利用电子支付方式修改网络销售平台关键数据实施侵财犯罪的行为定性

第三方支付方式侵财行为的定性作者：李芬来源：《法制博览》2019年第07期摘要：第三方支付作为新型支付方式已成大势所趋，由此相关犯罪也不断出现。

对这类行为进行定性时，应从第三方支付的性质出发，不可都认定为盗窃罪，而应区分对待，认定为诈骗罪或信用卡诈骗罪。

关键词：第三方支付;三角诈骗;信用卡诈骗中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）20-0240-01作者简介：李芬（1980-），女，汉族，海南海口人，研究生，海南广播电视大学，讲师，研究方向：刑法学。

第三方支付，指一些和产品所在国家以及国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉保障的第三方独立机构提供交易支持的平台。

目前，国内第三方支付平台数量众多，但阿里巴巴旗下的产品支付宝和腾讯旗下财付通中的微信钱包最受广大消费者青睐。

下面主要围绕支付宝和微信支付这两种第三方支付平台进行论述。

案例一：2017年5月份，吴某与杨某分手后，吴某要回其为杨某购买的手机后，杨某同意后，吴某通过其所知的杨某的手机密码及支付宝密码、工资卡，将已经解绑的杨某的工资卡，绑定在楊某的支付宝账户上，将工资卡内的2300余元专转至自己的支付宝账户内;又通过与淘宝卖家虚假交易的方式，以蚂蚁花呗的支付方式，由卖家扣款后将钱打入自己支付宝账户;又以杨某的名义通过与工资卡关联的小额贷款公司一键申请小额贷款，将到账的贷款4800余元转至自己的支付宝账户。

对于案例一，有人认为对于吴某的行为应当分别看待：（1）吴某利用被害人杨某的个人信息，利用支付宝将被害人杨某工资卡内的财产转移到自己支付宝账户之内的行为应当以盗窃罪认定，因为此举与窃取他人保险柜钥匙后窃取保险柜内金钱的行为无异;（2）吴某以虚假交易的方式使用被害人的蚂蚁花呗进行“退现”的行为成立盗窃罪，其行为本质属于将本属于被害人的退款秘密转移至自己占有;（3）吴某冒用杨某的名义使用杨某的工资卡进行贷款，构成信用卡诈骗罪。

新型支付方式对侵财类犯罪罪名认定的影响——以偷换二维码案为例吉善雷【摘要】新型支付方式导致财产的占有及流转方向不断变化,导致刑法中“财产”的范围存在扩张的趋势,通过新型方式侵财的犯罪行为多样化且实行行为具有隐蔽性,给司法实务中认定罪名带来困扰.而受影响最显著的罪名是诈骗罪、盗窃罪,新型支付方式下区分两个罪名的关键点还是在于认定取得财物的手段,即实行行为.司法实践中被害人倒置的罪名认定思路大行其道,应当改变这种错误的思维模式,坚持从行为角度分析刑法的罪名认定问题.【期刊名称】《广西政法管理干部学院学报》【年(卷),期】2018(033)003【总页数】5页(P97-101)【关键词】新型支付方式;财产;实行行为;被害人倒置【作者】吉善雷【作者单位】华东政法大学法律学院,上海222002【正文语种】中文【中图分类】DF625新型支付方式特别是第三方支付平台的兴起，带给刑事司法很大的影响。

2016年9月，一起偷换二维码案引起了对新型支付方式影响侵财类犯罪的罪名认定的大讨论。

案情如下：甲趁小卖铺的店主乙不备，将乙贴在店内的支付宝收款二维码换成了自己的二维码，店主乙直到月底对账时才发现，并报案，很快甲就归案。

据甲交代，甲采取偷换二维码的方式，在多家店内共收取他人70余万元。

甲的行为构成何罪，学界两种声音相持不下，一说构成盗窃罪，一说成立诈骗罪。

与此同时，与认定罪名相关的问题是被害人的确定，即店主受损还是顾客受损的争议。

由此例引发的问题是：以第三方支付手段为代表的新型支付方式，对侵财类犯罪的罪名认定存在何种影响，并且应当如何应对。

一、新型支付方式的界定首先需要厘清“新型支付方式”的概念。

支付方式是指用某种标准化的方式履行对价义务的具体形式。

对于传统支付方式，不存在难以理解的情况。

按照传统的观念，所谓的支付更像是一手交钱一手交货，互联网尚未发达的时候，传统的支付媒介就是货币以及票据、信用证等。

近几十年来，电子、信息、数字时代的逐步演进催生了许许多多新型支付的媒介，这些支付媒介与传统的货币、票据有很大区别，包括手机充值卡、游戏点卡等，相应的，支付媒介的革命性变化直接催生了与传统支付方式截然不同的新型支付方式：电话支付、电视支付、网银支付以及依托于支付宝、微信中部分功能而专门从事支付职能的第三方支付等等。

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两高出台司法解释非法出售个人信息获利5000元即可入罪
作者：颜斐
来源：《百姓生活》2017年第08期
2017年5月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），明确非法获取、出售或者提供公民个人信息，违法所得5000元以上即可入罪，造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的，依照刑法规定，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

该司法解释于今年6月1日起正式施行。

明确公民个人信息范围
据最高人民法院研究室主任颜茂昆介绍，近年来，侵犯公民个人信息犯罪仍处于高发态势，而且与电信网络诈骗、敲诈勒索、绑架等犯罪呈合流态势，社会危害更加严重。

