第13节概述法律继承法律移植

（⼀）法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。

法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

法的继承的根据和理由主要表现为以下⼏⽅⾯： （1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； （2）法的相对独⽴性决定了法的发展过程的延续性和继承性； （3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性； （4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。

例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：（多选） A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透 B、法的相对独⽴性决定了法的发展过程延续性和继承性 C、反映法的⼀般价值的原则，是法的继承内容之⼀ D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系 【答案】BC 【命题⽬的】考对法的继承的含义、根据及内容的认识。

【解题关键】熟悉相关知识，对关键的字、词运⽤要准确。

【错解剖析】A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的；既可单向，也可双向。

⽽法的继承只能是纵向的，单向的，即它⼀般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。

D是错的，法作为⼀种⽂化现象，其发展表现为⽂化积累的过程，其继承是不可避免的。

法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。

社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。

法的继承是客观存在的，其根据为： 1）社会⽣活条件的历史延续性决定了法的继承性； 2）法对经济基础具有反作⽤，因此有其独⽴发展的道路。

这种相对的独⽴性，决定了法的发展过程的延续性和继承性； 3）法作为⼈类⽂明成果决定了法的继承的必要性。

法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是⼈类共同的⽂化遗产； 4）法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴⾪制时代的罗马法为基础制定了《法国民法典》。

法理学背诵薄讲义-法律移植与继承一、论述法律移植（2018年论述）概念法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。

法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收和借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。

理由（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径。

（4）法律移植是对外开放的应有内容。

需注意的问题（遵循的原则）法律移植需要进行充分的准备，可概括为“中体西用”，要认真研究供体的法律制度及法律文化，认真研究受体的法律传统及社会现实；要对法律本土化加工。

具体来讲，包括以下几点：（1）法律移植要遵循合宪和法制统一原则。

即____________________①。

（2）法律移植要坚持民主原则。

即____________________②。

（3）法律移植要坚持科学原则。

即____________________③。

二、简答法律继承（2016年简答）概念法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。

理由（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律的继承性。

（2）法律的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。

（3）法作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。

（4）法律演进的历史事实验证了法律的继承性。

例如，大陆法系对罗马法的继承。

《法理学》后面章节的主要内容第十章法律继承和法律移植1、法律继承的定义、原因和内容；2、法律移植的概念、必要性和三种类型。

第十一章法的制定1、中国现行立法体制的特点；2、立法过程的三大阶段；3、立法程序的四个阶段：注意：（1）向全国人大提出法律案的有：九个机关时间：一个月（2）向全国人大常委会提出法律案的有：七个机关时间：七日审议以后的结果有三种：一个是提付表决，另一个搁置，还有一种是终止审议。

——《立法法》39条4、立法的三大原则：法治原则、民主原则和科学原则第十二章法的实施1、法的实施包括几个环节：守法、执法、司法。

美国学者庞德说：“法律的生命在于它的实行。

”2、守法的理由——即公民为什么要守法：见教材P204-206。

你如何看待“良性违法”，即公民有无抵抗权？“公民不服从”的正当性的条件：第一，公民所抗议的法律本身是实质性的、明显的不正义。

第二，不服从行为必须被证明是为达到目的所必需的手段。

即通常的、由民主制度所提供的合法救济手段如陈情、示威、起诉等已被诚意地使用过并被证明无效时，才能选择公民不服从。

第三，行为者必须能确保不服从所导致的后果不会严重危害整个社会的法律秩序。

正如潘恩所说：“对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此风一开；也许会削弱法律的力量；并导致对那些好的法律的肆意违犯。

”（[美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1982年版，第222页。

）3、执法的类别和原则：P208-2114、司法的特征和原则“当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。

我们需要把司法程序与议会程序区分开来。

议会程序讲究议员与选民的联系，重视‘倾听民众的呼声’，各种形式的游说被认为是议会民主的正常现象。

相反，司法程序讲究独立与公正，它的天职是实施法律，而忌讳‘眼观六路、耳听八方’，信息可能不充分，判决也可能错误，但只要法官没有私心就不能惩罚法官。

论法律移植摘要：在当代法学理论界,对于法律移植问题的探讨无疑是一个热门话题。

法律移植是比较法学研究中一个重要的课题，一般来说按其定义是指特定的国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。

