第二节 合同的订立

四、 要约和承诺
（一）要约

1、要约的概念 要约是一方当事人作出的希望和他人订立合 同的意思表示。要约在商业活动中又称为报 价、发价 或发盘，它是订立合同的一个必经 阶段。发出要约的当事人称为要约人，而要 约所指向的对方当事人则为受要约人。一项 在法律上有效的要约必须符合以下要求：
2、要约的构成要件
3、承诺的方式
《合同法》第22条规定：承诺应当以通 知的方式作出，但根据交易习惯或要约 表明可以通过行为作出承诺的除外。承 诺的方式有两种：即通知和行为。 （1）承诺以通知方式作出—明示方式 （2）承诺以行为方式作出—默示方式


甲于5月25日向乙发出一项要约，并规 定：“若在6月10日以前收不到贵方回 复，则视为接受我方要约。”乙未作出 任何反应，6月15日甲发来要约中的货 物要乙接收并付款。双方发生争议。
5、承诺的生效
由于承诺生效时合同成立，因而承诺生 效的时间在合同法中有重要意义。 我国合同法规定，承诺通知到达要约人 时生效。承诺不需要通知的，根据交易 习惯或要约的要求作出承诺的行为时生 效。


2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发 出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回 短信同意要约。但由于“五一”期间短信系 统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因 个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9 日回复乙“短信收到”。甲乙之间买卖合同 的成立时间是( )。 A.2007年4月30日 B.2007年5且3日 C.2007年5月8日 D.2007年5月9日


借款合同采用书面形式，但是自然人之间借 款另有约定的除外。 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。 当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 （租赁合同） 融资租赁合同应当采用书面形式。 建设工程合同应当采用书面形式。 技术开发合同（包括委托开发合同和合作开 发合同）应当采用书面形式。
第二 、自然人的民事行为能力 自然人的民事行为能力是指自然人通过 自已的行为取得民事权利、承担民事义 务的能力。 按照自然人的年龄阶段的不同和理智是 否正常，自然人的民事行为能力划分为： 完全民事行为能力、限制民事行为能力 和无民事行为能力三种。

完全 民事行为能力



完全 民事行为能力，是指能够通过自己的独 立行为参加民事法律关系，取得民事权利和 承担民事义务的资格。 1、十八岁以上的自然人是成年人，具有完全 民事行为能力，可以独立进行民事活动，是 完全民事行为能力人。 2、十六周岁以上不满十八周岁的自然人，以 自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完 全民事行为能力人。
3、当事人依法可以委托代理 人订立合同

代理是指代理人在代理权限内，以被代 理人的名义订立合同，被代理人对代理 人的代理行为承担责任。
二、合同的主要条款


合同条款即合同的内容。合同的内容由当事人约定，一般包括 以下条款： （1）当事人的名称或者姓名和住所；（当事人的名称应当尽量 使用当事人的全称，而且要与最后签字盖章的名称相符，避免 因使用简称或首尾不一致造成合同当事人的混乱） （2）标的； （3）数量； （4）质量； （5）价款或者报酬； （6）履行期限； （7）履行地点和方式； （8）违约责任； （9）解决争议的方法。
无民事行为能力



无民事行为能力，是指自然人不具有以自己 的行为参与民事法律关系取得民事权利和承 担民事义务的资格。 1、不满十周岁的未成年人是无民事行为能力 人，由他的法定代理人代理民事活动。 2、不能辨认自己行为的精神病人是无民事行 为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
案例

为庆祝小红12岁的生日，小红的姑姑给 她买了一把价值500元的古筝。生日后 不久，小红在学校附近的玩具店以古筝 交换了价值100元的电动玩具。小红的 母亲知道此事后，将电动玩具返还给了 玩具店，并要求玩具店返还古筝，玩具 店拒不返还。




众所周知，广告的对象是社会公众而不是某个或某 些特定的人。 要约邀请——例如，报刊上有一则广告说，“我公 司新到一批东芝笔记本电脑，欲购者请联系，商谈 买卖事宜”，但未对笔记本电脑的具体情况和买卖 条件进行详细说明，因此用这种方式并不能直接达 成这批笔记本电脑的买卖。 要约——广告写明见广告者只要作出规定的行为， 不必向广告人另作出承诺的意思表示，则该广告就 构成要约。 例如，甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型 号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公 司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车， 但此时车已全部售完，无货可供。 这份广告就构成要约，因为它完全符合要约内容确 定的原则。

（2）要约必须向要约人希望与之缔结合同的 受要约人发出。 （3）要约的内容必须具体确定。 所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以 使合同成立的主要条款。所谓“确定”是指 要约人对要约的内容必须进行清楚明白的表 述，不能含糊不清，不能引人误解或产生歧 义。

