试析《工伤保险条例》与《法释[2003]20号》之间的实际适用冲突(一)

{合同法律法规}工伤保险条例及配套法规存在的若干法律问题《工伤保险条例》及配套法规存在的若干法律问题蔡庆发关键词：工伤争议工伤认定未参加工伤保险非法用工内容提要：《工伤保险条例》是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。

”是劳动保障机制法律的一部分，工伤适用无过错赔偿原则，工伤待遇同时具有保险法律关系特征，在因工作受伤中，除法定的免赔责任外，义务方均应承担责任。

但是《工伤保险条例》及其配套规定存在法律逻辑上的缺陷：企业不参加保险的没有惩罚性条款，没有惩罚就没有权威，不利于义务主体的遵守，达不到立法的目的，用人单位未按法律规定为职工参加保险和非法用工的工伤职工，在待遇上比依照法律参加保险的要低，甚至没有保障，违反了法律的统一性，会鼓励用人单位违法；未参加保险的工伤认定走行政性的工伤认定程序没有法律逻辑基础，不利于保护工伤职工及其亲属的合法权益；本文对以上问题进行阐述，以期引起立法机关的关注。

《中华人民共和国宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。

国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

”《中华人民共和国劳动法》规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。

以宪法和劳动法法律为基础建立工伤保险法律制度是工伤保险的立法基础，也是职工依据宪法和法律应当享有的权利来源。

我国工伤保险条例在立法上无疑是要体现前述法律的精神，工伤保险的最根本的立法目的就是从法律上为工伤职工提供经济保障，如果法律的最终目的不能达到，则立法的技术上或者说道德上就出现了问题。

新出台的工伤保险条例很难实现其目的。

要认识工伤保险条例存在的问题，首先要对工伤保险的概念、法律意义和法律特征有充分的认识，看看现行的工伤保险条例的实行能否达到立法的目的，然后对工伤保险条例的具体问题进行分析。

新旧工伤保险条例对比解析(doc 9页)《最新工伤保险条例》新旧对比解析修改前修改后第二条【适用范围】中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第二条【适用范围】修改为：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。

“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

”第八条【工伤保险费率的确定】第二款国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。

行业差别费率及行业内费率档次由国务院劳动保障行政部门会同国务院财政部门、卫生行政部门、安全生产监督管理部门制定，报国务院批准后公布施行。

第八条【工伤保险费率的确定】第二款修改为：“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。

行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

”增加一条，作为第二十九条：“劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。

”第二十九条【工伤医疗待遇】第四款，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费;经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

《工伤保险条例》存在严重错误《工伤保险条例》存在严重错误———社会科学探究系列文章岩石松2011.12.08我国有中国特色的社会主义社会，在改革开放中日新月异、突飞猛进，社会各个方面在加速进步完善中。

可仍然存在着这样或那样不尽人意之处，就拿2010年12月20日修订版《工伤保险条例》【本文简称“2010条例”】来说，它相对前它的前身【简称“2003条例”】存在着严重错误，会在今后的司法实践中产生严重问题。

“2003条例”第十四条第（六）款规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应当认定为工伤。

这本是法学家制定的一条深得民心的法律条文，但在司法实践中遇到了如下两个麻烦：一是个别法律意识淡薄的国企老板和私营老板，为了自己的一己私利，把国法当儿戏，因拒绝给受害者【本文专指因事故原因，在人身方面受到严重伤害者。

下同】报工伤而与之对簿公堂者比比皆是。

个别国企老板因怕自己的安全承包奖受到影响，而不惜损害受害者权益；而私企老板怕自己的钱受损失，而千方百计地把责任推向受害者，以各种理由、说辞拒绝报工伤。

这两种人其实都是极端自私自利的一丘之貉，是属于人品极为低下者之列。

二是后来发生了火车撞人事件，单位硬抵赖说火车不是机动车，不予报工伤，死者年迈的母亲几经周折、历尽艰难，终于讨回了公道。

于是就出现了“今日说法”曾播出的“火车是个啥玩意？”节目中出现的记着满大街进行民众调查火车究竟是不是机动车的场面。

火车竟然不是机动车，难道是人力推车吗？多么可笑、荒唐啊！就在一本字典中才找到了答案，老大娘才胜诉。

这么简单的概念，竟然好多人不明白。

用机器作动力而非人力推动行驶的车，就是机动车吗。

认为火车不是机动车的人，文化、概念还不如普通百姓，难道不令人感到可笑吗？另外还有一种观点认为：上班路上的交通事故具有双重性质，已经是《道路交通安全法》管辖的范围，在《工伤保险条例》中制定此条是多此一举，应该在《工伤保险条例》中取消此类条文，大众及法学界持此观点者比比皆是。