其所表达的基本意思是：“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化、外国的法律（包括法律的概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法利率的有机组成部分，为本国所用”。

（1）随着全球一体化趋势的不断深入，各国之间的交往不断深化，国家和地区之间的法律交流也不断深化，不同的地区之间的法律移植在不断进行。

法律对于一个国家或地区的发展至关重要，法律移植对于一个国家或地区法律制度的快速发展也有很大的意义。

关键字：法律移植本土资源法治法律制度正文：法律是社会的产物，它的产生和发展需要有特定的社会环境、自然环境作基础。

而在特定环境中，法律的自身的发展又会产生特定的法律价值、法律精神等。

因此在不同的地域和法域之间，这些因素是不完全相同的或者说根本不同的。

这就导致了基于这些基础所形成的法律之间的不同，从而产生国与国之间的法律有先进有落后的情况。

我们认为，作为法律法律发展史上的基本事实，法律移植的的确确是存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性：第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

法律移植属于上层建筑的范畴，而经济基础决定上层建筑，同一时期国家发展是不平衡的，他们处于不同的社会形态或者处于同一社会形态的不同发展阶段。

在这种情况下，比较落后或后发达国家为了赶上先进国家就有必要移植先进国家的法律制度，以保障和促进社会发展。

第二，法律移植是法律发展的客观规律之一。

（2）依据辩证唯物主义哲学世界上任何事物都包含了普遍性和特殊性两个方面，法律也不例外。

既然法律具有事物发展的普遍性法律中得某些促进人类发展的成分是没有国界的，所以一个国家的法律发展借鉴和移植其他国家的法律就成了必然。

法律移植何谓法律移植？法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。

移植涉及两个方面，即移出和植入。

就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。

就植入而言，法律移植是引进、吸收。

两者共同构成一个“迁移”的过程。

法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。

中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。

法律移植方式：法律移植,是法律文化中的一个常见的现象,它是指“特定的国家(或地区)的某种法律规则或制度移植其他国家(或地区)”。

在法律移植的方式问题上,国内外法学者有很多不同的观点, 法律移植的三种方式是：立法移植、司法移植和理论移植。

在法律文化发展过程中,不同国家、不同地区之间的法律制度相互借鉴,相互模仿,乃是常见的事实。

中世纪德国对罗马法的继受通常被看作是法律移植成功的例证,近代许多殖民地或半殖民地国家如印度、中国也是通过法律移植实现传统法律的转型。

尽管由于政治、经济、文化等社会状况的差异,上述国家进行法律移植的动机、方式、成果各不相同,但它们都把借鉴、模仿别国先进法律作为完善、发展本国法律的必要途径。

似乎昭示了一条规律,一种完善的法律制度的建立,仅仅依靠某个国家或地区自身的力量是难于达到的,只有借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的合理成分,才能促进本国、本地区法律制度的发展,才能促进世界法律文明的进步。

但法律移植毕竟是一个制度、一种体系的移植,正如著名比较法学家勒内·达维德所说:“每个法事实上是一个体系,它使用和一定概念相对应的一定词汇,它把规定分成一定的种类,它包含对提出规定的某些技术解释这些规定的某些方法的运用,它和一定的社会秩序、观念联系着,这种观念决定法的实施方式和法的职能本身。

”或者如庞德所说,这个体系“包括各种律令、技术和理想。

”既然每一种法律制度都是由各因素紧密联系而成的体系,那么发生在两种不同法律制度之间的移植便不可能像把某个新零件机械地嵌入原来的机器那样的简单。

继承·移植·改革：法律发展的必由之路市场经济是法治经济，民主政治是法治政治，精神文明的基础是法制文明，这种社会现象间的内在逻辑和社会的巨大法律需要，使法律发展既不可避免又理所当然地成为我国法学研究和法制建设的重大课题。

