全国人大与其常委会立法权冲突的现实出路

新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径梁三利全国人大常委会2007年10月28日修订《律师法》，补充、完善了刑事诉讼程序中律师会见、阅卷、调查取证等执业权利的内容，这些内容与全国人大审议通过的《刑事诉讼法》有关律师执业的规定存在冲突。

新《律师法》施行后并未真正贯彻落实，执行机关也多是选择性执法。

学术界和实务界对适用新法优于旧法规定抑或适用上位法优于下位法的规定来选择适用法律观点各异。

新《律师法》是全国人大常委会通过的，《刑事诉讼法》是全国人大通过，两部法律之间的立法性冲突实质上就是制定主体立法权限的冲突。

全国人大与其常委会之间的立法权限划分不清且立法相互冲突的现象早已存在。

类似问题已经引起司法实践中执法混乱，但缺乏深入理论探讨，所以，对新《律师法》与《刑事诉讼法》法律冲突及其化解路径的探讨并非个案而具有普遍适用意义。

一新《律师法》引发的立法性冲突、执法性报复与学理争议(一)新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突立法性冲突是指中央立法权的全国人大及其常委会不同时期制定(修订)的法律规X存在概念、内容等差异性，当调整同一法律关系时，产生效力上相抵触和适用上的不同后果。

新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突性条款主要有：1、新《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书有权会见犯罪嫌疑人。

律师会见犯罪嫌疑人时不被监听。

《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。

律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

2、新《律师法》规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。

受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

关于全国人大与全国人大常委会立法权的几点思考作者：涂静美来源：《人间》2016年第15期摘要：全国人大与全国人大常委会的立法权亦即国家立法权主要由《宪法》和《立法法》的规定赋予的，但《宪法》和《立法法》的规定也存在有不一致的地方，这导致了全国人大与全国人大常委会在行使国家立法权过程中出现了一系列的问题，如全国人大与全国人大常委会的组织特点等。

针对全国人大与全国人大常委会立法权问题，探析问题的症结，提出了几点思考。

关键词：全国人大；全国人大常委会；立法权中图分类号：DF211 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0070-01一、全国人大与全国人大常委会立法权概述（一）全国人大与全国人大常委会立法权划分的历史沿革。

立法权是立法体制的核心，全国人大与全国人大常委会的立法权在我国的立法体制也是居于核心地位的，其立法权的划分当然与我国立法体制的变更过程紧密联系。

我国立法体制的沿革大致被分成了三个或四个阶段，而与全国人大与全国人大常委会立法权划分的历史沿革最具有影响意义的是1954年宪法的制定和1982年宪法的通过。

（二）宪法和立法法对全国人大与全国人大常委会立法权。

我国现行宪法即1982年宪法第58条、第62条、第67条，对全国人大与全国人大常委会的立法权划分作了规定。

宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

”宪法第67条规定，全国人大常委会行使以下两方面的立法决策权：一是制定和修改基本法律以外的其他的法律权，二是在全国人大闭会期间，在不得同全国人大制定的法律的基本原则相抵触的前提下，有对其进行部分补充和修改权。

由此可见，1982年宪法已经设定了两者在立法权上的重大差别，制宪者显然具有划分两者立法权的分工用意。

2000年颁布施行的《立法法》对全国人大和全国人大常委会的立法权也进行了规定，相关的规定主要体现在《立法法》第7条，第8条，第9条，第42条。

法律能够为社会生活输出具有稳定性的规范化预期，国家层面上全国人大与其常委会的立法尤其如此。

我国目前已有的275部法律，是全国人大与其常委会采用集中式立法模式行使国家立法权的结果。

与集中式立法模式相对应而存在的是分散式立法模式。

学界鲜有对这两种立法模式的分析。

本文拟围绕分散在我国法律中的80个新闻条款，对全国人大与其常委会的立法模式予以考察并提出对策性建议，具体展开如下。

一、全国人大与其常委会在行使国家立法权时可选择立法模式全国人大与其常委会是我国在国家层面的权力机关并有权行使国家立法权。

宪法第五十七条和第五十八条构成了前后对同一事项进行规定的“双子条款”，共同规定了全国人大与其常委会分别作为最高国家权力机关与其常设机关的宪法地位，并明确两者都行使国家立法权。

