论防卫过当的界定(一)
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论文摘要:新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有对“明显超过必要限度”,及“重大损害”做出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。
本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析,及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。
其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析,防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性,是否可以避免过当行为的发生,如何认定防卫人的行为是过失行为,主观上亦不存在罪过。
对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件:必须有不法行为的发生;必须是正在进行的不法侵害;必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身,财产和其权利免受正在进行的不法侵害;必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫;防卫不能超过必要限度。
但对暴力犯罪实施防卫,不受限度的限制。
防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度;防卫所保护的权益性质;不法侵害的缓急;不法侵害的客观环境条件等方面来考察。
正当防卫是法律赋予公民的法律权利,必须正确使用,否则有可能致防卫人员刑事责任。
但在对实施暴力犯罪的情况防卫,应当不负刑事责任。
最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析,以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。
关键词:防卫过当重大损害界定正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。
所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。
“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。
如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。
浅析防卫过当法学本科毕业论文引言防卫过当是刑事辩护中的一个重要问题,它涉及到人身权利的保障和法律限制的平衡。
防卫过当是指在法律规定的正当防卫范围内,防卫行为超过必要限度的情形。
这种情况下,防卫人的行为可能构成过错或犯罪,对于其后果负有法律责任。
防卫过当问题,在实践中频繁出现,既需要刑事法律规则的明确界定,也需要合理的法律适用和司法裁判。
本文将对防卫过当问题进行深入探讨和思考,以期对相关法律问题有更为全面的了解和认识。
一、防卫过当的概念和特征防卫过当是指防卫行为性质上属于正当防卫,但是其手段或者结果却超出了法律规定的必要限度,给被防卫人造成了人身伤害或者财产损失等后果,从而导致防卫人需要承担相应的法律责任。
防卫过当的特征主要包括:(1)正当性:防卫过当的行为属于正当防卫的范畴,防卫人的防卫行为不能超越武力攻击的事实及其危险性和紧急情况。
(2)必要性:防卫人行使自卫权应当具有必要性,即必须采取有限度的、精确的、及时的手段进行防卫,不能超出正当自卫的必要限度。
(3)过度性:防卫过当的行为超出了正当防卫的必要行为限度,防卫人的行为过于过度,力度过大,造成了不应有的后果。
二、防卫过当的认定原则1. 是否在紧急情况下采取行动刑法第20条规定的“紧急防卫”中明确规定,紧急情况下的防卫不负刑事责任。
因此,判断防卫是否合法,首先要看是否处于紧急情况下。
2. 是否超出合理必要限度正当防卫的必要限度是指不能超过当时攻击或者其他侵害的危险程度及其临界值,不能超过攻击行为的程度和结果的风险,不能超出正当防卫的必要限度。
判断防卫是否超过必要限度,要考虑到双方人数、力量、武器情况等条件,以及被攻击人的行为是否激怒了防卫人。
3. 是否曾经受到危险威胁被攻击人对攻击者进行防卫时,需要考虑攻击行为对自己、他人以及社会全局的危害作用,而防卫行为是否超过合理必要限度,则需要看防卫人是否曾经受到危险威胁。
3. 防卫过当刑事责任的认定防卫过当的刑事责任应当依据以下几个原则进行认定:(1)与被保护的利益大小和危险严重程度有关如果被保护的利益极为重要,而攻击方实施的是极其危险的暴力行为,则相应需要采取更为严厉的防卫行为。
防卫过当的界定与处理"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
"此即防卫过当,虽然含义清晰,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,为此,探讨防卫过当之科学界定就具有了现实意义,笔者拟之前的研究基础上,再作一些简要探讨。
一、"明显超过必要限度、造成重大损害"是一个问题的二个方面,并且这二方面具有相互独立,又相互联系的关系。
所谓"重大损害",就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定"重大损害"的起点应当为重伤。