3、要约与要约邀请的区别



在一般情况下，受要约人对要约的缄默或不 行为本身不等于承诺。 缄默或不行为与默示不同。前者是指一方面 受要约人没有作出任何关于是否同意要约的 意思表示，另一方面从受要约人的表现也不 能判断其具有承诺的意思。后者是指受要约 人没有明确以书面或口头表示同意要约，但 通过实施一定的行为作出承诺。
4、逾期承诺和承诺迟到源自三、合同订立的形式——缔约 当事人达成协议的表现形式



当事人订立合同，有书面形式、口头形式和 其他形式。法律、行政法规规定采用书面形 式的，应当采用书面形式。当事人约定采用 书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指合同书、信件以及数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换和 电子邮件）等可以有效地表现所载内容的形 式。 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书 面形式订立合同，当事人未采用书面形式但 一方已履行主要义务，对方接受的，合同成 立。
4、要约的生效时间

要约到达受要约人时生效。 要约人 受要约人
5、 要约的撤回与撤销

（1）要约的撤回是指要约人在其所发 出的要约到达受要约人之前宣告取消要 约的行为。要约可以撤回。撤回要约的 通知应当在要约到达受要约人之前或与 要约同时到达受要约人。
（2）要约的撤销是指要约人在其所发 出的要约到达受要约人生效后，受要约 人发出承诺通知之前将要约取消的行为。 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在 受要约人发出承诺通知之前到达受要约 人。有下列情形之一的，要约不得撤销： a)要约人确定了承诺期限或者以其他形 式明示要约不可撤销； b)受要约人有 理由认为要约是不可撤销 的，并已经为履行合同作了准备工作。
6、承诺的撤回
承诺的撤回是阻止承诺发生法律效力的 一种意思表示。 承诺可以撤回，但撤回承诺的通知应当 在承诺通知到达要约人之前或者与承诺 通知同时到达要约人。

案例


厦门市某土产公司（甲公司）拟向外地某 公司（乙公司）出售一批土特产品。双方就 商品的品名、规格、质量、价格、数量、包 装、交货日期、付款方式及违约责任等通过 传真往来进行磋商，双方就上述内容均达成 了协议。后由于货源供应紧张，甲公司就没 有按约定向乙公司供货。乙公司指责甲公司 违约，要求甲公司承担违约责任。甲公司则 认为双方没有签订正式的书面合同，因此双 方之间的合同不成立。 问：甲乙双方之间的合同是否成立？


（1）逾期承诺的效力：受要约人超过承诺期 发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该 承诺有效的以外，为新要约。 （2）承诺迟到：如果受要约人在承诺期内发 出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人， 但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期 限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超 过期不接受该承诺的以外，该承诺有效。
（2）要约与要约邀请的区分 标准


A.依法律规定作出区分 《合同法》第15条规定：寄送的价目表、拍卖公告、 招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商 业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 B.根据当事人的意愿来作出区分 C.根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分 例如，甲对乙声称 “我有位于某处的房屋一幢，愿 以低于市场价出售，你是否愿意购买“，因该提议中 并没有明确价款，不能认为是要约。

到达之前，无约束力
要约
受要约人
6、要约失效
要约失效是指要约失了法律拘束力 要约失效的原因有以下几种： （1）拒绝要约的通知到达要约人； （2）要约人依法撤销要约； （3）承诺期限届满； （4）受要约人对要约的内容作出实质 性变更。

（二）承诺
1、 承诺的概念 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 在商业交易中，承诺也称为接受。承诺 同要约一样，也是订立合同不可缺少的 阶段，合同的成立始于承诺生效时。


要约的有效要件为： （1）要约必须是以缔结合同为目的的意思表 示。要约应表明该建议一旦得到承诺，要约 人即受约束。也就是说对方一承诺，合同即 告成立，无须再征求要约人的意见。 因此，如果在订约建议中附有保留条件，如 “仅供参考”、“以我方最后确 认为准”等 等，则不能构成要约，而是要约邀请，它对 发出邀请的一方没有约束力。
2、法人与其他组织的民事权 利能力和民事行为能力



法人的民事权利能力是指法人作为民事主体 参加民事活动享有民事权利、承担民事义务 的资格。 法人的民事行为能力是指法人以自已的行为 进行民事活动取得民事权利、承担民事义务 的能力。 法人的民事权利能力和民事行为能力从法人 成立时产生，至法人终止时消灭。
限制民事行为能力


限制民事行为能力，是指自然人享有民事权 利和承担民事义务的资格受到一定的限制。 1、十周岁以上的未成年人是限制民事行为能 力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的 民事活动；其他民事活动由他的法定代理人 代理，或者征得他的法定代理人的同意。 2、不能完全辨认自己行为的精神病人是限制 民事行为能力人，可以进行与他精神健康状 况相适应的民事活动；其他民事活动由他的 法定代理人代理，或者征得他的法定代理人 的同意。