浅析工伤认定中的相关法律问题

浅析我国司法实践中法律规避的认定问题　刘　洁　（武汉大学法学院４３００７２）　一、我国的立法与司法实践概况　２０１２年ｌ２月１０日最高人民法院审判委员会第１５６３次会议　通过了最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法　律适用法》若干问题的解释（一），其中第十一条规定：“一方当事　人故意制造涉外民事关系的联结点，规避中华人民共和国法律、行　政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律　的效力。”这是我国关于法律规避的最新规定。在此之前，我国的　国际私法立法中对法律规避问题未做明确的规定，仅见于最高人　民法院的两处司法解释：一是１９８８年《关于贯彻执行＜中华人民　共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十四条规　定：“当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适　用外国法律的效力”，但对于规避外国强行法的行为是否有效则　没有规定。二是２０ｏ７年《最高人民法院关于审理涉外民事或商　事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第六条规定：“当事人　规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生　适用外国法的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”　在我国涉外审判实践中，依据法律规避而判定行为无效的案　例并不少见。这些案例中，在法律规避的认定问题上，大部分的法　院适用了《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通　则＞若干问题的意见（试行）第１９４条，有三个案例适用了《最高　人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问　题的规定》第６条，自２０１１年４月１日实施《中华人民共和国涉外　民事关系法律适用法》以来，在笔者查找到的案例中有三个案例　适用了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第４条。关　于这些案例具体是如何认定法律规避的，下文将选取其中的三个　案例作详细的分析。　二、典型案例分析　最高人民法院在审理中国银行香港公司与中国长城工业总公　司担保合同纠纷案时，以法律规避为由排除了香港法律的适用。　该案的基本案情是：１９９１年９月１７丑，长城公司为华长电子有限　公司向兴业银行香港分行的５０００万美元贷款提供了担保。担保　合同约定：本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释。同年　９月１９日，长城公司向国家外汇管理局备案，但是其提供的担保　书并未获得国家外汇管理局批准。１９９２年７月，双方又签订了循　环贷款协议，但是长城公司并未在合同上签字。１９９８年华长公司　破产。２０００年中银香港公司以长城公司为被告向北京高级人民　法院起诉，请求判定长城公司对华长公司的债务承担连带责任。　北京高级人民法院经审理认为：长城公司出具的担保书因其未按　当时我国有关金融、外汇管理法律法规的规定向国家外汇管理局　办理外汇担保许可登记手续而无效，因担保合同被确认无效，担保　书中关于受香港法律管辖的约定不再适用，而应适用内地法律。　中银香港公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院审　理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机　构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未　获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公　司与中国银行香港公司在外汇担保书中虽明确约定“受香港法律　管辖并根据香港法律阐释”，但内地公司提供外汇担保应当履行　批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的　审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定　违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行＜　中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百九十　四条的规定，当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不　发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情　形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审　批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发　生适用香港法律的效力，本案仍应适用内地有关法律规定予以处　理，驳回上诉维持原判。　但是，与前述案例具有同样案情的广东省高级人民法院在铜　川Ｉ鑫光铝业公司与中国银行（香港）．有限公司担保合同纠纷上诉　案中，法院却做出了截然相反的判决。该案的案情如下：铜川公司　作为保证人为案外人金明亮公司向中国银行香港公司出具《不可　撤销担保契约》，并约定由香港法律管辖。后来银行向法院起诉　要求珠海公司承担担保责任。原审法院认为，《不可撤销担保契　约》约定该担保契约受香港法律管辖，但《不可撤销担保契约》所　涉及的担保在性质上属对外担保，而内地法律有对外汇严格进行　管制的规定。参照最高法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民　法通则＞若干问题的意见（试行）｝）第一百九十四条的规定，当事　人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用香港法　律的效力。因此，《不可撤销担保契约》的效力之争由内地法律调　整。铜川公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉法院审理认　为：原审法院认为当事人在担保书中约定适用香港法律属于法律　规避行为是不妥的。法律规避是指当事人通过改变连接因素，排　除本应适用于该法律关系的对该当事人不利的法律之适用，选择　对其有利的法律的行为。法律规避的一个重要的构成要件是当事　人有规避相关法律的故意且选择一个与本来所涉法律关系无关的　法律。然而在本案中，并没有证据证明当事人在担保合同中约定　适用香港法的行为中存在规避中国内地法律的故意。《中华人民　共和国民法通则》第一百四十五条明确规定，除法律另有规定外，　涉外合同当事人可选择处理合同争议所适用的法律。我国法律并　没有明确规定境内民事主体不能提供对外担保，也没有规定对外　担保合同必须适用中国法律。就本案当事人所选择的香港法律而　言，与本案所涉及的法律关系也是有联系的。因此，原审判决认定　当事人选择适用香港法律的行为属法律规避行为是不妥的。广东　省高院对原审判决予以纠正，调整本案法律关系的准据法为当事　人在担保合同中约定的香港法律。　在汕头海洋（集团）公司与中国银行（香港）有限公司担保合　一

