重审后又上诉原二审合议庭人员回避问题研究—对民诉解释中关于重审后又上诉原合议庭人员不必回避的质疑

民事诉讼法案例分析案例分析1、刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。

法院按照普通程序审理该案件，由于被告要求由人民陪审员参加审理，法院决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。

刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。

在审理中，被告提出自己未能按照合同未定交货，是由于天降大雨，冲垮了公路。

法庭审理后认为，原告未及时告知交货地点是造成被告迟延履行的主要原因，因而驳回了原告要求被告承担违约责任的请求。

原告不服判决，提起上诉，二审法院发回重审，一审法院组成合议庭对该案件再次进行审理。

问：（1）本案合议庭的组成是否合法？（2）张某申请回避的理由是否成立？（3）张法官的作法是否合法？（4）对法院的决定不服，是否可以提出上诉？（5）张法官是否可以参加新的的合议庭？新合议庭可否由人民陪审员参加？（6）一审法院对案件的审判是否存在程序上的错误？分析：本案虽然不属于有较大社会影响的案件，但由于被告要求人民陪审员参加审理，法院决定由陪审员参加审理是合法的。

不过，法院不采用随机抽取的办法而是采用指定的办法确定陪审员，则是不合法的。

所以在合议庭的组成上存在重大瑕疵。

原告申请回避的理由能够成立。

乔某是陪审员，属于应当回避的人员的范围，乔某是被告的表弟，虽然不是被告的近亲属，但民诉法把“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理”也作为回避事由，乔某的情况属于这种情形，所以回避理由能够成立。

张法官的作法不合法。

，根据民诉法的规定，审判人员的回避，应当由院长决定。

其他人员的回避，由审判长决定。

乔某是陪审员，属于审判人员的范围，张法官作为审判长无权决定其是否回避。

原告不得提起上诉。

根据民诉法的规定，当事人不服法院做出的回避问题的决定，可以申请复议一次，但无权提起上诉。

张法官不得参加新的合议庭。

为了防止先入为主和保证程序的公正，对发回重审的案件，原审法院需要另行组成合议庭，原合议庭成员不得参加新的合议庭。

2015年民事诉讼法司法解释全文2015年2月4日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)。

据介绍,《民诉法司法解释》共分23章,共552条。

《民诉法司法解释》对人民法院适用民事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定,是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释,是内容最为丰富、十分重要的司法解释,也是最高人民法院有史以来参加起草部门最多、参加起草人员最多的司法解释,是人民法院审判和执行工作中适用最为广泛的司法解释,是最高人民法院贯彻落实党的十八届四中全会精神的重大举措。

以下是网为您提供的《2015年民事诉讼法司法解释全文》。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释法释〔2015〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，现予公布，自2015年2月4日起施行。

最高人民法院2015年1月30日目录一、管辖二、回避三、诉讼参加人四、证据五、期间和送达六、调解七、保全和先予执行八、对妨害民事诉讼的强制措施九、诉讼费用十、第一审普通程序十一、简易程序十二、简易程序中的小额诉讼十三、公益诉讼十四、第三人撤销之诉十五、执行异议之诉十六、第二审程序十七、特别程序十八、审判监督程序十九、督促程序二十、公示催告程序二十一、执行程序二十二、涉外民事诉讼程序的特别规定二十三、附则（点击图片可下载2015年民事诉讼法司法解释全文）2012年8月31日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。

根据修改后的民事诉讼法，结合人民法院民事审判和执行工作实际，制定本解释。

一、管辖第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

发回重审、再审、申诉问题一、发回重审（一）依据1、《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

“2、《民诉意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。

“第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。

”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。

发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。

”第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

”第188条规定：“第二审人民法院对下列上诉案件，可以依照民事诉讼法第一百五十二条的规定迳行判决、裁定：（1）一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；（2）当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；（3）原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件。

最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院公告《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》已于2015年2月2日由最高人民法院审判委员会第1643次会议通过，现予公布，自2015年3月15日起施行。

最高人民法院2015年2月16日最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定（2015年2月2日最高人民法院审判委员会第1643次会议通过）法释〔2015〕7号为了及时有效维护各方当事人的合法权益，维护司法公正，进一步规范民事案件指令再审和再审发回重审，提高审判监督质量和效率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》，结合审判实际，制定本规定。

第一条上级人民法院应当严格依照民事诉讼法第二百条等规定审查当事人的再审申请，符合法定条件的，裁定再审。

不得因指令再审而降低再审启动标准，也不得因当事人反复申诉将依法不应当再审的案件指令下级人民法院再审。

第二条因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。

有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书是由第一审法院作出的；（三）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的；（四）经审判委员会讨论决定的其他情形。