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对此类犯罪作出修改完善以来，案件数量显著增
长。

2015年11月至2016年12月，全国法院新收侵犯公民个人信息刑事案件495件，审结464件，生效判决人数697人。

中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项通知银发〔2016〕261号中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部，各省会（首府）城市中心支行，深圳市中心支行；国家开发银行，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，中国邮政储蓄银行；中国银联股份有限公司，中国支付清算协会；各非银行支付机构：为有效防范电信网络新型违法犯罪，切实保护人民群众财产安全和合法权益，现就加强支付结算管理有关事项通知如下：一、加强账户实名制管理（一）全面推进个人账户分类管理。

1.个人银行结算账户。

自2016年12月1日起，银行业金融机构（以下简称银行）为个人开立银行结算账户的，同一个人在同一家银行（以法人为单位，下同）只能开立一个Ⅰ类户，已开立Ⅰ类户，再新开户的，应当开立Ⅱ类户或Ⅲ类户。

银行对本银行行内异地存取现、转账等业务，收取异地手续费的，应当自本通知发布之日起三个月内实现免费。

个人于2016年11月30日前在同一家银行开立多个Ⅰ类户的，银行应当对同一存款人开户数量较多的情况进行摸排清理，要求存款人作出说明，核实其开户的合理性。

对于无法核实开户合理性的，银行应当引导存款人撤销或归并账户，或者采取降低账户类别等措施，使存款人运用账户分类机制，合理存放资金，保护资金安全。

2.个人支付账户。

自2016年12月1日起，非银行支付机构（以下简称支付机构）为个人开立支付账户的，同一个人在同一家支付机构只能开立一个Ⅲ类账户。

支付机构应当于2016年11月30日前完成存量支付账户清理工作，联系开户人确认需保留的账户，其余账户降低类别管理或予以撤并；开户人未按规定时间确认的，支付机构应当保留其使用频率较高和金额较大的账户，后续可根据其申请进行变更。

（二）暂停涉案账户开户人名下所有账户的业务。

自2017年１月1日起，对于不法分子用于开展电信网络新型违法犯罪的作案银行账户和支付账户，经设区的市级及以上公安机关认定并纳入电信网络新型违法犯罪交易风险事件管理平台“涉案账户”名单的，银行和支付机构中止该账户所有业务。

上海市第一中级人民法院实务纪要——信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨文章属性•【公布机关】上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院,上海市第一中级人民法院•【公布日期】2021.06.09•【分类】会议纪要正文信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨今天（6月9日）下午，上海一中院举办“信息网络犯罪法律适用疑难问题研讨会”，来自最高法院研究室、上海市检察院、上海检察一分院、上海社科院、华东政法大学、同济大学、上海律协以及上海三级法院等单位的专家、学者60余人参加会议。

会议由上海一中院刑事庭庭长余剑主持，与会人员围绕四个议题、结合典型案例展开充分讨论。

PART 01领导致辞上海高院党组成员、副院长黄祥青在致辞中对各位专家、同仁参与研讨表示感谢。

黄祥青副院长指出，面对网络犯罪衍生的各类新类型问题，一是需要专家群策群力发挥集体智慧。

研讨既能凝聚共识，更有利于形成统一的裁判思路，期待专家和与会人员就各议题各抒己见，畅所欲言，并进行全方位、多角度的讨论，为各个疑难法律问题达成司法共识提供智力支持。

二是专题研讨要聚焦解决司法工作中的真问题。

及时梳理理论和实务中的疑难、复杂问题，在讨论中要清晰展示各类分歧意见及其理由，通过多方论证、深入探讨来消除分歧、形成共识，为司法实践提供高质量、有成效的解决方法。

三是注重对犯罪行为的核心要素进行准确把握。

比如对虚拟财物的讨论，关键在于确定刑法中财物的基本特征，再检视虚拟财物是否符合这些特征，其价格认定要符合损失填平原则。

对涉第三方支付侵财犯罪的处理，要在找准受损法益主体的基础上，分析主要取财行为的性质。

对网络刷单炒信中物流端的处理，要考虑行为的实质社会危害性。

对网络开设赌场行为的规制，要切实把握开设赌场社会危害性的实质要素。

PART 02专题讨论目录01 非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为定性02 利用第三方支付获取他人银行卡内资金、借贷资金的行为定性03 网络刷单炒信链条中空包物流端的行为定性04 利用网络棋牌软件组织他人赌博的行为定性议题一：非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为定性第一个议题围绕“非法获取游戏币、道具等虚拟财物的行为应如何定性？如果构成侵财类犯罪，犯罪数额如何认定？”等问题展开讨论。