上述“双子条款”规定了全国人大与其常委会行使国家立法权，这里的“行使国家立法权”有三层含义。

一是全国人大与其常委会拥有国家立法权；二是全国人大与其常委会应当与时俱进地行使国家立法权；三是全国人大与其常委会可以按照具体情况和实际需要裁量如何行使国家立法权。

全国人大与其常委会在行使国家立法权时，可选择不同的立法模式。

可选择不同的立法模式是上述“全国人大与其常委会可裁量如何行使国家立法权”的具体表现形式之一。

由于立法模式这一事物在本质上的复杂性，人们对于立法模式的认知纷繁芜杂，学界也未达成共识[1]。

其中，按照是否采用一部统一的法律来规范某种社会关系为标准，立法模式可以分为分散式和集中式两种。

集中式立法模式，是指全国人大或其常委会采用一部统一的法律来规范某方面的社会关系。

集中式立法模式是常见的立法通例，例如《地方组织法》就属于全国人大的集中式立法例。

分散式立法模式，是指全国人大或其常委会未采用一部统一的法律来规范某方面的社会关系，而选择在进行其他立法时对涉及调整该社会关系的顺带地予以具体规定。

全国人大或其常委会采用分散式立法模式的考量因素很多，并且存在分散式立法模式向集中式立法模式转化的情况。

立法冲突是法治的一种消极因素，它将极大地损害法律的尊严，削弱法律的实效。

本文列举了我国立法冲突的许多事例，说明我国立法冲突是相当多的，不仅一般的法律文件之间存在着冲突，而且一般法律文件与国家的根本大法之间也存在着抵触。

本文还对造成立法冲突的原因作了分析，并提出了具体的对策和建议。

希望各级立法者应注重对立法冲突的预防和治理，以避免和消除来自立法者本身的对我国法制统一原则的破坏。

冲突是自然界和人类社会普遍存在的一种现象，各个领域概莫能外。

法律作为调节社会关系的一种行为规范，其初衷就在于为人们提供一种解决冲突、解纷息争的模式，以规范协调人们的行为，使社会在一种规则的指引下有秩序地发展。

但随着立法数量的日渐增大，立法部门的日渐增多，法律内容的日渐扩大，以及法律与社会关系的日渐复杂，立法冲突及其协调解决遂成为现代法治的一个重要课题。

研究立法冲突的类型、成因，立法者的态度，寻求解决立法冲突的原则和方法，无论对于提高立法质量，增强法律的尊严，还是对于正确实施法律，增大法律的实效，都具有重要的意义，而对于当前我国法治的研究而言，立法冲突更具现实意义。

立法冲突的含义与表现笔者认为，方法冲突是指立法者立法权限的相互冲撞和侵越，以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此导致的在效力上的相互抵触。

立法冲突包括两个方面的内容，即立法权限的冲突和立法文件内容和效力上的冲突。

（一）立法权限的冲突立法权限是一个含义丰富的概念，在内容上它通常包含起草、提案、审议、通过、公布、批准修改、解释、编篡、废止等项权力。

其中，通过权、修改权和解释权尤其重要，它们是研究立法冲突的基点。

立法权限与立法部门具有密切联系，立法权限的冲突是以立法部门的非唯一性为前提的。

根据我国现行宪法和法律的规定，全国人大、全国人大常委会；国务院；省、县级权力机关、较大的市的权力机关、民族自治地方、经济特区、特别行政区，以及这些地方的政府；国务院各部委，都有在一定的范围内制定法律及规范性文件的权力。