工伤保险条例解读泰和泰律师事务所杨静律师编2011年1月《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》律师解读与提示《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》差不多2010年12月8日国务院第136次常务会议经由过程，自2011年1月1日起施行。

《工伤保险条例》自2004年1月1日施行以来，对爱护工伤职工的合法权益，分散用人单位的风险，规范和推动工伤保险工作，发挥了积极感化。

然则，跟着我国经济社会的成长，工伤保险轨制面对一些新情形、新问题。

经修改后的新《工伤保险条例》重要扩大年夜了工伤保险的有用范畴；调剂了工伤认定范畴；简化了工伤认定、剖断和争议处理法度榜样；进步了部分工伤待遇标准；削减了由用人单位付出的待遇项目，增长了由工伤保险基金付出的待遇项目等。

一、工伤保险的有用范畴扩大年夜接洽关系条目：“第二条中华人平易近共和国境内的企业、事业单位、社会集团、平易近办非企业单位、基金会、律师事务所、管帐师事务所等组织和有雇工的个别工商户（以下称用人单位）应当按照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人平易近共和国境内的企业、事业单位、社会集团、平易近办非企业单位、基金会、律师事务所、管帐师事务所等组织的职工和个别工商户的雇工，均有按照本条例的规定享受工伤保险待遇的权力。

”解读与提示：2005年，原劳动保证部、原人事部、平易近政部和财务部结合宣布《关于事业单位、平易近间非营利组织工作人职员伤有关问题的通知》，对参照《公事员法》治理和不属于财务拨款的两类事业单位、社会集团、平易近办非企业单位等组织的工作人员的工伤待遇作了明白规定。

但对这两类之外的其他事业单位、社会集团、平易近办非企业单位以及基金会、律师事务所、管帐师事务所等组织的工作人员的工伤待遇问题未作规定，交由省级处所当局规定。

今朝多半处所未作规定，已出台的规定也不同一。

为明白得决这部分职工的工伤政策不明白、不同一的问题，修改后的《工伤保险条例》扩大年夜了工伤保险的有用范畴，将不参照《公事员法》治理的事业单位、社会集团，以及平易近办非企业单位、基金会、律师事务所、管帐师事务所等组织纳入工伤保险有用范畴。

如何准确理解工伤认定情形作者：谢炳城来源：《人力资源》2021年第06期2004年，我国颁布实施《工伤保险条例》。

2010年10月，全国人大常委会审议通过了《社会保险法》，对工伤保险制度作出了一些新的规定。

随后，国务院对《工伤保险条例》进行了修订。

2014年6月，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》颁布施行。

至此，我国工伤保险法律制度框架已基本建立。

然而，在工伤认定实务中，往往还存在各方观点不一的情况，这其中，准确理解《工伤保险条例》中所指出的工伤认定情形就至关重要了。

【案例】管某在某公司仓库从事保安工作。

2019年5月19日晚，管某于工作时间在保安室实施嫖娼行為。

不料，管某突然倒地，面部朝下，口喘粗气。

医护人员到达现场后，确认管某已经死亡。

经核实，管某死因为冠心病急性发作。

随后，管某家属向区人社局申请工伤认定，2019年11月20日，区人社局作出《不予认定工伤决定书》，认为管某死亡不属于工伤或视同工伤。

管某家属不服，提起行政诉讼。

家属诉称，管某死因为冠心病发作，并不能证明其死亡是直接由嫖娼行为所导致，二者并不存在必然关联性，此外，管某嫖娼完毕后并未离开保安室，属于在工作岗位上履行保安工作职责，其死亡应属工伤。