人民检察院提出抗诉的案件，由接受抗诉的人民法院审理，具有民事诉讼法第二百条第（一）至第（五）项规定情形之一的，可以指令原审人民法院再审。

最高院：原一审判决被再审撤销发回一审法院重审过程中撤回起诉的是否还可重新起诉？来源：法门囚徒裁判要旨最高院曾作出《最高人民法院关于再审撤销一、二审裁判发回重审的案件当事人对重审的生效裁判是否有申请再审权利的答复》[（2016）最高法民他118号]，明确：“再审后将案件发回重审作出的生效裁判，当事人不服的，可以根据民事诉讼法第一百九十九条的规定申请再审。

”尽管该答复所涉及的具体问题与本案有所不同，但蕴含的基本前提是再审后发回重审已非再审审理程序的延续，发回重审案件已非再审案件，作出的裁判亦非再审裁判。

由此，本案再审发回重审后重新立案的应视为新的一审案件，当事人的诉讼权利义务应适用一审程序的相关规定予以确定。

案例索引《吴龙彬、新余市东亚物资有限公司所有权确认纠纷再审案》【（2018）最高法民再440号】争议焦点原一审判决被再审撤销发回一审法院重审过程中撤回起诉的是否还可重新起诉？裁判意见最高院认为：2015年2月4日起施行的《民事诉讼法解释》针对原告在一审、二审和再审三个诉讼程序中撤回起诉的处理，分别作出了相应规定。

其中，第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”；第三百三十八条第二款规定：“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”；第四百一十条第二款规定：“一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理”。

据此，《民事诉讼法解释》对于原告在一审程序中撤诉的处理与其在二审、再审程序中撤回起诉的处理作了不同的规定。

就本案而言，吴龙彬在原一审判决被再审撤销、案件发回一审法院重审审理过程中撤回起诉，之后又提起本案诉讼。

对本案诉讼是否应予受理，审查的关键在于是适用一审程序还是再审审理程序的法律规定。

对此，需要准确理解《民事诉讼法解释》第四百一十条第二款中关于“再审审理程序”的含义。

为准确理解法律规范的意旨，维护法律体系的规范统一性，应当从体系解释的角度出发，以法律条文在法律体系上的关联，探求法律规范的意义和法律用语的内涵所在。

【重要知识点】司法考试民事诉讼法解释: 第二审程序中的调解最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第三百二十六条对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求, 原审人民法院未作审理、判决的, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的, 发回重审。

第三百二十七条必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人, 在第一审程序中未参加诉讼, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的, 发回重审。

第三百二十八条在第二审程序中, 原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的, 告知当事人另行起诉。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判。

第三百二十九条一审判决不准离婚的案件, 上诉后, 第二审人民法院认为应当判决离婚的, 可以根据当事人自愿的原则, 与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的, 发回重审。

双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判。

结语：司考大致的时间轴：3月份感性认识司考——4月份开始备考——5月份公布大纲——6月份网上报名——7月份现场确认——8月份打印准考证副证——9月考试。

选择适当的方法可以节省很多时间, 使你走上成功的捷径；但如果选择方法错误, 可能会使你误入歧途, 导致失败。

司法考试不仅仅是智力的考验, 同时还是一个方法的较量。

煮水要不间断地持续加热, 直到煮开, 这样才省时、省力。

司法考试就像煮开水一样, 要集中火力, 一鼓作气、直到突破。

否则, 不论上一年考多少分, 只要没通过就都是没有烧开的水, 在第二年的备考中又都得“回零”从常温开始煮, 基础基本一样, 如果在第二年不加倍努力, 仍然会“烧不开”。

最后祝同学们都能顺利通关, 大家下载学习也是对我们的支持！谢谢。

韩心怡民诉法每日知识点总结1-10 【知识点1 民事诉讼与民事诉讼法】本部分考点：民事诉讼与其他诉外解纷机制的关系；民事诉讼的性质和效力1、民事诉讼与民商事仲裁的关系【常设陷阱】通过比较民诉与仲裁在受案范围、回避、合议、调节与和解、法律效力等方面的异同点，给出混淆选项，误导考生。

【对策】梳理民诉与仲裁在上述几个方面的异同，准确记忆。

（1）受案范围：民商事仲裁的受案范围限于财产权益纠纷，不包括人身权益纠纷。

（2）回避：回避的决定主体不同（3）合议：虽然均采取少数服从多数，但无法形成多数意见时的处理方式不同，且不同意见是否必须计入笔录、是否必须签名等不同。

（4）调解与和解：文书转化形式不同（5）法律效力不同：民诉以两审终审为原则、一审终审为例外；仲裁实行一裁终局。

2、民事诉讼法的性质【常设陷阱】依据不同的分类标准，混淆分类结果，误导考生。

【对策】这部分其实就是个记忆，确保记忆的准确性在法律体系中的地位——基本法调整的社会关系——部门法内容——程序法公私法划分——公法3、民事诉讼法的效力常考点：在中国法院进行民事诉讼，无论是中国自然人、法人或其他组织，还是外国自然人、无国籍人、外国企业和组织，均须适用中国的民事诉讼法。

