论律师拒证权1
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第1篇一、引言法律援助律师作为我国法律援助体系的重要组成部分,承担着维护弱势群体合法权益的重要职责。
然而,在实际工作中,法律援助律师可能会遇到各种复杂情况,导致无法接受某些案件。
本文旨在探讨法律援助律师拒绝案件的原因、处理原则以及相关法律依据,以期为法律援助律师提供参考。
二、法律援助律师拒绝案件的原因1. 案件涉及法律问题复杂法律援助律师在接到案件后,首先要对案件进行初步了解。
如果发现案件涉及的法律问题复杂,涉及的法律条文繁多,律师可能无法在短时间内准确把握案件关键,从而拒绝接受案件。
2. 案件胜诉可能性较低法律援助律师在评估案件胜诉可能性时,会综合考虑案件事实、证据、法律适用等因素。
如果律师认为案件胜诉可能性较低,甚至可能面临败诉风险,为了维护自身职业声誉,律师可能会拒绝接受此类案件。
3. 案件当事人不符合援助条件根据我国《法律援助条例》规定,法律援助律师在接到援助申请后,需要审查当事人是否符合援助条件。
如果当事人不符合援助条件,律师有权拒绝接受案件。
4. 案件当事人态度恶劣在实际工作中,法律援助律师可能会遇到一些态度恶劣、不理解法律援助工作的当事人。
在这种情况下,律师为了维护自身权益,可能会选择拒绝接受案件。
5. 案件涉及律师自身利益在某些情况下,法律援助律师可能会因为案件涉及自身利益而拒绝接受案件。
例如,律师与案件当事人存在亲属关系、朋友关系等,为了避免产生利益冲突,律师可能会选择拒绝接受案件。
三、法律援助律师拒绝案件的处理原则1. 尊重当事人权益在拒绝接受案件时,法律援助律师应充分尊重当事人的合法权益,耐心解释拒绝原因,避免激化矛盾。
2. 维护律师职业形象法律援助律师在拒绝接受案件时,应保持职业素养,避免言行不当,维护自身职业形象。
3. 依法依规处理法律援助律师在拒绝接受案件时,应依法依规行事,确保拒绝行为合法合规。
4. 注重沟通协调在拒绝接受案件时,法律援助律师应注重与当事人进行沟通协调,争取达成共识。
律师的权利义务篇第一节执业律师的权利一、律师权利的概念律师的权利,是指律师在执行职务过程中依法享有的权利。
对于律师的权利,可以从以下几个方面来理解:首先,从律师权利的本质来看,它应该是一种职务性权利,是律师以其社会法律工作者的职务身份,向社会提供法律服务时所享有的特殊权利。
律师如果不从事法律规定的业务活动,则不享有法律赋予的权利。
其次,从律师权利的范围来看,它可以分为法定权利与继受权利两类。
法定权利是律师从事业务活动所固有的权利,由法律直接赋予;继受权利是律师在业务活动中由当事人授予的权利。
由于继受权利由当事人根据自己的实际情况授予,具有不确定性,因此,本章所讲的律师权利是指律师的法定权利,而不涉及其继受权利。
再次,从律师权利的内涵来看,它包括三个方面:一是律师依法可以为一定行为;二是律师依法可以请求他人为一定行为或者不为一定行为;三是律师依法执业受法律保护。
法律、法规赋予律师的权利,都是上述内涵的具体化。
二、律师权利的内容:根据律师法与三大诉讼法的有关规定,我国律师在执业中具有以下权利:1、阅卷权律师法第34 条规定:律师担任辩护人的,自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄、复制与本案有关的诉讼文书及的案卷材料。
受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。
据此,律师执行职务活动,有权到人民法院查阅有关案卷材料。
律师享有阅卷权,是顺利开展刑事辩护、代理与民事、行政诉讼代理活动的必要手段,通过查阅案卷,达到掌握事实与证据、熟悉与了解案情的目的。
查阅案卷时,律师应对案卷中的各种材料进行认真阅读,包括犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解、证人证言、当事人陈述、物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等各种证据,应注意研究各种证据之间有无矛盾、所控事实是否存在、案件性质与危害结果是否严重。