电子商务法与案例分析电子支付法律制度随着互联网技术的飞速发展，电子商务已经成为人们日常生活中不可或缺的一部分。

在电子商务的众多环节中，电子支付作为关键的一环，其法律制度的完善对于保障交易安全、维护消费者权益以及促进电子商务的健康发展具有重要意义。

电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。

常见的电子支付方式包括网上银行支付、第三方支付平台（如支付宝、微信支付）、移动支付等。

在电子支付法律制度中，首先要明确的是电子支付主体的权利和义务。

对于支付服务提供者来说，他们应当具备必要的资质和技术能力，保障支付系统的安全稳定运行，对用户的身份和交易进行验证和监控，防止欺诈和洗钱等违法犯罪活动。

同时，支付服务提供者有义务向用户充分披露服务条款、收费标准等重要信息，保障用户的知情权和选择权。

对于用户而言，有权要求支付服务提供者按照约定提供安全、便捷的支付服务，并对自己的支付指令负责。

用户应当妥善保管个人的支付账号、密码等信息，防止因个人疏忽导致财产损失。

在电子支付过程中，数据安全和隐私保护是至关重要的问题。

支付服务提供者应当采取必要的技术和管理措施，保障用户支付数据的保密性、完整性和可用性。

未经用户同意，不得擅自收集、使用、传输用户的个人信息和支付数据。

一旦发生数据泄露等安全事件，支付服务提供者应当及时通知用户，并采取相应的补救措施。

电子支付的风险承担也是法律制度需要明确的重要内容。

一般来说，如果支付指令是由用户发出的，且经过了有效的身份验证，那么由此产生的交易后果应当由用户承担。

但如果支付服务提供者未能按照约定提供服务，导致用户损失的，应当承担相应的赔偿责任。

下面我们通过一些具体的案例来分析电子支付法律制度的应用。

案例一：某用户在使用网上银行进行支付时，由于银行系统故障导致重复扣款。

用户向银行投诉后，银行及时进行了核实，并将多扣的款项返还给用户。

在这个案例中，银行作为支付服务提供者，应当对其系统的稳定性负责，由于系统故障给用户造成的损失，银行应当予以赔偿。

支付机构网络支付业务管理办法第一章总则第一条为规范支付机构网络支付业务，防范支付风险，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《非金融机构支付服务管理办法》等规定，制定本办法。

第二条支付机构从事网络支付业务，适用本办法。

本办法所称支付机构是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付和数字电视支付等网络支付业务的非金融机构。

本办法所称网络支付业务是指客户通过计算机、移动终端等电子设备，依托公共网络信息系统远程发起支付指令，由支付机构为付款人和网络特约商户的电子商务交易实现货币资金转移的活动。

支付机构不得为付款人和实体特约商户的交易提供网络支付服务。

第三条支付机构应当依法维护当事人的合法权益，保障信息安全和交易安全。

第四条支付机构应遵守反洗钱法律法规要求，履行反洗钱和反恐怖融资义务，不得为国家法律法规禁止和限制买卖的物品或服务、虚假交易提供网络支付服务。

第五条支付机构开展网络支付业务，涉及跨境人民币结算和外汇支付业务的，应按照中国人民银行、国家外汇管理局相关规定执行。

第二章业务开通与客户管理第六条支付机构办理网络支付业务，应当遵循“了解你的客户”原则，采取有效措施核实并依法留存客户身份基本信息。

第七条支付机构应为客户建立唯一的客户识别编码，并根据客户特征、交易类型、交易金额等，与客户约定安全可靠的身份认证方式。

支付机构采用电子签名方式进行客户身份认证和交易授权的，应当优先由合法的第三方认证机构提供认证服务。

第八条支付机构提供网络支付服务，应当向客户公示信息、提供章程或与客户签订协议。

公示信息、章程或协议应当包括但不限于以下内容：（一）支付机构名称、营业地址、网址和联系方式；（二）所提供的网络支付业务交易类型、交易规则、身份验证和交易授权方式；（三）客户资金结算的时限要求，及支付机构为此提供相关支付便利的义务；（四）具体收费项目和收费标准；（五）差错及纠纷处理规则和程序；（六）客户身份信息、账户信息和交易信息的保护责任；（七）客户身份信息变更后的通知义务和方式；（八）客户服务及投诉的方式和渠道，以及客户权益保障条款。

