法律是理性的还是强制性的
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法律是由国家制定或认可,并由国家强制力保障实施的人们行为的规范,是衡量人们行为的准绳,它具有强制性、严肃性、普遍性,更重要的是法律的理性。
我国执法的基本原则是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,”“在法律面前人人平等”。
从法律的制定到实施,都强调了法大于一切的理念。
不管是谁,权多高,位多重,只要触犯了法律,都要受到法律的严惩。
不管立法者、执法者是否是感性的,面对法律的严肃和威严,也不可能因为私欲、私情去触动法律。
从建国初期的四人帮到现在的陈良宇、文强,都没有逃脱法律的严惩。
因此,从法的惩罚功能、惩罚力度上来讲,可以说法是无情的。
法律作为一种“天下之规度”,作为一种对客观实体的理性反映,作为一种衡量人类行为的工具,它不可能带有感情色彩。
立法要充分考虑社会环境现实,这是有情的所在,而一旦制定下来,就必须得到不折不扣的执行,这正体现了法律无情。
在辩论中将法律无情的概念偷换成执法无情,就好办了,因为现在法治喊的这么响,假如执法有情,不就是徇私枉法了吗?法律的无情并不代表他是残酷或者是违背人性,法律的无情代表着他的公正。
法律是公平的化身,是反映大众需要和公众利益的,法律对于那些破坏社会和谐,损坏人民利益的人不讲情面,也绝不留情。
法律与一般的制度不同,法律本身是无情的,它需要的更多是稳定性而不是灵活性,只有稳定的法律才能得到更多的认同,而有个人感情在里面的法律往往实现不了稳定性。
【攻辩问题】1、王子犯法庶民同罪作何解释?法律是规范,是准绳,当然无情。
如果在法律面前讲情面,通关系,那法律就不是法律了。
古时候人民就已经意识到法律的尊严神圣不可侵犯,法律面前人人平等。
2、法律是理性和客观的产物,执法有情和法律有情是一个概念吗?请对方辩友不要混淆。
3、如果对方说,制定法律的主体是有情的,就问对方辩友,有情的人怎样立出无情的法的?法律在制定中有情就会以情乱法,法律在执行中有情就会徇私枉法。
4如果对方牵扯到法律与道德是一致的这个问题,就说:法律与道德真的一致吗如果法律有情的话,我们要法律干什么,道德就可以约束我们的行为了。
法理学第一章法的概念和本质一、“法”概念的语义解析1.古今汉语的“法”、“法律”现代汉语中的“法律”一词有广义和狭义两种用法:广义的“法律”指法律的整体。
就我国理论而言,它包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方权力机关制定的地方性法规民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例等狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
2.西文中“法”、“法律”及相关概念客观法与主观法:欧陆各国“法”的词源包括两种含义(法律是客观的权利,权利是主观的法律)所谓客观法是指抽象的、不以个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范;主观法则指属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利。
自然法与实在法:西方法律文化特有的二元对立结构自然法:理想法、正义法、应然法实在法:现实法、国家法、实然法二、法的本质1.资产阶级法学家关于法的本质的论述意志说:法不过是“意志的记录”。
——卢梭命令说:法是国家对人民的命令,用口头说明,或用书面文字,或用其他方法所表示的规则或意志,用以辨别是非,指示从违。
——霍布斯规则说:法是一个社会为决定什么行动应被公共权力处罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则。