律师在查阅案卷时,普通首先查阅对方当事人提供的材料与证据:刑事辩护中,犯罪嫌疑人、被告人的辩护律师首先要查阅起诉书,了解起诉书的内容;民事原告的代理律师则可以通过阅卷了解被告答辩状的要点及主要依据。
论律师拒证权律师拒证权又称为律师特权,是指律师因保守其职业秘密而在案件相关诉讼活动中所享有的可以拒绝作证的权利,是律师权利中的基础权利。
一、我国有关律师拒证权的规定事实上是否赋予律师以拒证权其根源在于对惩罚犯罪与保障人权这两大刑事诉讼目的的取舍,显然如若取前者则被告人的基本人权会受到弱化,反之取后者则不利于惩罚犯罪这一目的的实现。
因而,对两者的取舍问题成为律师是否能享有拒证权的关键所在。
两害相较择其轻,两利相较择其重。
若然作出选择我们定会选择后者,其原因在于保障人权亦是惩罚犯罪的目的所在,是其最终归宿。
然则,反观我国司法现状,不难发现,在我国诉讼领域当中并未真正建立起律师拒证权制度。
虽然在《中华人民共和国律师法》第33条中规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的个人隐私。
”但这条规定只限于为当事人保守商业秘密和隐私秘密,且从其立法本意来看并不排除律师作为刑事证人向司法机关提供被告人的相关情况,这一系列的规定也只是在民事诉讼领域对律师的保护当事人的商业秘密权进行了简单的规定,且没有具体可实施的办法供参考,没有实际的操作性,在律师拒证权最重要的刑事诉讼领域没有明确的规定,对于律师的基本权利也未阐释清楚,由此我们可以看到,在我国诉讼领域中并未建立起律师拒证权制度(尤其是刑事律师拒证权制度),在我国律师拒证权制度还有待建立和完善,律师权利的保护还远未达到国际诉讼的现代化要求。
二、建立律师拒证权制度的必要性综观诉讼活动的基本过程和其最终所要达到的目的,以及国际诉讼的现代化趋势,笔者认为在中国建立律师拒证权制度的必要性在于:(一)是保障我国律师制度健康发展的需要自改革开放以来,律师制度已经成为我国司法制度中极其重要的组成之一。
律师和被告人的关系是建立在信任基础上的委托关系[1],律师制度的健康发展有赖于律师与当事人之间建立起真诚信赖关系,形成一种相互信任的环境。
只有这种信赖关系和环境的真实存在的情况下,才能使律师和被告人双方进行真诚的交流,也只有它的存在才能使律师在全面了解案情的基础上,充分行使权利,作好辩护准备,完成被告人的委托事项,确保审判工作的正确合理开展。
亲亲得相首匿对拒绝作证权的合理比较与借鉴发布时间:2021-07-01T15:57:32.320Z 来源:《科学与技术》2021年3月7期作者:孙景然刘朋朋张梦瑄叶姝萌周冠麟[导读] 亲亲得相首匿是儒家思想影响中国传统法律体系的显著体现,蕴含了儒家“德治”“礼治”的思想内核,孙景然刘朋朋张梦瑄叶姝萌周冠麟国际关系学院【摘要】亲亲得相首匿是儒家思想影响中国传统法律体系的显著体现,蕴含了儒家“德治”“礼治”的思想内核,尊重了人文关怀和家族本位传统,具有其历史意义;拒绝作证权作为世界范围内普遍存在的刑法内容,展现了法律的教育和感化作用,有重要的现实借鉴作用。
拒绝作证权并未进入我国法律体系,其与我国现代部分法律思想存在冲突,而将亲亲得相首匿与拒绝作证权进行比较,能进一步发现亲亲得相首匿作为传统法律思想的合理性,更适应我国法律体系与法律指导思想,从而使亲亲相隐制度得到当代借鉴与合理发展。
【关键词】亲亲得相首匿拒绝作证权比较借鉴一、亲亲得相首匿概述及其思想内涵亲亲得相首匿作为中华法系重要组成部分,西汉宣帝时期,以诏的形式进入法律体系,得到正式的法律认可,并就此得以保留传承发展完善。
汉宣帝地节四年诏:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。
其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。