网络支付时代诈骗罪处分意识要素的争议问题*郑 洋内容提要:网络支付的迅猛发展重塑了传统交易模式,在涉及新型支付方式的部分财产犯罪中,诈骗罪处分意识要素的理解和判断会直接影响到案件性质的认定㊂在新型支付方式下,处分意识要素仍然是诈骗罪处分行为的必备要素,不应提倡处分意识不要说㊂在认定处分意识要素时,被骗人处分财物的对象不会影响处分意识的认定㊂立足于当下人工智能发展层次,网络交易平台㊁自动交易设备等智能主体无法产生主观处分意识,不能成为诈骗罪的行为对象㊂但是,行为人可以借助程序漏洞,通过非法操控智能主体的手段欺骗背后的权利人㊂通过对诈骗罪客观构成要件的重新诠释,针对新型支付方式实施的诈骗行为完全可以被纳入传统诈骗罪的规制范围㊂关键词:网络支付 诈骗罪 处分行为 处分意识 人工智能中图分类号:D 914.35 文献标识码:A 文章编号:1009-5330(2021)03-0112-08作者简介:郑洋,法学博士,北京理工大学法学院博士后(北京 100081)㊂一、问题的提出数字经济时代,新型支付方式的迅猛发展重塑了传统的交易模式㊂在针对新型支付方式实施的侵财犯罪中,诈骗罪处分意识(处分意思)要素的理解和认定凸显出较多疑难问题并导致法律适用结果的分化,下面以实践中常见的三类典型案件加以说明:第一类为 偷换二维码案 ㊂其基本模式为:行为人通过秘密置换商家店内张贴的收款二维码的手段,使顾客扫码支付的钱款直接进入到行为人设置的网络账户㊂对于这一类型的案件,虽然实务部门多以盗窃罪定罪量刑,但是在理论上存在定盗窃罪①还是诈骗罪(又进一步分为普通诈骗㊁②三角诈骗㊁③新型三角诈骗④等数种观点)的分歧㊂第二类为 虚假链接案 ㊂其基本模式为:行为人通过网络技术手段,向被害人发送显示支付数额较小但实际支付数额较大的链接,诱使被害人点击链接付款,致使被害人将较大数额钱款支付到指定账户㊂对于这一类型的案件,实务部门多以盗窃罪定罪量刑,最高人民法院也将其作为指导案例发布㊂但是,也有观点认为这类型案件应当认定为诈骗罪㊂⑤第三类为 利用智能主体非法取财案 ㊂其基本模式为:行为人冒充合法用户向支付宝等网络支付平台发出向其他账户转移资金的指令,或者利用A T M 机㊁网络交易平台等智能主体的漏洞向其发出支付一定数量款项的指令,从而非法获取钱款㊂对这一类型的案件,实务部门存在盗窃罪⑥㊃211㊃*①②③④⑤⑥本文系司法部国家法治与法学理论研究项目现代信息科技的运用给刑法带来的挑战及其应对 (19S F B 2018)的阶段性成果㊂周铭川:‘偷换商家支付二维码获取财物的定性分析“,‘东方法学“2017年第2期㊂张庆立:‘偷换二维码取财的行为宜认定为诈骗罪“,‘东方法学“2017年第2期㊂孙杰:‘更换二维码取财行为的刑法评价“,‘政法论丛“2018年第2期㊂张明楷:‘三角诈骗的类型“,‘法学评论“2017年第1期㊂王安异㊁许姣姣:‘诈骗罪中利用信息网络的财产交付 基于最高人民法院指导案例27号的分析“,‘法学“2015年第2期㊂参见甘肃省天水市麦积区人民法院(2016)甘0503刑初10号刑事判决书㊁江苏省无锡市锡山区人民法院(2016)苏0205刑初440号刑事判决书等㊂与信用卡诈骗罪①两种对立的定性结论,理论界也存在盗窃罪②与诈骗罪③等不同观点㊂上述三类典型案件均是针对或利用新型支付方式实施的侵犯财产犯罪,三类案件在定性时之所以会出现较大分歧,均与诈骗罪中财产处分意识要素的判断具有密切联系㊂详言之,第一类案件涉及的是成立诈骗罪是否要求被害人对转移的财物有处分意识的问题;第二类案件涉及的是财产处分意识的具体认定问题;第三类案件涉及 机器能否被骗 ,也即智能交易主体是否具有财产处分意识的问题㊂在下文中,笔者将对上述问题分别予以阐释㊂二、新型支付方式下诈骗罪处分意识的必要性辨析诈骗罪客观构成要件中的处分行为要件,是指受骗人在处分意识支配下实施 自愿性 的财产处分行为㊂按照传统观点,处分意识是构成处分行为的主观要素,转移财产的客观举动是构成处分行为的客观要素㊂但是,由于 处分意识 属于非法定的构成要素,致使在 处分意识是否必要 的问题上存在一定争议,素有处分意识必要说㊁处分意识不要说以及折中说等不同认识㊂我国的通说观点支持处分意识必要说,认为 诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物,这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移④㊂日本的主流观点也认为,交付行为必须是具有基于交付意思的交付事实㊂⑤此外,韩国大法院在判旨中同样指出,诈骗罪中的处分行为, 要求被害人主观上的处分意思和处分意思支配下的客观处分行为⑥㊂由此不难看出,在诈骗罪的认定中,处分意识必要说是理论界的通行观点㊂(一)新型支付方式下支持处分意识不要说的主要理由当前, 无现金社会 正在到来,人们使用手机㊁电脑等终端设备进行网络交易已成为新的潮流㊂在针对网络交易过程实施的财产犯罪中,有学者基于新型支付方式的发展而提倡处分意识不要说,认为处分意识要素不属于处分行为要件的必备要素㊂例如在虚假链接案中,被告人郑必玲获悉被害人金某的网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额,遂电话告知被告人臧进泉,预谋合伙作案㊂臧进泉赶至网吧后,以尚未看到金某付款成功的记录为由,发送给金某一个交易金额标注为1元而实际植入了支付305000元的计算机程序的虚假链接,谎称金某点击该1元支付链接后,其即可查看到付款成功的记录㊂金某在诱导下点击了该虚假链接,其网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序