——哈特判决说:当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。
——格雷行为说:法存在于可以观察的行为中,而非存在于规则中。
——布莱克社会控制说:法是“一种统治方式”。
——庞德事业说:法是使人们的行为服从规则治理的事业。
——富勒2.马克思主义经典作家关于法的本质的论述本质与现象:一对哲学范畴·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与统治阶级的内在关系。
·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与国家的必然关系。
·马克思主义经典作家关于法的本质的论述揭示了法与社会生产方式的因果关系。
3.法的阶级本质:法是统治阶级意志的体现法是“意志”的体现。
法是“统治”阶级意志的反映。
法律的起源和本质肖太福当今世界各国大部分都已经步入了民主法治文明国家的行列,只有少数几个国家还处于专制或战乱状态。
哪怕是专制国家也要用法律的形式来进行统治,比如萨达姆统治下的伊拉克,法律和命令到处都是。
那么,到底什么是法律呢?法律是怎么产生的呢?作为成年人都能够想到许许多多与我们生活和工作有关的事情,这种想到的过程就是发挥人的理性作用的过程。
人一出生下来就哭过不停,来到这个世界挺没有意思,又冷又饿,于是父母得给他穿衣服喂奶喂饭。
小孩稍微长大了,就会伸手要东西,要饭吃,要玩具,会与别的小朋友发生争抢。
再长大了要去上学、去旅游,看到异性朋友后会产生愉快感、亲近感,再大了要结婚,不结婚也想办法同居,有了一个还要两个,甚至更多,越多越好。
人生病了,要吃药打针,要看看一生,要让亲人朋友看看,否则就恐惧孤独。
人参加工作,换了一个又一个,工作要越来越轻松,工资要越来越高,条件要越来越好。
挣了钞票,赶紧买车子、买房子,车子要越来越高档,房子要越来越宽大,老婆和情人要越来越小,不能什么都要大的。
为什么呢?人有欲望,有利益,会思考问题,会采取行动去实现自己的欲望。
人的本能和本性决定了,人人都有生存、健康、同居、接受教育、参加工作、获得财产、实现自我意志、过幸福生活的欲望和要求。
每个人总想不断表达和实现自己的欲望和要求,说自己想说的话,做自己想做的事,不愿被强迫说自己不愿说的话,不愿被强迫做自己不想做的事。
在这一点上,人是与生俱来平等而自由的。
然而,人类生活尽管美好,但人的欲望是无限的,自然资源和社会资源是有限的。
每个人都想娶许多个老婆,每个人都像占有大量的山林良田和高楼大厦,每个人都想让别人听自己的指挥为自己做事。
人的欲望无限性和资源的有限性之间的矛盾导致了人与人之间的冲突和对立。
这种冲突和对立导致的混乱秩序和相互损伤,为人的理性所否定。
人的理性决定了人都愿意接受一种共同的规则来平衡、调整各自的欲望和要求,实现一种和平的共赢,你那你的,我那我的,各得其所,你干你的,我干我的,互不干扰。
一、法学基础理论(一)法的概念、本质和特征1.法的概念也称法律,它是由国家制定或认可,体现统治阶级意志,并以国家强制力保证实施的社会行为规范。
它通过规定人们在相互关系中的权利和义务,确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
2.法的本质 (1)法是随私有制、阶级和国家的产生而产生的;(2)法是统治阶级意志的体现;(3)统治阶级意志的内容是由统治阶级所处的物质生活条件决定的。
3.法的特征(1)国家意志性;(2)规范性;(3)强制性。
(二)法的渊源即法的效力来源,包括法的创制方式及其外在表现形式,它回答一项行为规范通过何种方式产生、具有何表达形式时,才能具备法律的效力。
在我国,法的渊源主要有7类:1.宪法。
2.法律。