”[ 《汉书·宣帝纪》卷八]西汉时期限定首匿的范围还是三代直系血亲和夫妻之间,此后首匿范围进一步扩大,对不同罪名限定也更加明确,如,北魏刑法中写入“期亲相隐”;《唐律疏议·名例》规定:“诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论,即漏露其事及擿语消息亦不坐;其小功以下相隐,减凡人三等,若犯谋叛以上者,不用此律。
”至此,“亲亲得相首匿”原则在法律中基本定型,同时,唐代产生“同居相为隐”制度,“同财共居”也适用“相隐”原则,“首匿”范围明显扩大。
论刑事辩护律师保密特权制度及启示摘要:随着社会的发展,律师职业也发展到一个新的阶段,律师的生命在于法律赋予他更多的权利来独立存在,而在刑事方面,律师的保密特权制度尤为重要,只有这样他才能更为独立职业,更好的维护当事人的利益。
在刑事方面看到的是公权与私权的对抗,律师代表着私权一方,代表着他们的利益,律师保密特权制度的完善,也在平衡着公权与私权的利益双方,为建设法治国添砖加瓦。
因此希望通过对该论题的研究,促进我国法治的健全!关键词:定义;产生背景;中外比较;完善以及构建;启示一、刑事辩护律师保密特权制度论题的产生背景及产生的理论依据(一)关于保密特权的具体内容所谓保密特权,又称拒证权,是律师依法所享有的拒绝作证的权利。
保密特权是基于辩护律师对当事人的保密义务而产生的对国家职权机关的权利。
新《律师法》第38条第2款增加规定了辩护律师的保密内容,即律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。
从而使得辩护律师之“当事人合法权益维护者”的法律地位更加明确,辩护律师与其当事人的关系也更加密切。
这必将有助于减小当事人聘请律师的种种顾虑,使其愿意聘请律师为其提供法律帮助,从而能够维系作为司法文明与民主重要标志的辩护制度的存续与正常发展.(二)律师保密特权制度产生的理论依据律师保密制度的产生和盛行首先有其自己的理想和理论背景,同时这些理论和学说一旦产生后又相互影响,彼此作用,进一部强化了律师保密特权的合理性根基。
例如:无罪推定原则又人说过“其是刑事程序民主概念的心脏,这一规则已经成为现代法治国家不言自明的原则,它是刑事法律制度的以构建的理论基础,整个刑事诉讼活动就是在控诉,裁判和辩护这三中诉讼职能的区分和相互制衡中进行的。
控辩平等是诉讼职能区分原理的基本要求之一诉讼时能区分的原理必然要求赋予被靠人更多的防御手段金额武器,以矫正上方诉讼地位的不平等,确保被告人真正能够与控诉方平等武装平等对抗,实现诉讼职能区分的初衷,一个人即使被控告,被判刑,也享有隐私权,个人尊严的权利。
浅析我国刑事诉讼证人拒证权制度摘要:刑事案件证人的拒证权,是指在刑事诉讼中具有作证资格的特定范围的证人,因其具备特定的身份关系而依法享有的拒绝向司法机关作证的权利,或免除其作证义务的权利。
修改后的刑事诉讼法明确赋予了特定范围的近亲属一定的拒证权,这是我国在刑事诉讼法律制度中设立拒证权制度的首次尝试,反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,体现了惩罚犯罪与保护人权相兼顾的精神,有力地促进了刑事司法制度的民主化。
因此,如何立足我国国情,在借鉴历史传统和境外拒证权的合理内核基础上,看到目前刑事诉讼证人拒证权制度的不足,进一步完善相关法律规定,保障拒证权制度功能的充分发挥,是摆在立法工作者面前的严肃课题。
关键词:修改后的刑事诉讼法;刑事诉讼;拒证权制度一、刑事诉讼证人拒证权制度概述(一)拒证权释义拒证权,简而言之即证人拒绝作证的权利。
纵观外国立法,由于历史文化、诉讼模式、法律传统等原因,致使英美法系国家的拒证权同大陆法系国家的也存在一定差别。
在英美法系国家中,拒证权采取的是特权说,包含两方面内涵:一是当事人有权拒绝透露某些信息;二是当事人有权阻止他人对某些信息提供证明。
其拒证权适用范围非常广泛,只要是有可能造成对证人不利后果的证言,证人均有权拒绝作证。