但在中国的仲裁机构进行仲裁，既可以选择外国的实体法，也可以选择外国的程序法。

【知识点2 处分原则VS辩论原则】1、处分原则（1）专属性：处分权是当事人的专属权利，其他诉讼参与人均不享有处分权。

（2）适用范围：诉讼程序+非诉讼程序+执行程序（执行和解）（3）处分内容：实体性处分+程序性处分（4）处分权的相对性、有限性：须依法处分、诚信处分，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益2、辩论原则（1）适用范围：贯穿于诉讼程序全过程，但在非诉程序和执行程序中不适用（想想为什么呢？）（2）专属性：辩论权是当事人的专属权利（3）辩论权的行使方式：口头辩论+书面辩论例子：当事人向法院提交答辩状，就属于书面辩论的具体方式（4）辩论内容：事实问题+证据问题+法律问题+程序问题3、常考点：处分原则VS辩论原则【小窍门】处分原则对性的是诉讼请求；辩论原则对应的是事实和证据【示例1】法院超出诉讼请求或遗漏诉讼请求的情形（如当事人只要求返还本金，法院擅自判了利息or当事人只要求损害赔偿，法院擅自判了赔礼道歉等），则直接违背了处分原则，但也可能间接违背辩论原则。

刑诉法记忆口诀法定不起诉的情形：轻——情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的罪——犯罪已过追诉时效期限的赦——特赦告——告诉才处理的案件，未告诉或撤回的死——人死了他——其他免于追究刑事责任的没事——没有犯罪事实的酌定不起诉的情形：外国——在外国犯罪已受刑罚的盲聋哑自——自首从——从犯到中国——自动中止宜——疑，存疑不起诉防——防卫过当雨——犯罪预备避——紧急避险超限邪——被胁迫、被诱骗参加犯罪的注：法定不起诉需检察长批；酌定不起诉需检委会批。

刑诉中的免证事实：常——常识性事实柴——生效裁判确认的事实程——无异议的程序事实发——法律规定的内容推定——法律规定的推定事实应知——审判人员应知的事实外加自然规律或定律自诉案件出现漏罪的处理：自诉案件现漏罪另案移送公、检办一般管辖的原则：原则上犯罪地管被告人居住地也行注：网络犯罪、沾边就管中国公民在境外犯罪的管辖离境前居住地法院入境时入境地法院被害若是中国人其离境前居住地法院管在域外的飞机轮船上犯罪的管辖飞机最初降落地轮船最初停泊地服刑犯有漏罪的管辖一般由原审法院管如果更适宜服刑地、犯罪地也可管服刑期间又犯新罪的管辖原则上服刑地法院管逃脱期间犯罪在当地被抓由犯罪地法院管关于向上级法院请示：事实和证据不得向上请示变通管辖后案卷处理：公诉案件退回检察院自诉案伯径送现管法院（均需书面通知当事人）法院发现起诉错误的处理审判时发现不归已管应当建议检院撤回庭前审查发现检院诉了不该诉（告诉才处理的案件）应当退回检察院二审的角度看回避：发回，回避——被二审发回重审的，需另行组成合议庭；回来，随便——发回重审后又回到了二审，原二审合议庭成员不用回避。

回避的决定：谁的人、谁决定谁聘请、谁决定回避的效力：公、检侦查员回避决定前侦查不能停（审判人员遇回避、当延期）回避前取得证据是否有效视情定非法定理由要求回避当庭驳回不得申请复议不能当陪审员的人：安——安全机关人员律师被——执业律师公——公安机关人员检——检察机关人员法——法院人员司——行政行政机关人员组——人常组成人员开除——被开除公职（包括受过刑罚的）陪审员的条件及产生：二十三岁以上大专以上文化基层组织推荐法、司联合审查院长提出人选同级人常任命可以当辩护人的人：律师团体——人民团体荐人——嫌、被人所在单位推荐的人监护——监护人亲友——亲朋好友不能当辩护人的人：公——公安检——检察院法——法院陪——本院陪审员安——安全机关监——监狱（以上是指现职人员，但近亲属、监护人除外。

民诉法新旧司法解释对照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已于2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过，自2015年2月4日起施行。

同时最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止。

现将民事诉讼法司法解释（原适用意见）新旧情况予以对比，以便学习使用。

使用说明：有底色的文字为新增或者删除等变化部分。

声明，此对照表为个人制作，不甚完善，仅供学习参考使用，具体条文请参见权威文本。

1992年民诉意见2015年民诉司法解释第一条民事诉讼法第十九条第（一）项规定的重大涉外案件，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。

第一条民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

（删除了涉外性质）第二条专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

第二条专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

（增加了知识产权法院、最高院确定的基层法院）第三条各省、自治区、直辖市高级人民法院可以依照民事诉讼法第十九条第（二）项、第二十条的规定，从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。

删除了92意见这一规定第四条公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地第三条公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地（新增了“其他组织”，删除了主要营业地的管辖，新增了注册地和登记地为住所地）第五条公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。