职务犯罪法条竞合法理探析_兼评__省略_案件适用法律若干问题的解释_一_蔡鹤

第4卷第2期 福建江夏学院学报 Vol.4 No.2. 2014年4月 Journal of Fujian Jiangxia University Apr.2014职务犯罪法条竞合法理探析——兼评《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》蔡　鹤（四川师范大学法学院，四川成都，610068）摘 要：职务犯罪中法条竞合的适用问题争议颇多，而正确适用法条竞合取决于罪名内涵的正确厘定和法条竞合原理的准确把握。

收受型受贿罪与渎职罪之间、徇私型渎职罪与受贿罪之间其实并不存在法条竞合；特别关系的法条竞合中重法优先的法理及法条竞合劣位法的普遍兜底作用均不存在，符合具体类型的渎职罪规定的行为不得以滥用职权罪或玩 忽职守罪论处。

《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条及第2条第1款符合法条竞合法理；但其第2条第2款值得商榷，应采用补救方案。

关键词：职务犯罪；法条竞合；重法优先；兜底作用；补救方案中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-2082（2014）02-0038-10我国刑法上国家公职人员的职务犯罪除少数罪分布在其他章节外，都集中在第八章“贪污贿赂罪”和第九章“渎职罪”内，在这些罪中，存在大量法条竞合现象。

在当前严厉惩治腐败犯罪的背景下，2013年1月8日，最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》（一）），体现了密织职务犯罪法网的精神；其符合法条竞合法理的部分规定，虽克服了因理论界的认识不一而造成司法的不统一，但仍需揭示其法理基础；特别是该规定也有不合法条竞合法理之处，更需检讨以找到对应之策。

一、法条竞合的法理基点：全面评价社会危害性在司法实践中，常出现一行为分别触犯数个罪刑法条，符合数个罪名的情形，这引发了该行为是否构成数罪及如何适用法条定罪量刑问题。

该情形从逻辑上讲可分为两种类型：一类是一罪名已对反映具有刑法意义的社会危害和行为人主观恶性程度的事实都作了全面评价，由于该罪名全面评价了犯罪行为的社会危害性，就不再需要借助另一罪名来评价。

另一类是二罪名中任何单收稿日期：2014-02-07基金项目：国家社会科学基金一般项目（12BFX056）作者简介：蔡　鹤（1968－），男，四川南充人，四川师范大学法学院教授，法学博士。

一罪名都无法对反映具有刑法意义的社会危害和行为人主观恶性程度的事实作出全面评价，只有综合考虑这两个罪名，才能准确地评价行为的社会危害性。

前者归为法条竞合，后者归为想象竞合。

“从概念上看，想像竞合与法条竞合在一个行为触犯数个法条这一构成特征上并无不同”；[1]法条竞合“在本质上，为数个刑罚法规相互间之竞合适用问题，其重点完全决定于某犯罪事实是否仅应依一个刑罚法规为一次之评价”。

[2]法条竞合和想象竞合区分的意义在于两者处罚特性不同。

“法条竞合在性质上只选择一法条论处，量刑只受选定法条的法定刑影响，而完全不用考虑另一法条的法定刑。

想象竞合，主张数罪并罚时，量刑要受二法条法定刑的规制自不待言；在主张从一重重论处或从一重罪从重处罚时，该量刑也必然受到轻法条的法定刑的影响，否则就无从解释从重加重的原由，并且从重加重的幅度也没有一个衡量的标准；即使按从一重罪论处的主张，也不能不考虑另一轻罪法条的法定刑的影响。

因此，想象竞合在处罚特性上要求我们必须同时考虑两个法条的法定刑，即两个法条的法定刑对量刑均有影响。

”[3]法条竞合只能选择一个罪名定罪量刑，旨在避免对同一行为的社会危害性双重评价即评价过剩；选择能全面评价行为社会危害性的罪名定罪量刑，能够避免评价不足。

正如我国台湾地区学者陈志辉所言：“我们不能对行为人的犯罪行为双重评价、作过度的评价，相对的也不能评价不足，所以与禁止双重评价相对的概念就是禁止不足评价，我们既然禁止对犯罪行为不足评价，也就意味着必须对犯罪行为予以充分评价。