就大陆法系国家来说,采取了抗辩说,拒证权是“负有诉讼义务的证人被法院要求提供证言时,基于法律规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。
”[1]亦即表明,只有在法律规定的情形出现时,具有证人资格的公民才能行使该权利,其适用范围相对较为狭窄。
两大法系有关拒证权制度的确立有其独特的社会基础,而我国实际与国外司法环境大相径庭,对拒证权制度的构建也一直处于探索研究阶段。
2012年3月我国修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。
”这是我国有关近亲属拒证权的首次尝试,将拒证权明确界定为在刑事诉讼中具有作证资格的特定范围的证人,因其具备特定的身份关系而依法享有的拒绝向司法机关作证的权利,或免除其作证的权利。
对刑事辩护律师职业豁免权的思考【摘要】刑事辩护是律师职业中的一项重要内容,律师在刑事辩护中的主要职责是代表犯罪嫌疑人、刑事被告人与国家的强大权力相抗衡。
近年来,在我国刑事诉讼领域出现了一种非常态的现象:刑事案件的辩护率持续低下,辩护难成为刑事诉讼领域的一个突出的问题。
这与我国刑事辩护制度本身存在的缺陷是分不开的,但其中还有一个重要的原因就是律师在刑事诉讼中的权利得不到应有的保障,这也导致了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利得不到合法而有效地保障,从而使我国的法治水平的提高举步维艰。
【关键词】刑事辩护;律师;职业豁免权;反思。
德肖微茨有过一段经典的论述:“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人,我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意,或感到内疚。
……我知道我会为受害者感到难过,但我不希望我会为自己的所作所为后悔,就像一个医生治好一个病人,这个人后来杀了一个无辜的人是一样的道理。
”这段论述精辟地说明了辩护律师的工作性质。
不论是从理论上还是从实践上讲,一个国家能否容忍以及多大程度上容忍辩护制度和接受辩护人,在很大程度上反映着这个国家的文明和法治程度。
然而,在司法实践中,由于辩护律师的职业价值取向与普通社会公众的价值取向之间存在内在的矛盾,使社会公众尤其是那些公共权力的行使者对于辩护人或者辩护制度的怀疑、嘲讽甚至打击报复一直就没有停止过。
一、问题的提出我国1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》较之1979年刑事诉讼法,在立法上无疑是个巨大的进步,就刑事辩护制度而言,如律师介入刑事诉讼的时间提前到了侦查阶段;律师有权在审查起诉阶段开始调查证据。
但是,经过十几年的实施,现行刑事诉讼法中规定的辩护制度在应对实际运用中的许多问题上早已是“捉襟见肘”,刑事司法实践中,律师的辩护权利受到了很大的限制,律师会见难、阅卷难、调查取证难、法庭质证难和辩护意见采纳难成了刑事辩护的“五难”。
造成这“五难”的原因除了来自承担控诉职能的国家机关的限制外,一个很重要的原因就是我国刑事辩护律师职业豁免权制度的缺乏。
论律师拒证权法治国家普遍确立了律师拒证权,而我国却尚未正式予以肯定,从律师拒证权的价值出发,探讨确立律师拒证权的必要性,并从反面提出了反对之声的不合理之处。
标签:律师拒证权;价值体现中图分类号:D9文献标识码:A文章编号:1672-3198(2012)19-0154-02 如实作证、协作司法机关认定案件事实是公民的义务,但在一些场合,出于保护其他权益的需要,法治国家赋予了某些证人拒绝作证的特权,包括基于亲属关系的特权、职业特权、公务特权以及拒绝自陷其罪的特权,而律师拒证权即是职业特权中的一种,指律师对因执行职务而获知的当事人的秘密,有权拒绝作证。
虽然各国法律普遍规定知悉案件情况的人都有作证的义务,但一旦承认律师拒证权就必然会放弃从律师处得到证明某些案件事实的证据的可能,在一定程度上不利于揭示案件真相,但拒证权之所以得以存在那么长的时间,能够被那么多法治国家所肯定,其必然拥有超越其弊端的巨大价值,虽然我国目前没有承认律师拒证权,但其具有存在的必要性、合理性、可行性,健全法制,向现实挑战,建立与我国国情相适应的律师拒证权是我们未来要走的路。