,经支付平台转移到臧进泉的账户中㊂此犯罪事实被法院认定为盗窃罪㊂针对本案,最高人民法院在第27号指导案例的裁判要点中指出:行为人利用信息网络,诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的,以盗窃罪定罪处罚;虚构可供交易的商品或者服务,欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的,以诈骗罪定罪处罚㊂⑦有学者对上述指导案例的裁判要旨提出反对意见,认为在网络支付条件下,诈骗罪的成立以处分意识不要说更为妥当,即使被害人没有处分财产的意思,也应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪㊂主要理由是:第一,将该行为评价为盗窃时,在需要将盗窃行为扩大为包括非 秘密窃取 的行为在㊃311㊃网络支付时代诈骗罪处分意识要素的争议问题①②③④⑤⑥⑦参见广东省佛山市三水区人民法院(2017)粤0607刑初643号刑事判决书㊁云南省麻栗坡县人民法院(2017)云2624刑初70号刑事判决书等㊂赵运锋:‘转移他人支付宝钱款行为定性分析 兼论盗窃罪与诈骗罪的竞合关系“,‘华东政法大学学报“2017年第3期㊂刘宪权:‘论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性“,‘法学评论“2017年第5期㊂陈兴良:‘盗窃罪与诈骗罪的界分“,‘中国审判“2008年第10期㊂日 大谷实:‘刑法讲义各论“第2版,黎宏译,北京:中国人民大学出版社,2008年,第243页㊂吴昌植编译:‘韩国侵犯财产罪判例“,北京:清华大学出版社,2004年,第112页㊂参见最高人民法院第27号指导案例:臧进泉等盗窃㊁诈骗案㊂内的同时,还要就 无处分意识 的交付行为是否属于财产处分行为进行定夺,因此会导致刑法解释的尺度过大㊁过长㊂反观定性为诈骗罪的观点,则只需要证明 无处分意识 的交付行为属于财产处分行为即可㊂第二,立足于我国的传统观念及一般社会主体的通常认识, 秘密窃取 是盗窃罪的必要特征㊂与去除 秘密窃取 的盗窃相比,不要求 处分意识 的处分行为更容易被社会接受,因此将该行为评价为诈骗更符合通常认识㊂①此外,也有学者认为,新型支付方式不断发展的背景要求坚持处分意识不要说㊂详言之,随着新型支付方式的出现,通常由计算机系统完成财产交付行为㊂这使得操作人往往只能认识到粗糙的信息,很难对行为的意义产生清醒的认知,并开始出现非自愿交付情形㊂在这一情形中,财产损失由被害人的交付行为直接导致,这符合诈骗罪中 行为人欺诈被害人,使其实施直接导致财产减损行为 的罪状㊂②在涉及新型支付方式的财产犯罪中,若采用处分意识不要说的话,那么前述虚假链接案中行为人的犯罪行为理应认定为诈骗罪,因为虽然其对于所处分数额较大钱款的事实毫无认识,但这不会影响到诈骗罪处分意识的认定㊂反之,若采用处分意识必要说的话,则由于被害人对于处分数额较大钱款毫无认识,因而不成立诈骗罪㊂由此可见,处分意识是否必要的问题会直接影响到案件性质的认定㊂(二)新型支付方式下仍应坚持处分意识必要说前文已述,传统观点认为,处分意识是构成诈骗罪处分行为的必备要素,那么在涉及新型支付方式的诈骗罪中,是否可以借助其 个性 的一面来突破传统认识,认为成立诈骗罪时可以例外的不需要处分意识呢?笔者认为,答案应当是否定的㊂具体理由如下:首先,前述第一位学者的两个理由分别以刑法解释和社会主体的通常认识作为出发点,使用的共同论据即是该行为不具有盗窃罪所要求的 秘密窃取 特征,但是这一论据本身就存在疑问㊂详言之,盗窃行为所要求的 秘密窃取 具有一定的主观性和时空性,即行为人在实施盗窃行为当时自认为不被被害人发现即可㊂即使行为人实施犯罪行为后,根据其使用网络时遗留的各种痕迹很容易确定其真实身份,也无法否认行为当时的秘密性㊂具体虚假链接案中,正如指导案例在判旨中所指出的,被害人对于点击显示为 1元 的链接后,其网银账户内305000元即被非法转移到臧进泉的注册账户中这一事实 既不知情,也非自愿 ㊂行为人正是利用了被害人的不知情,才能通过欺诈手法诱使被害人点击链接,致使其遭受财产损失,行为人实施的这一系列行为在行为时当然具有 秘密性 ㊂因此,认为本案的行为方式不具有 秘密窃取 的特征并不准确㊂事实上,本案定性中的唯一争议点在于,不具有处分意识的交付行为是否成立诈骗罪的处分行为㊂对此问题前文已经说明,不具有处分意识的客观交付行为不成立诈骗罪的处分行为㊂其次,一般社会主体的通常认识不能作为案件定性的决定依据㊂欺诈性取财行为只是一种行为类型,并非所有的欺诈性取财行为均只能构成诈骗罪,因此不能以偏概全地将日常生活意义上行为类型(即社会事实)和刑法学研究中的犯罪类型(即法律规范)混为一谈㊂③因为刑法视域内的犯罪类型与一般社会主体感官上的犯罪类型并不完全等同,一般主体凭借感官认定为诈骗的行为按照法定构成要件也完全可能认定为盗窃㊂因此,对于犯罪构成要件的解释,符合社会通常观念是一般原则,但是对类似于 盗骗交织 这种特殊犯罪行为的定性,则应首先遵从理论的妥当性㊂进而言之,按照诈骗罪的因果流程,诈骗罪中所指的 诈骗 应唯一指向受骗人的财产处分行为,如果欺㊃411㊃新疆社会科学 2021年第3期①②③涂龙科:‘网络支付环境下盗窃罪适用扩张的路径㊁弊端及其限制研究 基于司法裁判实践的分析“,‘法学杂志“2017年第6期㊂姜涛㊁杨睿雍:‘新型支付手段下诈骗罪的处分意识再定义“,‘重庆大学学报“2019年第5期㊂王立志:‘认定诈骗罪必需 处分意识 以 不知情交付 