”[4]我国台湾地区学者黄荣坚教授也认为：法条竞合所关心的正是寻求一个适度的犯罪宣告与刑罚，即寻找一个合乎比例原则的评价方式。

双重评价禁止原则，是评价行为的上限；完全评价原则，是评价行为的下限。

[5]二、法条竞合的适用前提：《解释（一）》确定罪名内涵之妥当性分析判断二罪名是否为一行为所触犯，须以正确厘定此二罪名的内涵为前提，否则，就可能将数行为当作一行为，从而将牵连犯等数罪形态视作法条竞合。

《解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。

”该规定为收受型受贿罪与渎职罪、受贿罪及徇私型渎职罪划分了明确的界限,实质上对这些类型犯罪其内涵作了界定，否认了收受型受贿罪与渎职罪、受贿罪及徇私型渎职罪之间存在法条竞合的可能。

鉴于这些罪之间的关系在学界并未取得共识，其法条竞合不存在之根据仍需研讨。

（一）收受型受贿罪与渎职罪是否竞合渎职罪与收受型受贿罪之间的关系，依赖于对收受型受贿罪构成要件的界定，即如何认识“为他人谋取利益”的内涵。

“旧客观说”认为：“为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件，如果国家工作人员收受他人财物但事实上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪。

为他人谋取的利益是否已经实现，不影响受贿罪的成立”。

[6]而“新客观说”将为他人谋取利益分为“已经完全为他人谋取利益，已经为他人谋取了部分利益，已开始实施为他人谋取利益的行为，许诺为他人谋取利益”这四种情况。

[7]878从客观说出发，有学者认为，“由于受贿的行为特征之一在于收受他人财物而为他人谋取利益，而‘为他人谋取利益’的行为则往往又会触犯渎职罪中的多种犯罪，故受贿罪至少在理论上将同渎职罪中的20多种故意犯罪都会产生法条竞合的关系。

”[8]33显然，如果将“为他人谋取利益”的行为理解为收受型受贿罪客观要件中的要素，那么，收受贿赂又渎职为他人谋取利益的行为就既触犯了收受型受贿罪的规定，又触犯了渎职罪的规定，成立收受型受贿罪与渎职罪的法条竞合。

由于收受型受贿罪对行为评价最全面，既评价了收受贿赂行为又评价了渎职行为，而渎职罪只评价了渎职行为，应以收受型受贿罪论处。

但是，也有该种情况下采取重法优先的方案。

[8]36总之，按客观说只能以一罪论处。

“主观说”将“为他人谋取利益”理解为受贿人的一种主观心理态度，认为“‘为他人谋取利益’应当解释为是行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符合。

”[9]但将“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的主观心理，“容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。

因为根据这一观点，只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图时，才成立受贿罪；但事实上有的受贿人主观上并不具有这种意图。

”[7]878可以认为，“主观说”已被摒弃。

“受限制的主观说”指出，“‘为他人谋取利益’是主观构成要件，且其含义需严格限制，即对财物是为他人谋取利益的对价认识。

”[10]本文赞同这一观点，“为他人谋取利益”应理解为行贿受贿双方都认知到的行为人送贿之目的，其认知内容为以收贿人为他人谋取利益的职务行为作为贿赂对价。

至于收贿人是否打算为他人谋利，该职务行为是否已经作出，则在所不论。

“受限制的主观说”与“旧客观说”和“新客观说”的关键区别在于：前者认为，“为他人谋取利益”的行为被排斥在收受型受贿罪的犯罪构成之外，不由收受型受贿罪评价，而后者认为“为他人谋取利益” 的行为是收受型受贿罪的犯罪构成的必备条件或选择要件，应当包容于收受型受贿罪的评价之内。