1律师拒证权的价值体现1.1律师拒证权是当事人权利保护的需要虽然我国没有确立沉默权制度,但其已被法治国家所普遍认可,犯罪嫌疑人、被告人有权对官方强制讯问保持沉默,尤其是对于那些可能自陷其罪的提问。
如果不承认律师的拒证权,那么根据知悉案件情况的人都具有作证义务的法律规定,律师因为在工作过程中获知案情,所以也具有了作证义务,就是说犯罪嫌疑人、被告人虽然享有沉默权,对于提问可以不回答,但他们的律师要回答,这不过就是利用律师撬开了犯罪嫌疑人、被告人的嘴。
沉默权的光辉价值化为乌有,犯罪嫌疑人、被告人的权利与自由没有得到实质保障。
无罪规定指任何人在没有被法定的程序最终确认为有罪之前,在法律上把他看作是无罪的,证明有罪的责任在控方,犯罪嫌疑人、被告人没有自证其罪的责任与义务。
如果律师不享有拒证权,要对于其在工作中所了解到的证明其当事人有罪的事实作证,那么这与让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪有什么本质区别·不过就是绕个圈子通过律师之口传达出来罢了。
论律师拒证权律师拒证权又称为律师特权,是指律师因保守其职业秘密而在案件相关诉讼活动中所享有的可以拒绝作证的权利,是律师权利中的基础权利。
一、我国有关律师拒证权的规定事实上是否赋予律师以拒证权其根源在于对惩罚犯罪与保障人权这两大刑事诉讼目的的取舍,显然如若取前者则被告人的基本人权会受到弱化,反之取后者则不利于惩罚犯罪这一目的的实现。
因而,对两者的取舍问题成为律师是否能享有拒证权的关键所在。
两害相较择其轻,两利相较择其重。
若然作出选择我们定会选择后者,其原因在于保障人权亦是惩罚犯罪的目的所在,是其最终归宿。
然则,反观我国司法现状,不难发现,在我国诉讼领域当中并未真正建立起律师拒证权制度。
虽然在《中华人民共和国律师法》第33条中规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的个人隐私。
”但这条规定只限于为当事人保守商业秘密和隐私秘密,且从其立法本意来看并不排除律师作为刑事证人向司法机关提供被告人的相关情况,这一系列的规定也只是在民事诉讼领域对律师的保护当事人的商业秘密权进行了简单的规定,且没有具体可实施的办法供参考,没有实际的操作性,在律师拒证权最重要的刑事诉讼领域没有明确的规定,对于律师的基本权利也未阐释清楚,由此我们可以看到,在我国诉讼领域中并未建立起律师拒证权制度(尤其是刑事律师拒证权制度),在我国律师拒证权制度还有待建立和完善,律师权利的保护还远未达到国际诉讼的现代化要求。
二、建立律师拒证权制度的必要性综观诉讼活动的基本过程和其最终所要达到的目的,以及国际诉讼的现代化趋势,笔者认为在中国建立律师拒证权制度的必要性在于:(一)是保障我国律师制度健康发展的需要自改革开放以来,律师制度已经成为我国司法制度中极其重要的组成之一。
律师和被告人的关系是建立在信任基础上的委托关系[1],律师制度的健康发展有赖于律师与当事人之间建立起真诚信赖关系,形成一种相互信任的环境。
只有这种信赖关系和环境的真实存在的情况下,才能使律师和被告人双方进行真诚的交流,也只有它的存在才能使律师在全面了解案情的基础上,充分行使权利,作好辩护准备,完成被告人的委托事项,确保审判工作的正确合理开展。
在一定程度上讲真诚的信赖关系是律师制度存在和健康发展的基础。
失去这种真诚的信赖关系,律师和被告人双方关系必然为赤裸裸的金钱所左右,被告人不愿意告知事实真相,律师也无从得知事情的原委,那么也就谈不上正确、顺利行使权利,维护被告人的利益,保障审判工作的正常合理的开展了,律师制度也只能是建在沙滩上的城堡,迟早都会因失去有力支撑而倒塌。
在此,我们可以想象:如果检察官和法官可以随意把律师置于刑事审判的证人席上,并要求刑事就其职业身份而获知的,甚至有可能归罪于被告人的情况作证的话,被告人可能首先从失去对律师的信任开始,进而丧失对整个司法制度、国家制度的信赖。