类型的欺诈性取财案件为例“,‘政法论坛“2015年第1期㊂网络支付时代诈骗罪处分意识要素的争议问题骗行为的目的不直接针对财产处分行为,则属于为顺利实施其他犯罪而进行的准备行为㊂具体到本案中,受骗人对于转移较大数额钱款的事实毫无察觉,行为人诱使受骗人作出错误的转移财产行为,其获得钱款的主要方式在于 盗 ㊂固然在犯罪手段上具有 骗 的色彩,但是 骗 终归是为 盗 服务的,不能舍本逐末,将 骗 作为评价重点㊂再次,传统侵财犯罪与网络侵财犯罪不存在本质上的差异,两者在侵害法益㊁行为主体以及主观方面完全一致㊂两者的不同之处仅在于,网络侵财犯罪借助于网络技术的发展使其犯罪手段不断丰富㊂这说明对于网络支付型诈骗罪,网络也只是便利犯罪实施的工具,其在本质上仍然符合传统诈骗罪的客观构成要件㊂既然两者在本质上仍然是共通的,那么在处分行为的理解上也自然应当保持一致㊂认为涉及新型支付方式的诈骗罪不需要处分意识,而普通的诈骗犯罪又需要处分意识的观点,不仅缺乏充分的理由,而且会割裂两者通用的诈骗罪客观行为要件,导致诈骗罪行为结构的分化以及案件认定时的人为复杂化㊂最后,新型支付方式的发展对于诈骗罪的影响,主要是丰富了诈骗罪的行为模式,但并未颠覆诈骗罪的犯罪结构㊂通过验证程序的严密设计,网络支付中的安全性并不会低于(甚至远高于)现实交付㊂而且,非自愿交付的情形不论是在网络支付中还是在现实化支付中均会发生㊂这说明,新型支付方式的发展并不是促成处分意识不要说的背景㊂在非自愿交付情形中,虽然被害人因为自身的交付行为而遭受财产损失,但是从整体上考察,其根本原因仍然是行为人所实施的欺诈行为㊂即行为人通过欺诈手段,使被害人实施了错误的转移财物行为,这与行为人经默许后自取财物不存在实质性差异㊂诚然,成立处分行为是否必须要求具有处分意识的问题仅属于理论研讨,对此没有明确的法律规定,这意味着在涉及新型支付方式的诈骗罪的认定中存在着突破传统理论的空间㊂但由上述分析不难看出,认为在新型支付方式下应采用诈骗罪处分意识不要说的观点并不具备充分的依据和理由,因此难以立足㊂笔者认为,是否有必要突破传统理论,将被害人没有处分意识的客观交付行为认定为诈骗行为,应着重考察以下两个方面:一是对这类行为不以诈骗罪处罚是否会导致刑法适用空白㊂在罪刑法定原则的效力空间内,排斥类推解释的适用可能性㊂假如对虚假链接案等类型的侵财犯罪案件而言,不适用诈骗罪进行规制就导致无 法 可用的话,则意味着对这一类实质意义上的犯罪行为存在刑罚漏洞㊂在基于目的解释的考量,或许有必要将这类行为解释为诈骗行为,进而以相关诈骗犯罪对行为人定罪量刑㊂但是现实情况是,对此类犯罪行为除了适用诈骗罪进行规制外,理论和实践中同样存在适用盗窃罪进行处罚的情况,而且适用比例还较高㊂这意味着,对这类犯罪行为刑法并不存在漏洞㊂因此,没有必要一定突破传统理论认识,将这类犯罪行为纳入诈骗罪中进行规制㊂二是对此类型案件适用诈骗罪进行规制的话,是否会造成诈骗罪与盗窃罪等相关犯罪之间的界限混乱㊂对于诈骗罪㊁盗窃罪㊁抢劫罪㊁敲诈勒索罪等侵财犯罪而言,主要是依据各自的客观构成要件划定彼此之间的界限㊂因此,对于某一犯罪客观构成要件要素的 改造 ,就容易与其他犯罪的客观构成要件要素之间形成交叉和重合,并由此导致相关犯罪之间的界限不清㊂就此而言,对诈骗罪处分意识要素进行改造的前提,是这一改造的结果不会导致诈骗罪与相关侵财犯罪之间形成界限不明的情况㊂而实际上,虽然处分意识是否属于处分行为的成立要件这一问题仅属于诈骗罪行为结构中一个很小的 节点 ,但是其实际意义非常重要㊂假若将处分意识要素从处分行为中剔除的话,其具体效果是导致纯粹客观意义上的 交付 行为也能成立处分行为㊂那么,诸如行为人使用欺诈手段从婴幼儿㊁精神病人等不具备相应处分能力的主体处获取财物时也能成立诈骗罪,而对于这类行为实践中普遍认定构成盗窃罪,但这无疑会混淆盗窃罪与诈骗罪之间的界限,且违背日常生活常识㊂因此,将被害人不具有处分意识的客观转移行为强行认定为处分行为的话,就显得理论依㊃511㊃据不足且 得不偿失,所以不应盲目突破传统理论的认定逻辑㊂三、被骗人处分财物的对象不影响处分意识的认定在处分意识必要说的基础上进一步分析,处分意识有无的判断会直接影响到处分行为的认定,进而影响到是否成立诈骗罪的判断㊂在传统 一手交钱㊁一手交货 的交易模式下,由于参与主体大多限于交易双方,且双方处于同一场所或者空间,因此在一方实施诈骗行为时,很难出现被害人不知道真正行为人是谁的情况㊂但是在数字经济时代,随着交易过程的网络化㊁间接化以及参与主体的复杂化,诈骗案中的被骗人不知道具体行为人的情形变得普遍㊂在受骗人不知道具体行为人的情况下,其处分财物时能否认定存在处分意识?在此问题有较大争议㊂例如在偷换二维码案中,就有学者认为顾客并不知道行为人的存在,顾客扫码付款的行为只有将钱款转移给商户的处分意识,而没有转移给行为人的处分意识㊂①不难看出,这一观点主张 受骗人意识到将财物转移给行为人 是认定受骗人存在处分意识的必要条件㊂反之,顾客不知道行为人的存在时,自然不具有将财物处分给行为人的主观意识,因此不可能构成诈骗犯罪㊂笔者认为,作为取得型犯罪,诈骗行为(既遂)的成立需要行为人或特定第三人获得被害人的财物,但这并不意味着要将受骗人处分意识的指向对象限定为行为人或特定第三人,即被骗人处分财物的对象不影响处分意识的认定㊂具体分析如下:其一,处分意识要素强调的是受骗人认识到自己处分财物的事实及其法律意义,而不能在理解上施加过多的限制性条件㊂在网络支付等新型支付方式中,至少存在收款人㊁付款人㊁银行以及网络交易平台等多方主体㊂当转移的钱款从付款人流转到收款人时,因为参与主体的复杂化,致使财产的具体流通路径变得较为复杂㊂付款人和收款人不在同一时空的情况比较常见,对于具体收款人是谁,付款人也不可能面对面地进行核验㊂所以,要求付款人准确认识到收款人的身份时才认定存在处分意识的话,无疑是强人所难㊂如果被害人在处分财物时所认识到的情况与实际情况不一致,正好体现出行为人实施欺诈行为的实际效果,即通过欺骗行为使被害人产生了与客观实际不相符的错误认识㊂而这里所指的错误认识,自然也包括对财产具体转移路径的错误认识㊂具体到 