两审法院均认为管某死亡不属于工伤。

管某家属仍不服，向山东高院申请再审，2020年9月27日，山东高院作出裁定，驳回管某家属再审申请。

本案争议的焦点是，管某在工作时间、工作岗位上，因嫖娼导致突发疾病死亡，是否属于工伤？对此，实务中有两种观点。

一种观点认为：根据《工伤保险条例》的规定，员工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡的，视同工伤，该条例并未对引起突发疾病的原因进行限制，也就是说，引起突发疾病的原因在所不问，只要是突发疾病死亡，就应当视同工伤，因此，管某死亡属于视同工伤。

另一种观点则认为：虽然管某死亡符合前述突发疾病死亡，但是，突发疾病的直接起因是由于管某有嫖娼行为，而嫖娼行为是我国法律所禁止的，因此不属于工伤。

工伤保险条例全文解释解读工伤保险条例中华人民共和国国务院令第３７５号《工伤保险条例》已经２００３年４月１６日国务院第５次常务会议讨论通过，现予公布，自２００４年１月１日起施行。

总理温家宝二００三年四月二十七日【余伟安律师】重点提示：1、企业职工工伤保险试行办法（劳动部１９９６年８月１２日劳部发[１９９６]２６６号）2004年1月1日起失效。

《工伤保险条例》代表了一种新的立法精神和倾向。

注意两者条文差别体现的立法倾向细节。

2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过，自2004年5月1日起施行。

制定晚于《工伤保险条例》且在《工伤保险条例》施行之后才施行。

2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用该解释的规定。

已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用该解释的规定。

《解释》在《工伤保险条例》施行之后才施行，这一点很多人容易忽视，其实这很关键，关系到法律理解和运用的协调问题。

明白这一点可以帮助我们更好地理解立法精神。

比如说如果是在法院系统审理黎案件，参考这两个规定有冲突的地方，就应该偏向于《解释》的规定。

第一章总则第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

【余伟安律师】首要目的是保护劳动者利益，其次才是分散用人单位风险。

第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

【余伟安律师】应当参保的用人单位是指经过工商注册具有工商营业执照的商事主体。

原工伤保险条例与新工伤保险条例2011-01-21 08:48:51| 分类：劳动之工伤保险| 标签：工伤职工保险伤残工伤保险条例、工伤保险待遇、工伤认定、劳动能力鉴定|字号大中小订阅.中华人民共和国国务院令第375号《工伤保险条例》已经2003年4月16日国务院第5次常务会议讨论通过，现予公布，自2004年1月1日起施行。

总理温家宝二○○三年四月二十七日工伤保险条例第一章总则第一条为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

第四条用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。

职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

第五条国务院劳动保障行政部门负责全国的工伤保险工作。

县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务。

第六条劳动保障行政部门等部门制定工伤保险的政策、标准，应当征求工会组织、用人单位代表的意见。

第二章工伤保险基金第七条工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。

《工伤保险条例》在实践中存在的问题及对策研究一、《工伤保险条例》在实施中存在的问题1、工伤保险的相关法规不健全的问题2004年起开始实施的《工伤保险条例》对我国工伤保险制度的适用范围、工伤保险基金的来源、工伤认定的标准、工伤争议的处理等作出了原则性规定，但在具体实施过程中，还缺少一些与之相配套的规范性文件。

2、工伤保险差别费率制定得不够科学，浮动费率机制没有完全形成的问题从费率机制上看，企业浮动费率机制不够完善，使得工伤保险对安全生产的促进作用不明显，工伤保险差别费率档次划分较少，没有按不同行业的特点和事故发生的概率确定费率，甚至挫伤了部分企业参保的积极性，未能充分利用好工伤保险差别费率和浮动费率机制经济杠杆的调节作用。

3、从职业康复和工伤预防上看，中国现行的工伤保险制度重于待遇的处理(即工伤补偿)轻预防和康复的问题对预防和康复没有作出特别的要求，在工伤预防、职业康复上面投入很少。

《工伤保险条例》虽然确定了“工伤保险要与事故预防和职业病防治相结合”的原则，但没有明确职业康复和工伤预防所需资金的比例，从而导致这两项工作的开展缺乏资金的有力保障。