因此必然会对律师介入持不信任,不合作的态度。
那时律师也就只能是一个国家所谓司法公正的一个摆设,就不会有律师制度存在的价值和意义了。
诚然,主张律师拒证权必然会使案件的证据来源减少、不利于证据的收集,妨碍个案真实的实现,但我们在追究犯罪实现个案真实的同时,不得不进行更为重要的价值选择,即两利相较择其重,两害相较择其轻。
在实现个案真实与保障律师制度之间选择,我们必然选择后者。
正如美国证据法学威格莫尔所言:律师特权的益处是间接和理论上的;它的障碍是直接和具体的。
在此我们会丧失直接和具体的个案真实,但却捍卫了价值更大的间接和理论上的益处--即保障了律师制度乃至整个司法制度的健康发展[2]。
(二)是维护被告人基本人权的需要日本学者河合弘之认为,律师保守职业秘密,“首先,是为了保护委托人利益”[3]。
对于被告人的基本人权的维护的意义在于保护当事人基本权利的同时,保证了刑事诉讼的公正性,确保判决结果的公正,刑事诉讼现代化的标志之一就是被告人人权保障范围的扩大,评价一个国家刑事诉讼是否发展与进步,是否体现公平与正义就在于被告人人权的保障程度与范围。
一部刑诉发展史就是一部律师辩护权扩大史,一部被告人人权保障发展史[4]。
在我国刑事庭审改革以后加重了控方的举证责任,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的要求,要定罪必须由控方举证,被告人不负证明自己无罪的义务,更没有义务帮助控方获得反对自己的证据--即在一定意义上讲拥有拒绝自陷于罪的权利。
在刑事诉讼领域,我国刑事诉讼法和相关司法解释都明确了刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗方法取得的证据的非法性。
但是刑事诉讼法中又明确规定了凡是知道案件真实情况的人都负有作证义务。
由此,假如不建立律师拒证权制度的话,那么司法机关就完全有可能利用律师成为证人这一法律漏洞[5],要求律师在庭审中作证,并采取欺骗、利诱等方法获得司法机关所需要的证据,在此过程中律师无形的成为司法机关取证的工具,在被告人和司法机关之间形成了一种欺骗的关系,这种关系的形成将严重损害司法公正的形象,且不利于被告人基本人权的维护,那么建立人权保障制度也就无从谈起,更不用说我国刑事诉讼的发展了。
另外,从权利的来源上讲,律师拒证权来源于其被告人,可以说是被告人权利的派生。
被告人拥有不自证其罪的权利当然要求其派生权利与源权利有同一性。
若律师成为证人出庭作证必然因损害源权利而违背诉讼民主的理念,这也与我国已经加入的联合国《公民权利与政治权利公约》的基本内容和精神相违背。
(三)是维护律师基本权利,保障律师执业活动正常开展的需要《中华人民共和国律师法》第33条规定:律师应当保守国家秘密和商业秘密,却没有规定保守职业秘密的拒证权的相关规定,因此律师常处于尴尬的境地:作为公民有义务揭发犯罪,但从其职业特殊性上来讲又要求其保守职业秘密,特别是涉及可能归罪于当事人的秘密时更是如此。
若坚守秘密虽会赢得当事人和社会的信任,却极可能轻则被律师主管部门吊销执照,重则被司法机关以包庇罪、伪证罪等罪名追究刑事责任。
(比如1995年河南省新乡市律师冯志德,被检察机关以包庇罪的罪名受审并批捕,而实际上,冯志德律师的行为构不上任何犯罪而是依法执业行为[6])。
尤其在律师制度和刑事辩护事业飞速发展的今天,这种矛盾就更为突出,此种情况也越发引起关注。
同时,规定律师享有拒证权也是出色完成刑事辩护的基本需要。
如果建立律师拒证权,被告人本着对律师的信任就会坦诚的提供案件情况,对律师讲述事实真相,这样律师才能在全面了解案情真实情况的基础上,依据事实和法律作出适当的辩护选择:该无罪的应据理力争;该减免处罚的应据实辩护;即使罪行严重律师也可予以适当的请求性辩护,使得被告人感到律师的真诚可信,从而认罪伏法安心改造。
相反,律师则可能要么作消极辩护,使之流于形式,要么强词夺理胡搅蛮缠扰乱审理程序,这样都不利于辩护权的行使,不利于保障律师执业活动的正常开展,更不利于司法公正的实现。