偷换二维码案 中,虽然顾客不知道行为人的存在,因此没有将钱款转移给行为人的主观认识,也没有认识到扫码支付的钱款将会进入到他人账户的处分结果,但这并不影响处分行为的认定㊂这是因为,顾客扫码付款时,明确知道实施的是处分自己钱款的行为,以及具有支付服务或者商品对价给商家的行为意义㊂其所认识到的情况(将钱款支付给商家)与实际情况(钱款进入行为人账户)并不一致,正好说明行为人通过偷换二维码的欺诈方式,使顾客产生了与现实不相符的错误认识㊂反之,假如要求顾客实际转移钱款的对象与其主观认识到的转移对象完全一致时,才能认定处分行为的话,那么就不会存在主观认识与客观情形不符的情况了,自然也就没有成立诈骗罪的空间㊂其二,在部分特定情况下,即使被害人在实施处分行为时不具有将财物转移给任何人的主观意识,也不妨碍处分行为的认定㊂处分行为要素在被害人产生错误认识要素与行为人取得财产要素之间,起到承上启下的连接作用㊂从行为整体上进行考察,处分行为强调的是被害人的财产处分与行为人获取财物之间的直接性㊂因此,对于处分行为的内涵不应仅限于纯粹的交付行为㊂例如,按照行为人的计划,被害人因为被骗而将财物抛弃,然后行为人顺势取走财物时,即使被害人抛弃财物的行为并不具有将财物转移给任何人的主观意识,但这也不影响行为人构成诈骗罪㊂对此情形,主流观点认为,行为人取得财物是采用欺骗他人的手段,使被害人放弃了对财物的占有,这属于被害㊃611㊃新疆社会科学 2021年第3期①张开骏:‘偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性“,‘上海政法学院学报(法治论丛)“2018年第2期㊂人在错误状态下自愿处分财物的行为,因此行为人构成诈骗罪㊂①而且,将这类行为认定为诈骗也获得实务界的认可㊂例如,浙江省人民检察院2005年印发的‘诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要“中,在分析骗取他人抛弃财物后拾取行为的定性问题时曾指出,对于行为人通过欺骗手段诱使他人抛弃财物,然后趁机拾取的行为,一般不应认定为盗窃罪,更不应认定为侵占罪,而是应当认定为诈骗罪㊂以上分析表明,在认定诈骗罪的处分行为要素时,需要被害人认识到处分财物的客观事实,但不需要被害人准确认识到财产转移的实际路径㊂被害人主观上所认识到财物转移对象与现实不一致时,正体现出行为人实施欺诈行为的实际效果㊂回归到偷换二维码案中,受骗人知道自己扫码转账行为的意义和目的在于支付相应对价,钱款没有进入商家账户正好说明顾客因为被骗而致使预期目的的落空㊂主张受骗人不知道行为人的存在因而不存在处分意识的观点,其不当之处在于将受骗人对财产流通路径的把握纳入到处分意识的判断中,进而不当限制了处分意识的内容,导致其成立范围过于狭窄㊂四、智能主体不能产生诈骗罪的财产处分意识近年来,在针对自动交易平台以及智能交易设备等智能化主体实施的侵财犯罪中,由于对智能主体能否产生诈骗罪处分意识的问题上存在不同认识,致使 机器能否被诈骗 的话题引发广泛探讨,并形成三种对立观点㊂(一)对不同观点的梳理评析在 机器能否被诈骗 这一问题上,第一种观点基于 机器不能被骗 的传统立场,将诈骗罪的对象限定为自然人㊂在此认识基础上, 机器或电脑不是诈骗罪的对象②成为分析诈骗罪时既定的教义学结论㊂第二种观点以人工智能科技的迅速发展作为技术支撑,认为不应将诈骗罪中的被骗对象限于具有相应行为能力的自然人这一 人之形象 ,进而提出 机器可以被骗 的结论㊂如有学者主张, 现代社会中的机器早已被赋予了新的功能和职责而成为 机器人 , 机器人 完全可以成为诈骗类犯罪中的被骗者㊂③第三种观点以自然人与智能主体的法律关系为基础,认为智能主体本身不能被骗,但是智能设备的运行体现自然人的意志,其背后的自然人可以被骗㊂④关于机器能否被骗的讨论虽然始于2006年的 许霆案 ,但是经过十余年的探讨,迄今并未形成一致意见,在部分案件中仍然作为考量要点直接影响到案件定性㊂相较而言,笔者认为前述第三种观点更为合理㊂具体理由如下:首先, 机器不能被骗 的观点是以传统的㊁纯粹机械属性的机器为基础的,已经无法与人工智能主体的迅速发展现状相适应,忽视了机器背后隐藏着的人与机器之间㊁人和人之间的法律关系,未能从更深层次来解释在 人机交互 过程中,机器行为所象征的法律含义㊂当下的部分智能主体已经不同于一般意义上的机器,其代行交易行为的法律意义也不同于一般的机器行为㊂当机器能够代为体现权利人的部分意志时,机器事实上就成为在限定范围内的现实 代理人 ㊂机器与他人的交易行为就等同于权利人亲自与他人进行交易㊂进言之,机器不能被骗的认识囿于对机器自身物理属性的认识,依据其不具有人的意志而不能被骗㊂但是,这只是在强调机器本身不能陷入错误判断,并不意味着机器背后的人不能成为诈骗罪的对象,也并不意味着所有针对机器实施的取财行㊃711㊃网络支付时代诈骗罪处分意识要素的争议问题①②③④黎宏:‘刑法学各论“第2版,北京:法律出版社,2016年,第329页㊂许泽天:‘刑法各论(一):财产法益篇“,台湾:新学林出版股份有限公司,2017年,第116页㊂刘宪权:‘新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路“,‘法学评论“2020年第5期㊂郑洋:‘ 机器可以被诈骗 的认识误区及其匡正“,‘刑法论丛“2019年第4卷总第60卷㊂。