4、统筹层次低，覆盖范围窄的问题《工伤保险条例》明确规定，在设区的市实行市级统筹。

但由于多种原因，这个制度规定执行得不到位，目前有大多数的省、自治区实行的仍是县级统筹，而且有不少大型国企以本企业为范围进行统筹统支。

由于统筹层次低，化解风险能力差，保障能力弱，高风险企业参保难，已成为制约当地工伤保险事业健康发展的突出问题。

从覆盖范围上看，我国的工伤保险覆盖范围较窄。

2000年、2001年和2002年全国参加工伤保险的职工占职工总人数的比例分别为38.6%、40.3%和41.7%。

且投保对象主要集中在国有企业，而安全生产相对薄弱的中小型企业，特别是集体企业、民营企业和危险性较大的企业(如煤矿、建筑企业、运输企业等)覆盖率均很低，“三资”企业、私营企业、乡镇企业与职工、雇工订立“生死合同”的现象屡禁不止。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的理解与适用 2014-8-21 8:38:30 来源：人民法院报马永欣李涛杨科雄最高人民法院于近日发布的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）将于2014年9月1日起施行。

正确理解和适用这一司法解释相关规定的精神，对于依法正确审理工伤保险行政案件具有重要意义。

一、司法解释的起草背景2010年10月，全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国社会保险法》，对工伤保险制度作了一些新的规定。

随后，国务院对《工伤保险条例》进行了修订，并于2011年1月1日起实施。

随着新修订《工伤保险条例》的实施，工伤保险参保范围进一步扩大，参保人数也不断增加，工伤保险行政案件数量有进一步上升的趋势。

据统计，近几年案件数排在各类行政案件前4位。

工伤保险行政案件涉及民生，关系到职工的切身利益，直接影响社会稳定。

相关行政案件审判过程中新情况新问题不断出现，解决纠纷的难度日益增大，已经成为当前法院审理案件和化解矛盾的重点难点。

为了妥善处理工伤保险行政纠纷，依法审理工伤保险行政案件，统一司法尺度，最高人民法院按照“依法保障工伤职工权益、大力促进社会公平正义”要求，经反复调研并征求各方意见，制定出台了本《规定》。

二、关于影响工伤认定的特殊情形的认定问题《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定了认定工伤或者视同工伤的具体条件，同时该条例第十四条的部分内容和第十六条也明确出现“本人主要责任的交通事故”、“醉酒或者吸毒”和“自残或者自杀”等特殊情形时，职工虽然符合工伤或者视同工伤的条件，但也不能认定为工伤或者视同工伤。

《规定》第一条的主要目的在于明确《工伤保险条例》第十四条、第十六条关于不认定工伤或者不视同工伤的特殊情形的认定问题。

本条主要明确以下几点内容：1.因特殊情形不认定工伤或者不视同工伤的，必须提供特殊情形存在的证据。

有些工伤认定案件中，因没有有权机关出具的“非本人主要责任的交通事故”、“醉酒”、“自杀”等特殊情形的认定意见，社会保险行政部门往往以无相关认定意见，无法判断是否属于特定情形为由，长时间中止工伤认定程序或者不认定为工伤。

工伤保险赔偿与民事损害赔偿适用关系探析——兼评法释
〔2003〕20号第12条
刘海红
【期刊名称】《山东法官培训学院学报》
【年(卷),期】2009()2
【摘要】一、问题的提出根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号,以下简称《人身损害赔偿解释》)第12条规定,劳动者因工伤事故受到人身损害,有权向用人单位主张工伤保险赔偿,如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致。

【总页数】5页(P92-96)
【关键词】工伤保险赔偿;民事损害赔偿;关系探析;人身损害赔偿;用人单位;劳动者;第三人侵权;工伤事故;最高人民法院;民事赔偿责任;相关费用;若干问题;适用法律;审判实践;社会保险;赔偿案件;经办机构;审理;请求;利益
【作者】刘海红
【作者单位】淄博市临淄区人民法院
【正文语种】中文
【中图分类】D9
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新旧工伤保险条例比较分析人力2班 11593204 万宇2011年1月1日，修订后的《工伤保险条例》正式开始施行。

新《条例》与旧《条例》（2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》）相比，主要有以下十大变化：一、扩大了工伤保险适用范围旧《条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

”新《条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

”可见，新法扩大了工伤保险条例的适用单位范围，最大限度地保护了劳动者的合法权益。

二、改变了工伤认定范围其一，扩大了工伤认定范围。

旧《条例》第14条第6款规定：“在上下班途中，受到机动车事故伤害的”应认定为工伤。

新《条例》第14条规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应认定为工伤。

这样规定，将上下班途中的工伤认定范围由原来的机动车事故伤害扩大到机动车、非机动车的交通事故和城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害。