换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的"重大损害"。
理由是:第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确载明,"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的",是防卫过当。
那么,何谓"明显超过"?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,"明显超过"的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。
尽管其间还有程度不同之分,但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力,因而伤害等级不宜分得过细。
第二,从侵害的客体上讲,犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为,犯罪对象造成的危害结果如何,应当是认定犯罪的条件之一。
在伤害他人身体健康而构成犯罪方面,我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点,同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。
两相比较不难看出,对于故意行为构成犯罪的,刑法所取标准较低,表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。
论刑法中的正当防卫与防卫过当的研究与界定作者:孙春慧来源:《智富时代》2018年第12期【摘要】当今中国社会中,正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点问题。
当我们的权益遭受不法侵害时,我们意识上便有了反抗保护自己权益的意思,同时也要考虑到在法律允许的范围内来维护自身权利,但是往往在这种危急情况下,思维和行为都难以受到理智的控制,更无法把握自己行为的度,行使正确的正当防卫。
本文着重分析什么是正当防卫和防卫过当,研究这两者行为的具体内容性质适应要件,以及去研究区分两者行为的方法和态度等内容展开阐述,以期能够正确的行使正当防卫。
【关键词】正当防卫;防卫过当;必要限度;实例分析一、正当防卫与防卫过当的基本概念根据刑法第20条,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。
正当防卫是一种阻却违法事由,是一种排除犯罪的行为,即是法律规定的合法的行为。
也是人们在权益遭受侵犯时,为保护自己的合法权益不受侵犯而采取的合法权利。
但是该权利的行使要在法律规定的限度之内。
防卫过当是指人们在行使正当防卫时,违反了正当防卫的必要限度,明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损失,因此承担刑事责任的行为。
从概念浅显看来,防卫过当相对于正当防卫必须是明显超过了其限度条件,并且造成重大损失。
二、正当防卫与防卫过当的界限分析正当防卫与防卫过当两者之间的界定主要是由正当防卫的必要限度决定的,超过正当防卫的必要限度,即构成防卫过当。
因此合理把握好正当防卫的必要限度,前提先正确认识正当防卫的成立条件,再进一步明确正当防卫的必要限度,最后确定两者之间分界点。
(一)正当防卫的构成要件符合正当防卫应当具备以下几个要件。
首先,起因条件,正当防卫必须以有不法侵害的存在为前提。
该不法侵害危及到当事人或者他人的人身和财产安全,带有一定的紧迫性。
并且不仅仅是犯罪行为,也包括其他的一些侵害行为。
论防卫过当的界定防卫过当是指在正当防卫的情况下,防卫人因情绪激动、过于急躁等原因,将防卫的手段使用过度,造成不必要的严重后果的行为。
防卫过当的界定涉及到防卫的合理性和必要性,以及防卫手段的合理性和适度性等多个方面,具有一定的主观性和复杂性。
具体来讲,防卫过当的界定可以从以下几个方面进行考虑:1. 袭击的严重程度:袭击者使用的武器、攻击的方式、攻击的目标等都是界定防卫过当的重要因素。
如果袭击者使用的是轻微攻击手段,而防卫人使用了致命武器,或者袭击者只是轻微侵犯防卫人的人身安全,而防卫人使用了过于严重的手段进行反击,那么就可能构成防卫过当。
2. 作案人的行为动机:如果袭击者并没有实施或者企图实施暴力犯罪行为,而防卫人却出于私人恩怨、仇恨等动机对袭击者进行过度反击,就可能构成防卫过当。
这时候,防卫人使用防卫手段的目的已经不是为了自我保护,而是为了报复或者制造伤害。
3. 防卫时选用的手段:防卫人在实施防卫行为时需要选用必要而合理的防卫手段。
如果防卫人使用的防卫手段过于激烈,超出正当防卫的必要范围,则构成防卫过当。
例如,在被口头侮辱或者轻微侵犯的情况下,防卫人不应该过度使用致命的武器进行反击。
4. 防卫的紧急性和切实性:防卫人采取的防卫行为需要符合紧急情况下保护自身安全的需要。
如果防卫人在严重威胁已经消失的情况下还采取过度的防卫手段,则构成防卫过当。
因此,对于防卫过当的界定需要根据具体情况进行判断,同时需要结合法律规定进行考虑。
防卫人应该在保护自身安全的同时注意合理、必要、适度地使用防卫手段,充分发挥正当防卫的合法性和合理性。
正当防卫与防卫过当的界限研究以辱母杀人案为例一、概括本文以“正当防卫与防卫过当的界限研究以辱母杀人案为例”重点探讨了正当防卫与防卫过当在实践中的应用及二者之间的界限。
文章首先介绍了正当防卫与防卫过当的基本概念及其构成要件,然后结合具体案例分析了正当防卫与防卫过当在司法实践中的表现和判断标准。