网络公司职员利用技术平台侵占合作公司资金的行为定性作者：余辉胜来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第06期一句话导读面对网络时代所带来财产交易关系复杂化,要善于透过案件的现象看到其本质所在,而绝不能被案件的某些表面现象所迷惑,应对涉案行为从法律体系的整体和立法本意加以理解。

A市某电信公司(以下称“电信公司”)与某网络技术公司(以下称“网技公司”)签订合作协议商定,由网技公司负责为电信公司提供电话充值的技术服务平台使用并保证充值顺利完成,电信公司则根据网技公司为其提供的技术平台所完成的充值额度按一定比例支付平台使用服务费。

该技术服务平台在为手机用户充值具体流程为:先由手机用户向电信公司特约的充值代理商交纳需充值的费用后,再由充值代理商在充值技术服务平台上为手机充值,充值代理商则需在一定时期内根据网络技术平台记录的已完成的充值数据,向电信营业厅上交代收的手机充值费用(扣除一定比例的代理手续费用)。

在合作过程中,网技公司技术人员陈某根据这一充值服务流程特点,与多名充值代理商相勾结,通过管理充值网络技术平台的便利,擅自秘密地修改了充值技术服务平台的数据,将充值代理商的已充值数据进行删除,从而使得充值代理商向电信公司免交已代收的手机充值费,这部分被免交充值费150万元被陈某与多名充值代理商私分。

一、问题的提出作为网络时代的新型案件,案中网技公司职员陈某利用秘密删改服务平台数据的方式非法占有其他公司资金的行为定性问题引发了争议。

有观点认为,陈某的行为应构成诈骗罪。

理由是,陈某通过删改充值数据的方法,实际上是以隐瞒事实方法,联合充值代理商共同骗取了电信公司,从而实现非法占有电信公司资金的目的,符合诈骗罪的犯罪特征。

也有观点认为,陈某的行为应构成盗窃罪,理由是,陈某用秘密删改服务平台的数据方法非法占有了其他公司的资金的行为,实际是一种以秘密手段窃取他人财物的行为。

此外,还有观点认为陈某的行为应构成职务侵占罪。

社会广角 TheSocialAngle44教育前沿 Cutting Edge Education涉第三方支付财产犯罪定性的研究——以盗刷第三方支付平台账户余额案为例文/侯梦娟摘要：随着互联网+金融创新模式的迅速发展和科技的进步，人们日常的支付方式也在发生着翻天覆地的变化。

无论你是身处繁华的大都市，还是生活在偏远的边陲小镇，大到大商场、大超市，小到马路边摆地摊的小商贩，只需要一部手机就可以完成支付。

不得不说这样的支付支付模式确实方便了人们的日常生活。

但是随着第三方支付的崛起，并且利用第三方等支付平台实施的侵财行为通常会利用技术手段，这使得一些网络侵财案件的行为手段发生了改变而且更加不易被发现。

并且现有的法律还没有对于利用第三方支付平台实施的犯罪行为做出具体的规定，那么对于新类型犯罪行为，在定罪量刑上是否还适用旧的法律规定，是一个值得思考的问题。

又或者说新的犯罪行为适用旧的法律规定，会不会导致罪责刑不一致甚至违背罪刑法定原则？本人通过分析，期对此类案件的审理提供一些思路。

关键词：第三方支付；支付宝；盗窃罪；诈骗罪1 案情简介1.1 案例一：杨某盗窃罪案被告人杨某在的一出租房内。

趁被害人不注意，将被害人利用手机某宝转走第三方支付平台账户余额内的钱财共计25000元。

案发以后，区人民检察院以盗窃罪向区人民法院提起公诉。

区人民法院经过审理认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大，判决被告人杨某盗窃罪。

1.2 案例二：徐某诈骗罪案被告人徐某发现单位下发的手机可以登录马某的支付宝账号，在获取到马某的第三方支付平台的支付密码后，转走马某支付平台余额内钱财共计15000元。

案发以后，区人民检察院以盗窃罪像区人民法院提起公诉，区人民法院判决徐某诈骗罪。

区人民法院提起抗诉，二审法院裁定维持原判。

2 理论争议通过对以上的案例分析可知，司法实践中检察院和法院对于盗刷某宝第三方支付平台余额的犯罪行为的定性，主要分歧集中在盗窃罪和诈骗罪两个罪名上。