其二，不得认定为工伤或者视同工伤的情形有变动。

旧《条例》第16条规定“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤或者视同工伤，新《条例》规定“故意犯罪的”才不得认定为工伤或者视同工伤。

新《条例》16条规定“醉酒或者吸毒的”不得认定为工伤或者视同工伤。

即因吸毒发生工伤事故的虽符合其它工伤认定的标准，仍不得认定为工伤或者视同工伤。

三、更加明确了工伤认定期限新《条例》20条规定，对事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

而旧《条例》无此规定。

新《条例》25条规定，对劳动能力再次鉴定和复查鉴定的期限明确规定为60日，必要时可延长30日。

关于人身损害赔偿之工伤赔付问题的咨询解答前面的话自国务院《工伤保险条例》以及最高人民法院法释［2003］20 号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》公布施行前后，不少朋友、网友纷纷通过电子邮件、发贴、电话等方式对工伤赔付所涉及的诸多问题寻求咨询，现将这些问题归纳整理刊出以供需求者查询与参考。

一1 1、工伤是否属于人身损害赔偿范畴。

这个问题实质上是“关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的相互关系”。

对于这一问题，本人在中国法院网发表【试析《工伤保险条例》与《法释［2003］20号》之间的实际适用冲突】等文后，即有不少网友跟进，发表了不同意见、观点与相应的理论依据，如：网友［海不可斗量-新成员］:我个人理解：工伤应该不存在侵权行为，一般叫补助或补偿，不同于人身损害赔偿。

网友［永年-高级成员］:工伤是否属于人身损害，我不明白了。

《工伤保险条例》到底在保护谁的利益？工伤保险与民事损害赔偿的关系，在理论也长期存在争论。

的确，工伤保险属于社会保险范畴，它与私权救济性质的民事损害赔偿存在根本的差别。

最高人民法院认为“由于工伤保险赔付是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动安全事故或者劳动保护瑕疵等原因有关，因此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权（例如雇主提供的机器爆炸）。

”这就产生了工伤保险赔偿与民事损害赔偿的竞合问题。

对此问题的处理世界各国有四种模式：第一，工伤保险取代民事损害赔偿；第二，受害人可以同时获得工伤保险待遇和民事损害赔偿，但劳动者个人需交纳高额保险费；第三，受害人可以选择获得工伤保险待遇或者民事损害赔偿；第四，民事损害赔偿与工伤保险待遇实行差额互补。

黄有松称：“鉴于工伤保险实行社会统筹和用人单位无过错责任，有利于受害人及时获得充分救济；有利于企业摆脱高额赔付造成的困境，避免因行业风险过大导致竞争不利；还有利于劳资关系和谐，避免劳资冲突和纠纷，因此，我们赞成用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十一)----《工伤保险条例》与人身损害赔偿司法解释对赔偿项目的规定比较[前面的话]关于国务院《工伤保险条例》与最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》各自存在的问题以及两者之间的冲突，是在处理人身损害赔偿的重要实践问题。

笔者在《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突》、《试析〈工伤保险条例〉与〈法释[2003]20号〉之间的实际适用冲突（二）》等文作了基本分析，但随着这行政法规与司法解释的公布与施行的实践所遇到与出现新问题仍然很多，本文对这些问题作一讨论汇总。

--------------------------------------------------------------------------------一、《工伤保险条例》赔偿项目1、工伤或患职业病职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

（条文所在、《工伤保险条例》-第五章工伤保险待遇）赔偿项目条文规定问题1、住院伙食补助费第29条第3款职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的７０%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

与司法解释规定的“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

”，《工伤保险条例》规定的70%较低些。

这里不排除部分企业单位的出差补助高于国家机关一般工作人员的“出差伙食补助标准”的情形。

2、康复性治疗费第29条第5款工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。

整体上，康复性治疗费与司法解释的“康复费”相当，但未涉及康复护理费。

3、残疾器具费第30条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。

法释[2003]20号第11条的责任形态分析作者：吴慧来源：《西部论丛》2019年第02期摘要：理论和实务界通说认为法释[2003]20号第11条第二句中规定了雇主与第三人之间的不真正连带责任。