立法法冲突及解决机制改革开放30多年来我国法治建设取得了长足进展，中国特色社会主义法律体系初步形成。

但是由于立法的日益增多，加之立法主体的多元，法律规范（包括法律、法规和规章等）之间冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，它影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。

尽管《立法法》为这一问题提供了解决的途径和机制，即允许有关国家机关或者公民、组织在认为法规和宪法、法律相抵触时可以向全国人大常委会申请处理。

但《立法法》实施十余年来，公民直接向全国人大常委会正式提出审查法律、法规是否违宪、违法的申请并不常见。

立法法冲突主要表现在哪些方面以及如何创设解决法律冲突的机制，这些问题值得我们研究。

一、立法法冲突的表现近年来，我国大规模立法所带来的负面效应表现在，各种法律与法律之间、法律和法规之间，以及法规和法规之间的冲突越来越严重，出现立法无序的状态，严重影响了我国社会主义法治的进程。

（一）立法权限的冲突。

如全国人大常委会与全国人大立法权限的冲突。

我国宪法明确规定，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对基本法律做部分补充和修改，但不得同其基本原则相抵触。

但实际情况如何呢？单以刑法为例，全国人大常委会自1981年以来先后对刑法做出过二十个修改和补充规定，它们的容量比刑法典还要大、还要丰富，有的规定还涉及修改刑法的基本原则。

这种情况应认定为立法权限冲突。

至于全国人大常委会制定的许多法律，如合同法（属于民法典的组成部分）、公司法、税收征管法等等，都属于超越全国人大常委会立法权的具体事例。

再如国务院与全国人大常委会立法权限的冲突。

这方面的突出事例是税收立法和大量的经济立法基本掌握在国务院手中。

这些领域的立法固然有授权立法不当的问题，但也有国务院主观上的问题。

这一点是有案可查的。

从我国的立法规模来看，国务院是立法权限最大、任务最重的一个部门，然而它在有些方面已超越了它的立法权限范围，取代了最高权力机关。

论我国的立法冲突立法冲突是法治的一种消极因素，它将极大地损害法律的尊严，削弱法律的实效。

本文列举了我国立法冲突的许多事例，说明我国立法冲突是相当多的，不仅一般的法律文件之间存在着冲突，而且一般法律文件与国家的根本大法之间也存在着抵触。

本文还对造成立法冲突的原因作了分析，并提出了具体的对策和建议。

希望各级立法者应注重对立法冲突的预防和治理，以避免和消除来自立法者本身的对我国法制统一原则的破坏。

冲突是自然界和人类社会普遍存在的一种现象，各个领域概莫能外。

法律作为调节社会关系的一种行为规范，其初衷就在于为人们提供一种解决冲突、解纷息争的模式，以规范协调人们的行为，使社会在一种规则的指引下有秩序地发展。

但随着立法数量的日渐增大，立法部门的日渐增多，法律内容的日渐扩大，以及法律与社会关系的日渐复杂，立法冲突及其协调解决遂成为现代法治的一个重要课题。

研究立法冲突的类型、成因，立法者的态度，寻求解决立法冲突的原则和方法，无论对于提高立法质量，增强法律的尊严，还是对于正确实施法律，增大法律的实效，都具有重要的意义，而对于当前我国法治的研究而言，立法冲突更具现实意义。

立法冲突的含义与表现笔者认为，方法冲突是指立法者立法权限的相互冲撞和侵越，以及不同的立法文件在解决同一问题时内容上的差异并由此导致的在效力上的相互抵触。

立法冲突包括两个方面的内容，即立法权限的冲突和立法文件内容和效力上的冲突。

（一）立法权限的冲突立法权限是一个含义丰富的概念，在内容上它通常包含起草、提案、审议、通过、公布、批准修改、解释、编篡、废止等项权力。

其中，通过权、修改权和解释权尤其重要，它们是研究立法冲突的基点。

立法权限与立法部门具有密切联系，立法权限的冲突是以立法部门的非唯一性为前提的。

根据我国现行宪法和法律的规定，全国人大、全国人大常委会；国务院；省、县级权力机关、较大的市的权力机关、民族自治地方、经济特区、特别行政区，以及这些地方的政府；国务院各部委，都有在一定的范围内制定法律及规范性文件的权力。