法律发展有各种不同的形式和道路。

笔者认为，继承、移植和改革是法律发展的基本形式和必由之路，亦是法制现代化的客观规律。

;一、法律继承－－扬弃传统，立足发展的高起点;历史上，除奴隶制法（它是在原始社会氏族习惯的基础上演化出来的），每一种新的法律制度都是以先前的法律制度为起点和阶梯的，这就决定了法律继承必然是法律发展的基本形式和途径。

然而，在法律是否具有可继承性和能否继承的问题上，却有过激烈的争论。

５０年代中期我国法学界曾就法律继承问题进行过热烈的辩论，形成了肯定法律继承与否定法律继承两种对立的观点以及介于二者之间的各种观点。

后来由于主张法有继承性的观点受到严厉的批判，持此种观点的学者被扣上“抹煞新旧法律的界限”、“为旧法招魂”、“为旧法复辟制造舆论”等政治帽子，并被打成“资产阶级右派”，从此法律继承性问题也就成为法学领域的一个禁区。

党的十一届三中全会后，为了加强和加快社会主义法制建设，保障和推动改革开放，为改革开放创造良好的法律环境，我们必须了解、借鉴、利用历史上的和外国的某些法律规定、经验和技术。

于是法律继承性问题被重新提出来加以讨论。

由于这时法制建设的实践已经肯定了法律继承性，又由于切实贯彻了党的“解放思想、实事求是”的思想路线和“百花齐放、百家争鸣”的方针，这次讨论开展不久，绝大多数学者在新旧法律之间存在着某种历史联系和继承关系上就取得了共识。

在承认法律继承性这个前提下，又讨论了继承的依据、继承的内容、继承的方式等问题，丰富和发展了马克思主义法学理论，促进了我国社会主义法制建设和法制现代化。

;把法学论著中有关法律继承性的各种大同小异的表述或解释归纳起来，所谓法律继承性就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。

法律继承与法律移植一、法律继承（一）法的继承的概念法律继承，通常指的是新的法律制度与旧的法律制度之间的延续、相继和继受。

法律继承一般表现为新法律制度（现行法）对旧法律制度（原有法）的承接和继受。

法律继承不同于民法中的财产继承或者说国际法中的国家继承。

（二）法律继承的理由法律继承不是一种偶然的现象，法律继承现象的背后有深层次的理由和依据。

首先，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承现象的客观存在。

其次，法律的相对独立性使得法律继承成为可能。

再次，法律作为人类文明成果所具有的科学性决定了法律继承的必要性。

（三）法律继承的表现形式法律继承有多种表现形式。

1、有的表现在法律规则方面。

2、有的表现在法律实践方面。

3、有的表现在法律意识、法律文化方面，在法律技术、概念、术语、范畴等方面，新的法律制度沿用旧的法律制度的情况比比皆是，而人们对待法律的心理、态度在不同国家、不同民族里也经常有继承性。

二、法律移植（一）法律移植的概念法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）”。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法律移植的范围包括外国的法律和国际法律和惯例。

法律继承是指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现的是两种法律制度之间在时间上的先后顺序，表征的是一种历时性的关系。

而法律移植指的是同时代的国家间相互引进和吸收法律的实践活动，表征的是一种共时性的关系。

但在某些情形下，法律移植和法律继承会出现重合。

（二）法律移植的可能性在西方学术界，存在着法律移植否定论和法律移植肯定论两种截然对立的观点。

前者认为，法律具有不可移植性，其代表人物有法国著名思想家孟德斯鸠、美国学者赛得曼教授等。

但是更多的学者支持后一种观点，认为法律可以移植。

德国学者K•W•诺尔认为，“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内，它们能够被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们能够被引进和接受。