文章对如何准确把握正当防卫与防卫过当的界限提出了相应建议。
正当防卫是指为了保护国家利益、公共利益和本人或他人的人身财产安全,采取对侵害行为进行制止的行为。
防卫过当则是指防卫行为明显超过必要限度,造成不应有的严重损害。
正当防卫与防卫过当在构成要件上存在一定的区别:正当防卫要求防卫行为符合法定要件,即非法侵害行为、防卫行为的必要性与防卫行为的相当性;而防卫过当时则要求防卫行为的过度性、不法侵害的违法性与防卫手段与程度的失衡性。
正当防卫权的行使必须同时满足以下条件:存在非法侵害行为;防卫行为是为了保护合法权益;防卫行为与非法侵害行为相适应,即防卫的手段、程度与侵害的强度、危险程度相适应;正当防卫行为导致不应有的严重损害。
防卫过当行为的表现形式主要包括:行为过当、结果过当和故意过当。
行为过当指防卫行为的性质、手段、力度与侵害行为的性质、手段、力度等不相称;结果过当指防卫行为造成的损害与非法侵害行为之间形影不离,且防卫行为明显超过了必要限度;故意过当则指防卫人在防卫过程中具有故意伤害、杀人、放火等犯罪故意。
司法实践中,正确理解和把握正当防卫与防卫过当的界限对于防止冤假错案、维护公民的合法权益具有重要意义。
在实际案件处理过程中,应坚持主客观相统一的原则,全面分析案件的性质、情节以及社会危害程度等因素,审慎作出判断。
对于防卫过当行为,应根据具体情况减轻处罚,但减轻处罚并不意味着免除处罚。
1. 介绍本文的主题和背景随着社会的发展,法律在调节各种社会矛盾和冲突中扮演着越来越重要的角色。
而在这众多法律问题中,正当防卫与防卫过当的界限问题一直是一个备受争议的焦点。
论正当防卫与防卫过当的界限作者:杨晓曼来源:《理论观察》2019年第11期关键词:正当防卫;防卫过当;认定方式;认定标准;界限中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009 — 2234(2019)11 — 0112 — 05在我国司法实践中,法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。
现在已经存在的一些学术观点,对法院这样的做法呈现否定的态度。
在新的时代环境和背景下,司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。
将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式,大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式,同时这样的做法也会延续到二审中,但是事实上根据众多学者的研究发现,这种做法是不合理的,导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系,我国刑法学通说认为,防卫行为只要为制止不法侵害所必需,防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害,或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害,但并未造成重大损害的,都在防卫限度内,不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。
造成重大损害,一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡,或者说,与不法侵害可能造成的损害相比,防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当,只是造成不法侵害人死亡、重伤时,才“可能”属于防卫过当。
因此建议确立一种认定原则,对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件,由于不符合重大损害的条件,不得认定为防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当,进而认定为故意伤害罪,必然导致故意伤害罪的发生率提高。
在阅读国外的相关法律文献时,发现正当防卫的判决相当多,但在偌大的中国,很少见到正当防卫的判决。
①认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。
大学毕业论文题目浅析正当防卫和防卫过当的界限姓名教育层次学号分校专业法学教学点指导教师日期 2011年1月浅析正当防卫和防卫过当的界限目录内容摘要 (1)关键词 (1)引言 (1)一、正当防卫与防卫过当概述 (1)(一)正当防卫的概念、特征 (1)(二)防卫过当的概念、特征 (1)二、正当防卫和防卫过当二者的关系 (2)(一)正当防卫与防卫过当在立法上的关系 (2)(二)从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当 (3)(三)从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当 (3)三、防卫限度问题 (3)(一)我国刑法界关于防卫限度的不同学说 (3)(二)防卫必要限度的界定 (5)四、特殊防卫权问题 (4)(一)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定 (7)(二)对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪,不适用上述规定 (7)(三)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫,都适用上述规定 (7)(四) 严重危及人身安全的暴力犯罪 (7)(五) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后,行为人将不法侵害人杀死杀伤的 (7)五,法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义 (7)参考文献: (8)注释: (8)浅析正当防卫和防卫过当的界限【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段,但如行使不当,就转化成了防卫过当,而会危害社会,形成犯罪,因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。
本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较,来分析两者的关系。
【关键词】正当防卫防卫过当防卫限度【引言】《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定:"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任"。
第1篇一、背景介绍近年来,正当防卫案件频发,引发了社会广泛关注。
正当防卫是法律赋予公民的一种合法权利,但在实际操作中,由于种种原因,正当防卫案件的处理往往存在争议。
本案例以“张三防卫案”为例,探讨正当防卫的法律适用问题。
二、案情简介张三,男,25岁,某公司员工。
一天,张三下班回家途中,遇到邻居李四醉酒闹事,用酒瓶猛砸张三头部,张三受伤严重。
在挣扎过程中,张三捡起地上的石头,击打李四,致其死亡。
事后,张三被警方逮捕,以故意杀人罪被起诉。
三、辩论双方正方:张三的行为属于正当防卫,应免除刑事责任。
反方:张三的行为构成故意杀人罪,应追究刑事责任。
四、辩论过程(一)正方观点1. 张三面对李四的暴力攻击,生命安全受到严重威胁,具有防卫意识。
2. 张三在防卫过程中,使用的石头是合法手段,没有超出必要限度。
3. 张三的防卫行为符合《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定,即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
”(二)反方观点1. 张三在防卫过程中,虽然生命安全受到威胁,但李四醉酒状态下的攻击并未达到严重危及人身安全的程度。
2. 张三在防卫过程中,使用的石头是致命武器,造成李四死亡,明显超出必要限度。
3. 根据《中华人民共和国刑法》第二十条第四款的规定,防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
五、辩论总结1. 正方认为,张三的行为属于正当防卫,应免除刑事责任。
主要依据是《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定,以及张三在防卫过程中的防卫意识、防卫手段和防卫限度。
2. 反方认为,张三的行为构成故意杀人罪,应追究刑事责任。
主要依据是李四醉酒状态下的攻击并未达到严重危及人身安全的程度,以及张三在防卫过程中使用的石头超出必要限度。
六、结论本案例中,张三的行为是否属于正当防卫,存在争议。
论防卫过当的界定(一)论文摘要:新《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时,也规定了对防卫过当行为,应当负刑事责任,但刑法并没有对“明显超过必要限度”,及“重大损害”做出界定,造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差,也引起了罪与非罪的争议。
本文首先对防卫过当文字表述方面所存在的明显逻辑矛盾问题作出了一定的分析,及其言词模糊给司法实践所带来的操作困难。
其次本文对防卫过当的表现形式做出了分析,防卫人是否对防卫行为的结果有所预见性,是否可以避免过当行为的发生,如何认定防卫人的行为是过失行为,主观上亦不存在罪过。
对实施防卫应采取但实施防卫必须具备一定的条件:必须有不法行为的发生;必须是正在进行的不法侵害;必须是为国家利益、公共利益、本人或他人的人身,财产和其权利免受正在进行的不法侵害;必须是针对不法侵害者本人实行正当防卫;防卫不能超过必要限度。
但对暴力犯罪实施防卫,不受限度的限制。
防卫必要限度的具体标准应从不法侵害程度;防卫所保护的权益性质;不法侵害的缓急;不法侵害的客观环境条件等方面来考察。
正当防卫是法律赋予公民的法律权利,必须正确使用,否则有可能致防卫人员刑事责任。
但在对实施暴力犯罪的情况防卫,应当不负刑事责任。
最后对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的认定作出了详细的判断及分析,以及如何对防卫过当的行为进行处罚作出了结论。
关键词:防卫过当重大损害界定正当防卫,是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。
所谓防卫过当,是指采取的制止性行为超过了必要的限度,造成侵害人的重大损害的行为。
“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度,不法侵害状态已处于结束状态,危险状态已消除。
如:某人持刀行劫,被劫人自卫反抗,将行劫人打翻并夺下其所持刀具,刺伤行劫人,行劫人的不法侵害已被制止,不法侵害状态和危险已处于结束,制止行为的损害到此为止,为“不超过必要的限度”。