(四)是我国实现诉讼现代化的需要中国诉讼现代化的基本要求在于:立足中国实际、借鉴国外立法长处,实现与诉讼国际标准的接轨。
在律师拒证权方面尤是如此。
从国际规则方面来看,《关于律师作用的基本原则》第22条规定:各国政府应确认和尊重律师和委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性。
世界上各国国内法也多有此类规定。
如德国刑诉法第53条[因职业上原因的拒证权]规定下列人员有拒证权:(1)神职人员…...; (2)被指控人的辩护人…对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项;( 3)律师,专利代理人对于在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项; 日本刑讼法第149条[拒绝证言权]规定:医师,牙科医师二律师(包括外国法律事务律师)…或曾经担任以上职务的人,对由于受业务人委托而得知的有关他人秘密的事实,可以拒绝提供证言。
日本律师法第23条也规定律师或曾为律师者,对其职务上所得知的秘密,有“保持的权利和承担的义务”;英国关于职业特权只规定了律师与当事人之间的通讯和秘密交谈保密权,而未规定其他特权。
美国法较英国法宽泛,虽各司法区域对特定交流这种保护以及对保护的范围不一,但所有的司法区域都对律师与客户之间的交流予以保护…。
任何法官都无权命令客户和律师公开他们之间的交流。
立足、借鉴外国立法长处为我所用,结合中国诉讼实际,是我国立法现代化的一个基本方法,建立律师拒证权制度正是我国诉讼与国际接轨的一部分,作为我国诉讼现代化的一个重要体现,其意义更是不言而喻。
三、我国律师拒证权制度建立构想笔者认为,在我国建立律师拒证权制度应从以下几个方面入手:(一)明确律师拒证权的基本构成要件1.该权利享有者必须是律师,这部分人是最有可能获知被告人秘密的人,其也是最有可能成为控方证人的人,只有对这部分人赋予拒证权才能更好的保护好被告人的基本权利,使被告人能够与他们建立起良好的信任关系,让被告人说出事实真相,使律师能更好的开展相关活动,有利于刑事辩护活动的开展,确保整个审判活动的公正性,保障司法公正,保护被告人权利。
2.律师与被告人间委托关系的真实存在。
律师是否拥有拒证权取决于他所知道案情的来源是否与其履行的职责有关。
如果律师知道的部分案件事实,是在履行辩护、代理职务中基于律师身份关系,由于赢得被告人的信任而向他做的陈述,那么该律师就有关内容享有拒证权而不能成为控方证人。
反之如果律师所知道的案情,是在他被委托之前所知悉的,并非基于律师身份而知悉,那么该委托关系就不应存在,律师应该拒绝被告人的委托,不应享有拒证权。
3.律师与被告人之间的委托关系应该产生于司法机关已经对被告人立案侦查以后。
只有在司法机关对被告人进行立案侦查,此时被告人才会因可能被起诉而寻求律师的法律帮助,那么律师与被告人之间才能真正建立起真实的委托关系,律师所知悉的案件的事实真相才来源于其职务关系。
4.事项具有秘密性。
这是拒证权的实质要件。
秘密性是指被告人告知律师的某些事项或律师履行职务时所了解到的不利于被告人的情况,并可能成为控方证据,且不是被普遍已经了解的信息。
只有事项具有秘密性才有保密的价值。
需要指出的是涉及国家安全和重大公共利益时,律师在这两种情况下不应享有拒证权,而应该放弃拒证权,从新履行一个公民的义务,说出事实真相以维护国家安全和公共利益。
(二)明确应予保护的基本情形1.律师与被告人之间的交流律师拒证权的权利来源于被告人的不自证其罪的权利,是该权利的派生既然被告人的不自证其罪的权利应当保护那么律师的拒证权也应当予以保护,律师所知悉的案件的真相大部分来源于与被告人之间的交流,因此在交流过程中律师所获得的信息(这不仅仅是指律师接受被告人委托请求之后所获得的信息,也包括律师在接受被告人咨询后而拒绝接受委托期间所获知的信息)也应该予以保护,这是拒证权的基本内容。
只有在律师拒证权制度的保护下,被告人和律师间才能坦诚布公的进行交流,利于律师活动的正常开展。