名词解释1、法律责任：是指由违法行为引起的、依法应承担的强制性法律后果。

2、法律继承：法的继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受，是纵向的“扬弃”。

3、法律移植：法的移植指的是特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。

4、行政许可：是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

5、法的渊源：简称法源，又称为法的形式。

是指法的具体的外在表现形态，是由不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性文件的总称。

6、法律规则：也叫法律规范，是由国家指定或认可的，反映掌握国家政权的阶级的意志，具有普遍的约束力，并以国家强制力保证实施的行为规则。

7、法系：是西方法学家根据法的历史传统和形式上的特点对法所作的分类，是指凡属于同一历史传统，在形式上具有相同特点的法就构成一个法系。

8、法律关系：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

9、权利能力：又称权义能力，是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

公民的权利能力始于出生终于死亡，法人的权利能力始于成立终于解散。

10、行为能力：是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。

从年龄和神智两个方面来进行判断。

分为：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

11、法律事实：就是法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。

12、行政处罚：是指行政主体依据法律的规定，对违反行政法律规范的公民，法人或者其他组织所实施的行政制裁13、立法：也称法的制定，是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止规范性法律文件的专门活动。

它是国家的一项基本职能。

14、法律制裁：是指由专门机关对违法者因其所应负的法律责任而依法采取的具有惩罚性的强制措施。

2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植
2016下半年司法考试即将到来，司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识，每一位考生都承受着沉重的压力,司法考试栏目为大家分享“2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植”，希望能对广大考生有所帮助。

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2016国家司法考试卷一法理学考点：法律移植
一、法律移植
在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念)，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后
B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度
二、法律移植的理论(观念)1)法律移植否定论2)法律移植肯定论
三、法律移植的原因
(1)社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性
(2)市场经济客观规律和根本特征决定
(3)法律方面的对外开放的内容
(4)法制现代化的必然需要
四、法律移植的实践
(1)政治、经济、文化处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家间相互吸收
(2)落后国家或后发展国家采纳先进国家的法律
(3)区域性法律统一运动、世界性法律统一运动。

司法考试民法复习资料下载之法定继承概述
司法考试民法复习资料下载之法定继承概述。

司法考试复习是一个艰苦的旅程，我们深知考生的艰辛，为考生整理了司法考试基础知识，供大家参考。

一、法定继承的概念和特征
1、概念
法定继承是指在没有遗赠扶养协议和遗嘱或者遗赠扶养协议和遗嘱无效的情况下，继承人根据法律确定的继承人范围、继承顺序以及遗产分配的原则，取得被继承人遗产的继承方式。

2、法定继承具有以下法律特征：
（1）法定继承的继承人范围、继承顺序、继承份额以及遗产分配原则都由法律明确规定，具有强制性。

（2）法定继承人与被继承人之间存在一定的人身关系。

根据继承法的规定，继承人与被继承人间存在一定血缘关系、婚姻关系或扶养关系是法定继承发生的依据。

（3）法定继承是对遗嘱继承的补充和限制。

限制指的是遗嘱继承人必须在法定继承人的范围内选择；补充则是指在没有遗嘱或遗嘱无效的情况下才适用法定继承。

二、法定继承的适用范围
1、被继承人生前未与他人订立遗赠扶养协议，或已订立的遗赠扶养协议无效的；
2、被继承人生前未立遗嘱的；
3、遗嘱继承人放弃继承权、丧失继承权或者受遗赠人放弃受遗赠权的；
4、遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的；
5、遗嘱无效部分所涉及的遗产，以及遗嘱未处分的遗产。

