面的功能，在保障安全价值实现的前提下，又充分的发挥它的“效率”价值，这就体现在物权法在制度的设计方面它首先以物权法定作为基本的原则，在这样一个原则之下也尽可能的通过规定各种新的担保形式，特别是给当事人在选择各种担保形式以及确定担保物权的内容与实现方式方面提供了很大的意思自治的空间，从而充分的实现担保物权的效益价值。
关于担保物权新的类型我想简单的介绍以下几种：1，《物权法》第180条第1款该款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。
从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押实际上包括了两个方面的内容，第一个方面，正在建造的建筑物是不是可以理解为包括了“按揭”，当然这个问题现在还存在争议，因为有不少学者认为，“按揭”这种形式和正在建造的建筑物抵押还是存在区别的，认为它仍然是一种特殊的担保方式，需要由物权法作出特别规定，而物权法在没有特别规定的情况下，还不能从正在建造的建筑物可以抵押这一句话中解释出“按揭”已经法定化了。
但是，我个人认为，按揭不是一个非典型担保，在物权法规定的“正在建造的建筑物”这一句话里面实际上已经承认了“按揭”；这就是说，“按揭”本质上就是正在建造的建筑物的抵押。
尤其值得注意的是，物权法第20条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登记制度正是对“按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定。
假如我们不承认“按揭”是物权法已经承认的抵押，那么，物权法第20条规定的意义也就不大了。
当然，这一问题也是银行最为关注的问题，“按揭”如果不是一种担保物权，那么它既不利于保护银行的债权，这将使银行承受极大的风险，而且也可能使得期房的买受人无法主张预告登记所产生的物权效力，从而也损害房主本身的利益。
这种解释是不是符合银行的利益不好说，但这是符合物权法第180条所规定的内容的。
第二，正在建造的建筑物还应该包括另外一种抵押方式，这种方式就是在建过程的抵押，它也属于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定。
在建工程的抵押登记究竟适用什么样的公示方法，究竟属于预告登记，还是属于一般抵押权登记？这个现在确定也存在非常大的争议，我觉得这点还需要做进一步的探讨。
但是我认为，已经建造的部分的抵押，并不等同于以建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。
因为在建工程它是一个没有完成的建筑物，还不能说就是一个现房的登记。
2，物权法规定了动产浮动担保。
也可以把它称为动产浮动抵押，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。
大家知道，在现在担保物权制度发展的过程中，出现了越来越多集合物的财产进行担保，并且也越来越受到重视。
为什么会这样呢？就是因为集合物的担保它比单个的财产担保更有效率。
当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保财产的价值。
从抵押权的实现来看，单个财产的拍卖实际上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还无法充分的利用。
但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的价值。
所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回生。
但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法生存了。
从这一点上来讲，我个人认为，集合物作为担保代表了担保法未来的发展趋势，而我们物权法规定这种动产的浮动担保是符合未来的发展趋势的。
但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这个财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。
一般的担保按照物权法的规定，财产在抵押之后没有取得抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。
可是，浮动担保完全相反，允许抵押人可以处置已经抵押的财产，这些财产一旦被出售它也就解除了抵押，就是因为财产在不断的进行变动，所以它是浮动的，只有当特定的事由发生之后，需要确定这个财产了，这个时候我们称之为结晶，从结晶这个时候开始财产才进行确定，由此浮动担保才转变为一般的担保。
另外，我们之所以把浮动担保限定在动产，这是由很多考虑的，其中一个重要的考虑就是因为企业的不动产常常都已经拿出去做了担保。
因为我们现在的银行还是比较倾向于不动产的担保，因为不动产能够牢牢的进行控制，而且其价值也比较大，而且实现起来也比较方便。
企业一旦进行融资只要有不动产的，银行肯定首先让企业提供不动产的抵押。
当不动产拿去抵押之后，再设立浮动抵押就会发生浮动担保与与一般担保的冲突。
当然，英国的浮动担保制度有一套解决冲突的规则，但是，我们感觉到这个规则适用起来会产生一定的风险。
在物权立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受到损害。
现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉毛的牛。
这样的话，凡是需要进行浮动担保，必须都是动产，而不动产就不列入到里面去。
这样的话我觉得也是比较简单，但是这里面也提出一个问题，在进行抵押浮动抵押的动产里面，是不是这个动产只是限于有形的动产，包括不包括权利，这是一个非常值得探讨的问题。
我个人觉得，在动产浮动担保里面所讲的动产，不能简单的限于有形的动产。
首先，因为既然我们承认它是一种集合的担保，当然首先把不动产排除出去，但是集合的财产除了动产之外，应该可以包括未来可能取得或者现在已经取得的一些权利，包括有价证券等待；其次，物权法第181条特别提到了这个动产不仅是现在的动产，它还包括了将来取得的财产，将来要取得的动产可能就是一种权利，所以我觉得恐怕有必要对这个动产作出扩大的解释。
从这里我们也可以看出，我们所讲的动产浮动担保和英国法的浮动担保制度还不是一回事，虽然我们借鉴了他们的经验，但是它们还是存在很多的区别。
英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押，但是我们是把不动产已经排除出去了，英国法的浮动担保在主体方面是有严格限制的，主要限于公司；但是我们的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的都可以。