本文以一个典型的公报案例为分析对象，探究司法实践中对法释[2003]20号第11条的适用规则。

关键词：不真正连带责任雇佣责任第三人侵权《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“法释[2003]20号”）第11条规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。

雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

”通说认为此条文规定了雇主与第三人所承担的不真正连带责任，即各债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全部债务归于消灭的债务。

[1]在司法实务中，该条文虽然以不真正连带责任为理论基础，却在实际的责任形态上有所出入。

本文以一则公报案例为分析对象，探讨第11条的适用规则。

一、案情及判决被上诉人单昌群受上诉人聚源公司雇佣，到另一上诉人香逸公司拖运机器。

此后，其因香逸公司操作升降梯失误而坠落摔伤，遂于原审起诉要求两上诉人共同赔偿其医疗费损失合计8万余元。

一审法院在分析中肯定了单昌群与聚源公司之间的雇佣关系，并认为香逸公司与聚源公司对单昌群的损害构成民法上的不真正连带责任，聚源公司、香逸公司其中一方全部给付后，单昌群不得向另一方要求给付，聚源公司承担责任后有权向香逸公司追偿。

[2]二审法院盐城市中级人民法院审理认为，本案中原审两被告均应根据其过错承担相应的赔偿责任，最终确定单昌群对其自身损害承担20%的民事责任，香逸公司和聚源公司分别承担50%和30%的赔偿责任。

依据第11条，二审法院还判决聚源公司作为雇主亦应对香逸公司的50%赔偿责任负有不真正连带赔偿责任。

[3]二、案例评析此公报案例实际上体现了法院裁判思路的转变，以“不真正连带责任”作为法释[2003]20号第11条的基础已不再合理。

伤认定：行政与司法的冲突及消除(1)一、工伤认定及法律和社会效果 1. 工伤认定的内涵和性质工伤认定是我国劳动部门依法确认劳动者的伤残是否属于劳动法意义上的工伤的具体行政行为。

对工作、生产中受到伤害的劳动者予以及时公平的工伤救济，是社会正义的体现。

由于我国受制于现阶段社会经济的发展水平，法律对社会劳动中遭受的职业伤害并没有统一的救济标准，而是划分在不同的部门法内，适用不同的实体法和程序法，享受不同的伤残待遇。

2. 工伤认定的标准和程序认定劳动法意义上的工伤有两大法律标准：一是劳动法律关系是否存在，包括事实劳动关系；二是是否符合国务院《工伤保险条例》中认定工伤的7 条标准或视为工伤的 3 条标准。

其认定工伤的法律程序的依据是国务院《工伤保险条例》和劳动保障部《工伤认定办法》。

申请工伤认定的主体有用人单位、伤残劳动者及直系亲属和工会；认定工伤的权限机构是属地劳动行政部门。

此外设置有内部监督程序的行政复议和司法监督程序的行政诉讼。

3. 工伤认定的法律效果和社会效果客观地说，绝大多数劳动法律关系清晰和事实清楚的工伤，通过现行工伤认定程序是能顺利得到确认的。

然近年工伤救济领域出现了一种新的现象：各地因工伤认定引起的行政诉讼案件增多；劳动部门的工伤认定书被人民法院撤销的增多；工伤劳动者四处喊冤的增多。

据广东省佛山市中级人民法院调研统计：“在2001年以前，鲜有不服工伤认定的行政诉讼案例，但自2001年开始，该类案件数量迅猛增长，到2003年已经占到行政诉讼案总数的39％”[1] 据江苏省高级人民法院统计：“ 2004年全省劳动保障类行政案件总数已经超过传统的资源类、公安行政类案件，仅次于城建拆迁类行政案件，列全省第二位。

近三年统计显示，工伤类行政案件占全部劳动和社会保障行政案件的70％。

” [2] 同样，笔者所在市因工伤引起的行政诉讼案件上升为全市行政案件的第二位，2005年该市劳动部门所作出的工伤认定书被人民法院撤销的比例飙升到46.4 ％。

《工伤保险条例》的情与法冲突根据2003年出台的《工伤保险条例》，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。