包括基本法律和其他法律。
3.行政法规和部门规章。
4.地方性法规和地方政府规章。
5.自治条例和单行条例。
6.特别行政区的法律。
7.国际条约。
(三)法的分类1.从法的创制方式和表达形式不同,分为成文法与不成文法。
2.从法律规范的内容不同,分为实体法和程序法。
3.从法律的地位、效力、内容和制定程序不同,分为根本法和普通法。
4.从法的适用范围不同,分为一般法与特别法。
特别法优于一般法。
5.按照法的效力等级不同,分为上位法和下位法。
下位法必须服从上位法。
必须注意,特别法优于一般法,这是就同位次的法而言;全国人大及其常委会的法律位次相同,有一般法与特别法之分,而国务院的行政法规及其所属部门的规章属于不同位次的法律,只有上位法与下位法之分,却无一般法与特别法之别。
(四)法的体系和部门1.法的体系是指某国家以现行法律规范为基础的各个法律部门组成的有机统一体。
它的结构大体有3个层次:(1)法律规范——法的最基本的单位。
(2)法律部门——由调整同一类社会关系的若干法律规范组成的体系。
(3)法律体系——由各个法律部门之间互补所形成有机联系的体系。
法的体系不同于法系,也不能简称法的体系为法系。
法系是指具有某种共性或共同历史传统的国家或地区的法律的统称。
尊敬的主席,评委,对方辩友:大家下午好!首先感谢对方辩友的侃侃而谈,但是我不得不指出对方辩友的几点错误:下面请允许我重申我方观点:社会秩序的维系主要靠法律。
请各位注意,【我们今天讨论的是社会秩序的维系,我们都是中国人,我们所处在社会主义社会(不是封建社会,更不是资本主义社会吧)所以您方所说的……】首先,法律是人类理性智慧的结晶。
他不仅限制于人与人的关系,还有人与社会的关系,这保证着社会上每一个齿轮的正常运行,他从诞生之日起就担负着维系社会稳定的责任。
没有法,现代社会如何才能稳固,没有法,人民的权益如何得到维护,而这一切,岂是道德可以做到的吗?(确实,我们有着厚重的文化底蕴,我们有闪耀人类知识殿堂的启明星,可是,这并不意味着道德就可以扛起维系社会稳定的大旗。
)除此之外,法律具有完整的、与时俱进的且不断完善的特点,这使得法律能够尽最大的努力去惩恶扬善,使社会公平的阳光普照每一个角落。
与时俱进则可使法律永远与社会发展保持步调一致,顺应社会中出现的新情况,及时解决问题,而道德,很大程度上,并不能随着社会秩序的变化而变化。
比如父母在不远游这句话,我们已经记诵千年,可是千年后的今天,很明显他已经不适合社会发展,但是我们还是不断重复这句话,道德更新的频率,着实让我们担忧啊。
最后,我方想澄清一个误区,人人都说法律的冷酷,可是法律的冷酷只是针对心存恶意的人;而对于每一位善良的公民,尤其是弱者,法律所体现出来的却是深刻的而又无微不至的人文关怀,他对弱者来说是捍卫自己权力的武器,他是每一位善良守法的公民美好生活的保障,试想当你的权益受到侵害,你是选择用道德感化罪犯还是用法律将之绳之以法?你是否会因为所谓的冷酷而放弃使用法律?所以,我方认为社会秩序的维系主要靠法律,谢谢!可能出现的驳论:对方辩友说道德能够让人发自内心的做某事。
可它真的在各个领域广泛起作用了吗?家长告诉子女要好好学习,天天向上,为什么还是有那么逃课现象呢?道德的确可以是君子更加“坦荡荡”,却无法制止小人的“常戚戚”啊!那些制假贩假、逃税漏税、经济欺诈、扰乱金融秩序的人真的就不知道道德还是他们明知会受人鄙视仍要去做呢?您方又能通过道德让东条英机等人放弃破坏东亚秩序和世界和平的念头吗?对那些明知道德却不顾道德,肆意破坏社会秩序的人,您的道德能起到什么作用呢?对方辩友说法律是阶级的产物,是一种强制手段。