全国人大和全国人大常委会制定法冲突的问题与出路作者：梁三利来源：《人大研究》2009年第07期法律规范存在冲突，不同机关出于诸多考量的理解和适用难免不一，这必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击的是整个国家法治秩序。

一、问题的提出：刘家海诉交警部门行政处罚案全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，二者制定的法律冲突时如何选择适用，能否适用《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”之法律适用规则？但该法律适用规则适用之前提是“同一机关”，全国人大和全国人大常委会是否为或可视为同一机关，《立法法》未明确规定，法学界和实务部门缺乏统一的见解，刘家海诉交警部门行政处罚案件中对二者制定法律冲突法律适用的法律争议值得我们关注，应当引起我们对此类问题的思考。

（一）案件事实及争议市民刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100 元罚款。

刘家海不服，于2005年3月18日诉至广西壮族自治区南宁市青秀区法院。

刘家海认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十三条规定，对公民处以警告或50 元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《行政处罚法》第三条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。

所以，被告对原告的处罚违反了《行政处罚法》规定的法定程序，应属违法无效。

被告认为，其根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交安法》）第一百零七条第一款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第七条第二款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。

被告特别指出，此案适用的是《交安法》而非《行政处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。

所以，原告刘家海所诉理由不成立，请法院依法驳回其诉讼请求。

我国《立法法》良性违宪嫌疑现象浅析&nbsp1993年开始起草，历经七载，千呼万唤始出台的《中华人民共和国立法法》已于2000年7月1日起正式施行。

该法涉及到最重要的国家权力棗立法权的规范，故在理论界有“小宪法”的美称。

它在立法权限、立法程序、立法解释、立法运用和立法监督等制度的设计上全方位地体现了民主价值的现代追求，它的颁布和实施，将在保障公民权利，规范立法活动，解决不同程度存在的立法无序，立法失范和立法冲突等现象方面大有作为。

&nbsp毋庸置疑，立法法是以宪法为立法依据和立法基础的。

宪法与立法法之间的关系可喻为母子关系，宪法为母法，立法法为子法。

应该肯定地说，立法法在大多数规定上维护和贯彻了宪法的原则性规定，但在有些问题的规定上似有良性违宪之嫌，从而可能使宪法目标受到挫折。

立法法的良性违宪嫌疑现象具体体现在以下几个方面：(一)全国人大与其常委会之间的立法权限不明，有违宪之嫌。

&nbsp我国现行宪法规定狭义的国家立法权由全国人大和全国人大常委会共同行使，并且明确划分了两者的立法权限。

即全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律”，全国人大常委会“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律，”并有权在全国人大闭会期间，对其制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

宪法对两者立法权限的划分是基于两者不同的法律地位。

按法理来说，宪法的上述规定应是立法法配置全国人大和全国人大常委会立法权限的宪法准则。

然而立法法却杂糠并举，第八条以列举的方式规定了全国人大和全国人大常委会皆可立法的共有事项，其中包括宪法已明确规定应由全国人大制定的刑事、民事、国家机构的基本法律，从而模糊了两者的立法权限，有悖于宪法准则。

(二)基本法律和其他法律之间的效力等级不清，有违宪之嫌。

&nbsp由于立法法第八条将10个事项列为全国人大和它的常委会共有的立法范围，因此，在第七十九条中采取模糊的说法回避了基本法律与其他法律之间的效力差别。

［摘要］：随着中国全面展开社会主义现代化法制建设的豪迈征程。

我国立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，随之法律冲突的情况也日益严重，这不仅影响法制统一，也损害了法律主体的利益。