我国①新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益,维护社会秩序方面,其积极意义是显而易见的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,特别是罪与非罪的困惑,在司法实践中不容易操作。
为此,对防卫过当的表现形式分析,对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。
一、现行法律关于防卫过当文字表述的缺陷刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题,例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳,不予修改实为新刑法的一个缺陷。
对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定,在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”似显不足。
我们知道,正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法,至于损害的利益是不法侵害人的人身权益,也可以是其财产权益,法律并未限制。
在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为②“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”,二者是相互协调的,第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。
笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷,这样表述的弊端,一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解,另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”,因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。
笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定,同时仍应突出“人身伤亡”的规定,可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的,不属防卫过当”。
二、防卫过当的表现形式根据防卫过当的概念,防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一,仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。
在审判实践中,要正确把握防卫是否过当,要紧扣两个环节,一是行为和结果都要过当,二是正确理解和认定两者之间的关系。
首先,对立法关于防卫行为限度与结果限度的理解应是一致的,行为限度是明显超过必要限度的重大损害行为,结果限度就应是重大损害结果。
其次,行为过当并不意味着结果就一定过当,反之亦然。
例如,防卫人采取剥夺侵害人生命的方法防卫,用刀向侵害人心脏猛刺。
根据当时的防卫需要是不应采取剥夺侵害人生命的方法防卫的,这时,防卫表现为行为过当。
可是在防卫人刺出后,侵害人忙用手挡,只将侵害人胳膊刺伤,行为过当的结果并未产生,因此,结果并不过当;相反,防卫人采取伤害的方法防卫,如用木棒猛击侵害人头部,根据当时防卫需要是必需的,但由于用力过猛,致被害人死亡。
这时防卫仅表现为结果过当,而行为不过当。
这也并不意味否认过失防卫过当。
不能把过失防卫过当和结果过当混为一谈。
过失防卫过当是指防卫人应当预见所实施的防卫行为不是制止不法侵害所必需的,可能造成不应有的后果,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,而实施这种行为,以致发生这种结果。
可见,过失防卫过当的行为和结果都是过当的,防卫人在主观上具有过失的罪过。
而单纯的结果过当是行为并不过当,主观上亦不存在罪过。
三、防卫过当的认定认定正当防卫是否过当,应当以防卫行为是否明显超过必要限度,造成重大损害为标准。
而法律没有具体规定必要限度的标准。
从立法本意上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害行为必需的限度。
必要限度应当从以下几个方面进行考察:第一,不法侵害的强度。
在确定必要限度时,首先要考察不法侵害的强度。
所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具和打击部位等因素的统一。
对于不法侵害的正当防卫,如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时,就不允许采取激烈的防卫手段。
比如对于徒手的侵害,通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。
但是,如果侵害者身高力大或有武功,防卫者身单力薄,在弱不敌强的特殊情况下,用器械防卫徒手的侵害,就应当认定是必需的。
如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的,可以采取大于不法侵害的防卫强度。