《法学导论》期末考试试卷与答案一、单项选择题(每题2分,共40分)1、法是国家制定或认可的,这表明法律具有哪种属性?()A 国家强制性B 国家意志性C 规范性D 普遍性2、下列不属于司法的属性是哪一项?()A 中立性B 裁判性C 主动性D 程序性3、国务院根据自己的职权制定的,是哪种规范性法律文件?()A 行政法B 行政法规C 法律D 行政规章4、下列关于法理学的表述,错误的是哪项?()A 法理学是理论法学,不是应用法学B 法理学围绕实践理性展开讨论C 法理学具有理论意义,不具有应用意义D 法理学是法学的理论基础5、《合同法》第175条规定:“当事人约定易货交易,转移标的物所有权的,参照买卖合同的有关规定。
”这一规则属于哪种类型?()A 确定性规则B 准用性规则C 委任性规则D 义务性规则6、对法的词源考察,汉字古体“法”字有诸多意蕴,下列哪个说法是错误的?()A 神明裁判B 公平C 制裁D 一般调整先于个别调整7、大陆法系对法的基本分类是哪一个?()A 实体法和程序法B 普通法和衡平法C 公法和私法D 根本法和普通法8、关于法律体系,下列哪个说法是错误的?()A 法律体系是国内法体系,不是国际法体系B 法律体系包含国际私法内容C 法律体系以法律部门为基本单位D 英美法系没有法律体系9、对《中华人民共和国香港基本法》,下列哪个说法是错误的?()A 在全国范围内生效B 在香港特别行政区生效C 只在香港特别行政区生效D 在香港特别行政区适用10、关于非正式法源,下列哪个说法是错误的?()A 它没有法律效力B 它没有法律意义C 它有一定的说服力D 它会影响司法裁判11.关于法学,下列哪项表述是不正确的?()A法学研究的是法律现象B法学研究的是价值性事实C法学具有务实性D法学是价值无涉的12.关于法学思维的性质,下列哪项表述是不正确的?()A实践思维B以实在法为起点的思维C坚持理由优于结论D坚持实体优于程序13.关于法的可诉性,下列哪项表述是不正确的?()A可争讼性B可裁判性C可诉性是法的生命力的体现D我国的法律都具有可诉性14.下列哪项不是法的形式?()A.制定法B习惯法C自然法D判例法15.关于从旧兼从轻原则,下列哪项表述是不正确的?()A原则上案件按旧法处理B原则上案件按新法处理C从旧的精神在于维护法的安定性D从新的精神在于保护公民的利益16.国务院根据自己的法定职权制定的,是哪种类型的规范性文件?()A.法律B行政法C行政法规D行政规章17.无过错责任的作用主要是哪一个?()A惩罚B教育C预防D救济权利18.关于法律体系,下列哪项表述是不正确的?()A法律体系是国内法体系B法律体系是部门法体系C法律体系是静态体系D法律体系是规范体系19大陆法系对法的基本分类是()A公法和私法B普通法和衡平法C一般法和特别法D实体法和程序法20.我国《消费者权益保护法》规定:“消费者是为了生活需要而购买商品和服务的人”,针对王海知假、买假、打假的行为,法院认为王海是“消费者”,这一解释是属于?()A字面解释B限制解释C扩大解释D体系解释二、多项选择题(每题至少有两个正确答案,每题2分,共40分)21、下列有关法的表述,正确的有哪些?()A “恶法亦法”是自然法理论的主张B 中世纪经院哲学家托马斯·阿奎那认为《圣经》是法C 国法中也包含有习惯法22、法学方法论所研究的主要问题包括以下哪些内容?()A 法条的理论B 法律的解释C 法的续造方法23、法律权利的特点包括以下哪些内容?()A 应然性B 自主性C 利益性24、英国法系与美国法系的主要区别是哪些?()A 是否实行成文宪法B 法院是否拥有违宪审查的权力C 是否有联邦法与州法的区别25、以下哪些是解决同一位阶法律渊源之间冲突的规则?()A 特别法优先适用于普通法B 后法优先适用于前法C 实体法优于程序法26、以下哪些法律属于经济法这个法律部门?()A 《公司法》B 《土地管理法》C 《反不正当竞争法》27、以下有关行为能力与权利能力的表述,错误的是?()A 有行为能力必有权利能力B 自然人的行为能力与权利能力一定同时终结C 自然人的权利能力一律平等28、司法平等原则的内容包括以下哪些?