论中国法制现代化进程中的法律移植随着中国社会的发展，法制建设已成为重要的政治课题。

中国法律的移植是当下重要的法制现代化进程。

在这个过程中，中国学者开始反思大规模移植的方法。

本文将探讨中国法制现代化进程中的法律移植及其影响。

一、法律移植1.定义法律移植是指跨国法律交流和借鉴的一种手段。

在全球化的背景下，法律移植目前越来越为广泛的接受。

2.法律移植的现状中国自20世纪80年代开始对外开放，法律移植也随之而来。

近年来，中国大规模引进外国法律的现象十分普遍。

例如，中国在知识产权法上还是跟随欧洲的知识产权制度，尤其是法国、德国和英国，然而，中国的知识产权法和欧洲的知识产权法还存在巨大的优化空间。

此外，在刑法领域，中国也大量移植了德国刑法。

二、法律移植的误区1.法律继承，而不是另起炉灶在中国法律移植中，大多数人更倾向于采用“另起炉灶”的方式，而不是传统的“继承”。

但是，这种方法并不能完全适应中国环境，导致了一些新法的执行效果并不理想，例如刑法移植正让中国法律从不同角度面对挑战。

2.法律移植不能忽略实际情况在法律移植过程中，有些人重视转移制度，而忽略了社会文化背景的影响。

实际上，法律、制度的应用必须要注意社会文化的背景和基础，高度敏感性异于社会、文化的基本价值和道德判断标准，从而确保执行效果。

三、法律移植的深层影响1.法律移植和替代在法律移植的过程中，移植国的自身法制呈现出替代(subjectreplace)特征，从而法律移植执行结果可能会影响到移植国原有的法律体系或原有的法律制度。

2.法律移植和国际交往通过法律移植，各国政府和非政府组织也能够在相互交往中互相学习法律知识。

这不仅可以增强各国之间的互信，同时还可以促进全球治理的进程，因为不仅能够取得进展，同时也能够在不同的国家和地区进行本地化调整。

四、结论总之，法律移植在中国法制现代化进程中起着重要的作用，但其误解和深层影响也十分重要。

为了取得更好的执行效果，在做出法律移植决定的时候，必须考虑到实际情况，且不可偏重声音。

简述法律移植的概念法律移植是指一个国家在与另一个国家交往中，将外国法律吸收、采纳，使之合法化、本土化，成为本国法律的组成部分。

它既包括在同一个国家内部不同法域间的法律移植，也包括不同国家法律制度间的相互移植。

它通常涉及到两种情况：一种是规定对等原则，即法律制度基本相同，经双方政府协商就可以制定相互适应的统一的法律；另一种是司法机关如法院间的相互移植，而且还包括不同国家国际刑事司法协助的开展。

法律移植有时又称为“外来的法律化”或“法律输入”，是指一个国家在与另一个国家交往中，将外国法律吸收、采纳，使之合法化、本土化，成为本国法律的组成部分。

它既包括在同一个国家内部不同法域间的法律移植，也包括不同国家法律制度间的相互移植。

它通常涉及到两种情况：一种是规定对等原则，即法律制度基本相同，经双方政府协商就可以制定相互适应的统一的法律；另一种是司法机关如法院间的相互移植，而且还包括不同国家国际刑事司法协助的开展。

法律移植的历史和现状在大多数的文化中，移植的行为会带来许多问题。

因此当法律移植被引进的时候，必须清楚地了解，移植该法律的文化之中，所存在着哪些可能的障碍？这些障碍和难题，如何才能解决。

在思考这些问题的过程中，不管你接受的移植行为对于移植者是正面的还是负面的，都必须要能够了解其所带来的影响。

举例来说，英国社会保障法案就曾引起诸多争议。

反对者认为：应该允许每个人平等参与，但实际上却是由非工会雇员主导。

首先，我们必须了解移植的目标是什么？其次，要了解移植目标的异同，知道这些差别是如何产生的。

这样一来，当你决定要做法律移植的时候，就比较容易发现问题。

有些学者并不同意法律移植，他们主张仅仅只是移植对象的选择，甚至是法律渊源，如果那样的话，就无需担心障碍。

当然，如果是跟对方完全不同的情况，那就没有讨论的必要。

除了对目标的认知外，也要注意异同点。

例如：为什么是在同一法律系统里移植而不是跨越这个系统呢？为什么移植后的效果是负面的而不是正面的？如果移植目标是因为无法克服文化障碍而必须选择外国法律，你是否愿意承担风险？如果遇到某些不确定因素，你该如何应付？再次，这些问题都解决了之后，如果有不良反应出现，我们可以如何应对？。