当然,如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。
第二,不法侵害的缓急。
所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。
在某些情况下,不法侵害已经着手,形成了侵害的紧迫性,但侵害强度尚未发挥出来,因此无法以侵害强度为标准,只能以侵害的紧迫性为标准,确定是否超过了正当防卫的必要限度。
第三,不法侵害的权益。
不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,它是决定必要限度的因素之一。
为了避免较轻的不法侵害,就不允许防卫者造成严重的危害结果。
例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服,其危害性不是很严重的,但如果发现后即把小偷打成重伤,则是防卫过当,因为防卫的目的是避免或制止不法侵害,保护合法权益,而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。
对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为,而致不法侵害者重伤或死亡,可以认定是为制止不法侵害所必需,因而没有超过正当防卫的必要限度,不属防卫过当。
对防卫行为是否超过必要限度,从上面三个方面考察外,还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素,进行全面地、实事求是地分析判断。
由于不法侵害往往是突然袭击,防卫者没有防备,精神极度紧张,情况十分紧急,必须立即作出反应,在这种刻不容缓的一瞬间,一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度,往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫,甚至也难以预料防卫所造成的后果。
因此,对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件,在当时的情况下,只要是为了有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成损害的,就应当认定是正当的合法的防卫行为。
四、对防卫过当的界定根据刑法第20条第2款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当,防卫过当应当负刑事责任,也就是说防卫过当是构成犯罪的,应该受到必要的法律制裁的行为。
要受刑法制裁的行为,就要给该行为确定罪名,否则,无法量刑。
但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名,那么,对防卫过当应怎样确定罪名呢?防卫过当不属于一个单独的罪,而是一个法定的应当减轻或免除刑事责任的情节,是一个特殊的犯罪形式,应根据防卫过当的具体情况,根据犯罪构成要件,依照刑法分则的规定确定罪名,是什么罪就定什么罪名。
例如,致侵害者重伤或者死亡的,可分别定为过失重伤罪,故意伤害罪(包括致人死亡的)或者过失杀人罪、故意杀人罪。
否则,就会混淆罪与非罪界限。
刑法第20条第2款规定,对防卫过当应当减轻或者免除处罚。
之所以这样规定,是因为:1、从主观上看,防卫人具有保护国家、社会公共利益和其他合法权利的防卫动机,虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过,但和一般犯罪相比,其主观恶性要小得多。
2、从客观上看,在防卫过当的全部损害结果中,由于存在正当防卫的前提,所以这种损害结果实际上可以分解为两部分:一是应有的损害,防卫人无需负责的部分;二是不应有的损害。
防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任,而不对全部损害结果承担刑事责任。
从立法上看,对防卫过当行为的界定,通常就是关于正当防卫的必要限度问题。
笔者认为,在认定防卫是否过当这一问题上,对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。
具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。
司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。
确定正当防卫是否过当,应当以防卫行为是否明显超过必要限度,造成重大损害为标准。
什么是“必要限度”,法律没有规定具体标准。
如何理解和确定正当防卫的必要限度,在法学界和司法实践中曾有过③“基本相适应说”、“必要说”、“需要说”三种不同观点。
“基本相适应说”认为,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,要基本相适应(不是完全相适应,允许适当超越),才能成立正当防卫。
否则,防卫行为明显超过侵害行为,造成不应有危害的,是防卫过当。
“必要说”,主张以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度。
只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的,则无论造成的损害是轻是重,防卫都是适当的。
如果不是非此不能制止不法侵害,造成不应有危害的,就应认为是防卫过当。
“需要说”则认为,防卫是否过当,要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。