- 1 - 浅析我国在工伤认定中存在的实际问题

溧水电大12秋法本

韦妩珉1232101251252

摘要：《工伤保险条例》的实施，对保障工伤及受到职业病伤害的职工的合法权益具有重要的意义。劳动者在发生工伤或患职业病后能获得及时的医疗救治和经济补偿，是社会文明进步的体现。但是，我国的工伤保险制度还存在很多的问题，使得一部分劳动者在受到工伤后，无法及时、便捷的获得补偿，甚至无法主张自己的权益。本文将就此存在的有关实际问题展开论述，并提出自己的相关建议，以切实能够保障到劳动者的合法权益。

关键词：工伤 认定 分析

西方国家的工业起步早，相关的工伤保险立法也较早，发展到今天，已经建成了较为完善的工伤认定法律制度。而在我国，由于工业起步晚，相关的工伤法律制度建立也较晚。近年来，随着我国经济的快速发展，各类企业如雨后春笋，就业人员也大规模增多，而相关的工伤法律制度却并没有得到进一步完善。国务院颁布的《工伤保险条例》较为原则、抽象，缺乏具体的可操作性，不能适应当今的经济社会发展，一定程度上不能有效的保障劳动者的相关权益。为切实保障就业者的合法权益，从源头上减少工伤纠纷，本文将试着分析当前工伤认定中的一些实际问题， - 2 - 并提出相关解决措施。

一、工伤和工伤认定概念

（一）工伤的定义。一是国际上的界定。关于“工伤”的概念，1921年国际劳工大会通过的公约中对“工伤”的定义是：“由于工作直接或间接引起的事故为工伤。”1964年第48届国际劳工大会也规定了工伤补偿应将职业病和上下班交通事故包括在内。因此，当前国际上比较规范的“工伤”定义包括两个方面的内容，即由工作引起并在工作过程中发生的事故伤害和职业病伤害。职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。二是我国相关的界定。我国国务院颁布的《工伤保险条例》没有给工伤事故概念进行明确界定，仅仅对工伤的范围作出了规定。由王兴全主编的《劳动法学》对工伤作了相关的界定：“工伤即因工负伤。工，就其本质而言，是指职工在执行劳动过程中执行职务（业务）的行为，即可能是在工作时间和工作地点之内，也可能是在其他时间或地点；伤，是指职工在劳动过程中所受到的急性伤害，包括负伤、致残、死亡。”所以，工伤就是职工在执行劳动过程中因执行职务（业务）而受到的急性伤害。

浅析劳动关系中工伤的认定

工伤是指劳动者在用人单位规定的工作时间和工作场所内，因工作所导致的意外伤害、职业病或者慢性病的伤害。在劳动关系中，工伤的认定是一个十分重要的问题。因为对于用人单位和劳动者来说，不同的认定结果会对劳动者的权益和用人单位的责任产生重大影响。

劳动关系中工伤的认定，需要通过一系列程序和规定来进行判断。首先是发生伤害的时间和地点，由于工伤是指发生在工作场所内的意外伤害或职业病，因此，必须要确认伤害的发生时间和地点是否符合规定。其次是伤害的原因，必须确认伤害的原因是否与工作有关。最后是确定伤害的性质和程度，这会直接决定劳动者的工伤待遇。

在工伤认定的过程中，需要确保程序合法公正。这包括了如下几个方面：

1.及时的记录和报告工伤事件，确保证据完整。

2.对工伤事件进行调查和分析，了解伤害的原因和性质。

3.进行专业的医学鉴定，确定伤害的程度和职业病诊断。

4.遵循劳动法律法规进行认定，不偏袒用人单位或劳动者。

一旦工伤事件被认定为工伤，用人单位有相应的责任和义务。他们需要支付劳动者一定的工伤待遇，包括医疗费、住院费、护理费和伤残补助金等。而对于劳动者来说，工伤认定的结果会直接影响到他们能否获得相应的工伤待遇，因此劳动者需要保护自己的权益，及时向用人单位申报工伤，并参与工伤认定的程序。

总之，劳动关系中工伤的认定是一个非常重要的问题，需要遵循法律法规和程序进行判断，确保公正和合法。同时，用人单位和劳动者也需要保护自己的权益，确保自己能够获得应有的工伤待遇。

劳动工伤认定案件存在的问题及对策

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劳动工伤认定案件存在的问题及对策

经过参加法院审理几件劳动工伤认定案件，认为目前某市劳动和社会保障部门对工伤认定案件，不管是在程序上，还是在实体上或多或少存在一些瘕疵，重一点说是问题。现将这些问题作简要的分析归类如下：

一、作出工伤认定的主体资格不符合法律的规定。

几件工伤认定案件认定的主体资格都有某县劳动和社会保障部门作初始工伤认定意见，某市劳动和社会保障部门作二审工伤认定，再告知当事人向上一级行政机关申请行政复议或提起行政诉讼的权利，且县、市劳动和社会保障部门认定的结论意见又都在一个行政文书中表现出来。此举不符合《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单

位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。《中华人民共和国劳动保障部工伤认定办法》第三条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。按照前款规定应当向省级劳动保障行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应向用人单位所在地设区的市级劳动保障行政部门提出。因此县级劳动和社会保障部门无权对工伤进行初始认定。