本文从法律冲突的表现形式入手，从内部、外部、认识论根源三方面揭示了法律冲突的原因，并提供了一些解决办法。

[关键词]：法律冲突成因对策自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国已全面展开了社会主义现代化法制建设的豪迈征程。

法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。

这些年来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。

从某种程度而言，这种法律冲突给我们的法制建设和依法治国带来了不少负面效应。

因此，探讨法律冲突的成因，寻求法律冲突的解决机制，以维护法制的统一、法律的权威也是一个迫切需要解决的问题。

一、法律冲突及其表现近几十年来，在西方国家，通过对与冲突有关的问题的研究，已经逐渐形成了一门新兴学科-冲突学。

这是一门介于社会学、心理学、对策论等学科之间的边缘学科。

法律冲突学就是冲法律角度研究冲突的特点。

（一）法律冲突的含义通常而言，法律冲突只是社会冲突的变种。

目前而言，法律冲突本身有三种含义：第一，它指国内的法律和法规同该国缔结或者参加的国际条约有不同规定，导致法律适用上的冲突；第二，它指在涉外民事法律关系中所涉及的外国法的规定与本国法的规定相抵触或不一致；第三，它指一国拥有立法权的机关所制定的法律和法规在基本原则和内容方面做出不同的乃至相反规定，导致它们相互抵触或不一致。

本文所要探讨的法律冲突正是指第三种含义上的法律冲突。

（二）法律冲突的表现1、各种法律、法规、规章同宪法的冲突作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的根本大法，宪法至上就意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。

浅析授权立法的法律冲突及解决途径摘要：我国授权立法的主体极为广泛，授权期限、范围、标准常不明确，转授权和超越授权现象普遍存在，致使不同位阶或相同位阶的条文对同一事项都做出不同的规定，引起法律适用上的冲突。

为解决这些法律冲突应当明确不同类型的授权立法的位阶，限制授权主体范围，坚持宪法至上和授权各类事项明确标准，借鉴西方的司法审查制度，完善备案、监督和裁决机制。

关键词：立法法;授权立法;法律冲突;解决途径;法律位阶授权立法一直是是国家立法权运作的一种主要模式，尽管《立法法》对授权立法的各项制度的构建作出了不少努力，但其缺陷，还不足以解决实践中授权立法引起的法律、法规和规章间的冲突，笔者现就其法律冲突及解决途径谈点个人之见。

一、授权立法的概念和种类（一）授权立法的概念授权立法是指依宪法享有立法权的机关据需要将自己立法权限的部分在一定条件和范围下授予其他机关或组织的活动。

由授权立法所引起的法律冲突表现为：授权立法与宪法、法律、行政法规的冲突、授权立法与地方法规、部门规章、地方规章的冲突，依授权制定的经济特区法规与一般地方法规之间也会发生冲突。

（二）授权立法的种类根据授权内容可将授权立法分为（1）试验性授权立法。

《立法法》第11条的规定："授权立法事项，经过实践检验，制定法律条件成熟时，有全国人民代表大会及其常委会及时制定法律。

法律制定后，相应立法事项的授权终止。

"。

（2）执行性授权立法。

授权被授权机关在授权的范围、幅度上，据具体情况制定具体办法、实施细则等。

该情形是否属于授权立法，学界争议不断，有学者认为对"实施细则"而言，被授权机关本来有依据宪法及上位法制定执行性立法的职权而无需授权。

（3）补充性授权立法。

就法律、法规未能规定的特殊情况依据授权做出补充上位法的规定。

二、授权立法致法律冲突的原因造成以上法律冲突的原因主要有：（1）授权主体的广泛。

在我国授权主体极为广泛，最高权力机关，国务院、国务院各部委、省级立法机关、较大的市的立法机关，地方政府都有权授权立法，授权主体过宽往往导致同一主体（如国务院）有时既作为被授权的主体又同时拥有授予其他机关立法的权力;（2）授权主体、范围、时间标准不明;被授权主体不明确。