从一开始，“48小时”的规定就引发争议：为了索赔，家属需要在48小时内放弃抢救亲人；为了不赔，企业可能用呼吸机恶意拖延已脑死亡员工性命。

此类纠纷往往发生在没有签订合同的农民工群体中，“48小时条款”面临的道德困境，恰恰是劳动者基本权益保障现状的真实折射。

早死多拿40万，亲戚们沉默了2013年9月27日下午，在住进重症监护室42个小时后，59岁的农民工龚廷开“哭了”。

他的儿子龚红强最先发现父亲的“眼泪”：泪水与血水混合着，从浮肿的眼角蔓延到蓝绿色的被单上。

龚红强也哭了，他觉得父亲是在哀求不要放弃他的生命。

时间接近下午4点，龚红强接到二表哥的电话，问他最后的决定。

“有我在，看谁敢拔呼吸机。

”龚红强说。

那晚，直到时针指向深夜12点，龚红强才缓缓踱离医院。

此时，距离龚廷开被确诊为脑干出血，已超过48个小时。

时间回到48小时前，2013年9月25日下午，龚廷开和妻子正在深圳市“赛格日立旧工业区改造项目”A座9层砌砖，肖强夫妻则正在同一栋大厦的3层作业。

肖强是龚廷开的远亲，比他早来两个月。

他们所在的工地，由东新建筑有限公司承建。

下午4点左右，肖强听到楼下传来龚廷开妻子的呼救声。

他赶到3楼，看到龚廷开浑身抽搐，呼吸困难，躺在妻子腿上翻着白眼。

肖强将龚廷开扛上肩头时，感觉到他全身冰冷。

开车送龚廷开去医院的，是包工头田炳生。

接到肖强的求助电话后，田炳生马上将前天刚买的小轿车开到工地，同时也通知了东新公司分管后勤和安全的负责人胥保严。

到达急诊室时，胥保严不忘看了眼手表：从工地到医院，用了不到15分钟。

送入抢救室，医生第一时间为龚廷开戴上了呼吸机。

这时的龚廷开已经没有了呼吸。

晚上6点，龚廷开的儿子龚红强赶到急诊科时，龚廷开已被医生宣布进入“脑死亡”状态。

这意味着，此时的他只有心跳，无自主呼吸，脑功能也因出血而永久性丧失。

工伤认定行政案件审判的有关问题分析2004年1月1日国务院颁布施行的《工伤保险条例》，确定了我国工伤事故保险责任处理的基本原则和具体方法，但该条例未对工伤作出定义，仅仅列举式地规定哪些情形应当认定为工伤或视同工伤，由于我们不能用通常的认识或者理论上的分析来1“工伤”是国际上通用的术语，根据国际劳工大会历年通过的有关公约，工伤应是指“由于工作直接或间接引起的事故”(出处：刘有锦.国际劳工法概要,北京：劳动出版社，1985，)，最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。

2、我国学术界对工伤的界定在我国《工伤保险条例》公布之前，学界对工伤事故概念的理解，通常认为工伤事例如，中，共花去医疗费3000余元。

出院后，刘某向所在单位提出：自己是在为单位上街购物的过程中受伤的应享受工伤待遇。

这样的案件，就是工伤事故案件，符合工伤事故概念的界定。

3、工伤与非工伤界限分析工伤与非工伤界限通常有：（1）时间界限。

即工伤一般只限于工作时间之内所发生的急性伤害。

（2）空间界限。

即工伤一般只限于生产、工作区域之内所发生的急性伤害。

（3）职务界限。

即工伤一般只限于执行职务而发生的急性伤害。

（4）主观过错界限。

即除了职工本人故意造成的急性伤害不应属于工伤之外，发生在职工本人（5）1商户或者合伙组织。

换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照《工伤保险条例》的规定，保障职工的权利。

2、工伤事故是职工在工作时间和工作场所因工作原因所遭受的伤害根据《工伤保险条例》的规定，把“因工作原因”作为认定工伤的核心。

认定为工伤的情形在把握时应主要考虑是否因工作原因，视同工伤的情形在把握时应严格掌握法律的规定，在作出不得认定为工伤的决定时应有充分的证据。

对于职工在工作时间和工作场所内受到的伤害，是否属于履行工作职责所致，在工伤认定过程中，3的损害，因此，都属于工伤事故的范围。