这样，按“受限制的主观说”，行为人因收受贿赂行为构成受贿罪，因“为他人谋取利益”行为构成渎职罪，为两个不同的行为构成的两罪，由于受贿行为和为他人谋取利益行为成立原因行为与结果行为（先受贿后为他人谋取利益情形下）或目的行为与手段行为（先为他人谋取利益后收贿情形下）的牵连关系，二者成立牵连犯。

除对某些具体罪之间的牵连犯的处罚作出明确规定外，刑法没有规定牵连犯的一般处罚原则。

理论上有应从数罪并罚、一重罪处罚、从一重罪从重处罚、区别情况多种处罚原则选择适用等几种主张。

[11]仅就处罚结果的合理性而言，牵连犯数罪并罚具有最大限度的适应性和包容性，正是这种实践理性导引司法解释对具体罪间的牵连犯作出明确规定的几乎都采用数罪并罚原则。

一方面，对某些牵连犯，只有通过数罪并罚，使其宣告刑超过牵连的各具体罪的法定刑才能做到罪刑均衡；从一重罪处罚或从一重罪从重处罚则无法达致此结果。

另一方面，根据各罪综合表现出的社会危害性程度和行为人的人身危险性，数罪并罚的处罚结果也可能不高于重罪的法定最高刑，与从一重罪处罚或从一重罪从重处罚的处罚结果可能相同，对数罪并罚可能导致重刑主义的担忧，[12]并无依据。

事实上，当重罪的法定最高刑很高（如死刑）或牵连二罪法定刑轻重悬殊时，从一重罪从重处罚之结果往往重于数罪并罚之结果，反而更可能导致滥刑、重刑。

与区别情况多重处罚原则选用相比，数罪并罚处罚原则单一，易于适用，可操作性强，在合理综合考量各种量刑要素的情况下，区别情况多重处罚原则所能得到的合理结果，数罪并罚也能得到。

因此，按“受限制的主观说”，受贿罪与渎职罪构成牵连犯，应数罪并罚，这与按“客观说”或“新客观说”构成法条竞合从而应以一罪论处大异其趣。

“受限制的主观说”其合理性关键在于其处罚结果最合理，更符合罪刑法定原则和罪刑均衡原则。

一方面，“客观说”或“新客观说”可能导致处罚过轻。

当受贿金额少于五万元时，受贿罪的法定最高刑是十年，该行为单纯按受贿罪论处，或单纯按渎职罪论处（按部分学者法条竞合可以重法优先的观点），宣告刑除少数情况下与按受贿罪和渎职罪并罚所得刑罚相当外，大多数情况下都低于按受贿罪和渎职罪并罚所得刑罚。

这种处罚结果很难反映行为的罪质和充分体现其社会危害性。

另一方面，当受贿金额在五万元以上特别是十万元以上时，单纯按受贿罪论处而不数罪并罚则可能使行为人的宣告刑显著提升。

假设“旧客观说”或“新客观说”成立，收受型受贿仅以受贿罪量刑，但要将渎职行为考虑在内，那么渎职行为所造成的严重后果很可能被认定为属于“情节特别严重”——受贿超过五万时将被判处无期徒刑，受贿超过十万时将被判处死刑。

这与索贿型受贿的量刑相比较，其不合理性显而易见——“为他人谋取利益”的渎职行为不是索贿型受贿罪的构成要件，由于其另行成立渎职罪，就不在索贿型受贿罪中评价，不是判断“情节特别严重”之依据，渎职行为就不会使行为人面临无期徒刑或死刑的判决。

这样，就使按法律明文规定应从重处罚的索贿型受贿罪处刑反而比收受型受贿罪轻。

（二）徇私型渎职罪是否与受贿罪竞合我国《刑法》第397条第2款明确将“徇私舞弊”规定为滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑升格情节。

在渎职罪一章的14个具体渎职罪的罪状中出现“徇私”这一术语。