()A 公民必须平等地遵守我国的法律B 任何公民的合法权益,都平等地受到法律的保护,他人不得侵犯C 任何人在案件审判中,都理应受到平等的、公平的对待29、类比推理所应当遵循的必要步骤包括哪些?()A 寻找判例B 寻找案件事实上的相同点和不同点C 判断相同点于不同点的重要程度30、以下不属于正式解释是哪些?()A 最高人民法院院长对《物权法》的解释B 最高人民法院刑一庭对《刑法》的解释C 全国人大法律委员会对《合同法》的解释31.对法的汉语词源考察,表明下列哪些内容?()A法来源于神明裁判B在中国传统文化的哲理意义上,法与道、理通用C在典章制度意义上,法与刑、律通用32.下列哪些属于法的内容的范畴?()A法律规范B法律条文C法律体系33.权利的结构包括哪些内容?()A.自由权B请求权C诉权34.下列哪些说法是正确的?()A.国家制定的是成文法B国家认可的是习惯法C默示认可是由国家立法机关进行的35.法的作用可以分为规范作用和社会作用,下列哪些说法是正确的?()A.在结构上,它们是形式和内容的关系B在动态过程上,它们是手段和目的的关系C法实现不了规范作用,但仍然可以实现社会作用36关于法律漏洞,下列哪些说法是正确的?()A法律漏洞是法律局限性的表现B立法理性的有限性导致法律漏洞C加强立法理性会消除法律漏洞37.关于法律效力的属地主义原则,下列哪些说法是正确的?()A本国法对处于本国领域内的本国人有效B本国法对处于外国领域外的本国人有效C本国法对处于本国领域内的外国人有效38.关于法律的效力位阶,下列哪些说法是正确的?()A上位法高于下位法B下位法和上位法相冲突,则无效C法律位阶的适用顺序是,上位法优先适用于下位法39关于法律关系,下列哪些说法是正确的?()A法律关系是法律规范的实现状态B法律关系是社会关系的特殊形式C没有法律关系就没有社会关系40.司法的属性有哪些?()A裁判性B中立性C主动性三、分析题(共20分)41. 某民法典第一条规定:“民事活动,法律有规定的,依照法律;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。
博登海默《法理学》简介《法理学》是法学界备受赞誉的经典之作,是法律理论研究的重要参考资料。
该书由法学家博登海默(Joseph Raz)所著,首次出版于1970年,被誉为理解法律的必读之书。
本文将对该书进行综合分析,从内容、观点和影响等方面进行讨论。
内容概述《法理学》一书可以分为两部分:第一部分讨论了法律的性质和本质,第二部分则重点研究了法律的权威和合理性。
博登海默通过分析和辩证,提出了自己对法律理论的独特见解。
在第一部分中,博登海默主要探讨了法律是什么以及法律的目标。
他认为,法律不仅仅是为了调整人们的行为,更是为了保护和促进个体和社会的利益。
他提出了一种基于理性的法律服务观,即法律存在的目的是为了维护公正、效率和便利。
在第二部分中,博登海默关注了法律的权威性和合理性。
他提出了权威性的正当性理论,即法律的有效性取决于其乐观合理的原则和程序。
博登海默认为,法律权威的来源应该是通过一个公正的过程产生的,而不只是基于权力或强制。
此外,他还探讨了法律的合理性,认为合理的法律应基于道义和理智原则,并满足人们的正当期望。
观点分析博登海默的《法理学》与传统的法学著作有所不同。
他不仅关注法律的实际现象,还探讨了法律的本质和价值。
他强调法律应当服务于公正、效率和便利的目标,而不仅仅是一种权力和规则的集合。
通过评估法律的权威性和合理性,他试图解决法律存在的合法性和正当性问题。
在法学界,博登海默的观点争议颇多。
一方面,他的理论方法和分析思路提供了一种全新的视角来看待法律问题,激发了学术界对法律本质和目标的思考;另一方面,一些学者对他的理论观点表示质疑,认为他过于理性主义,忽视了法律的历史和社会背景。
尽管如此,无论是赞同还是批评,《法理学》无疑是一部不可忽视的经典之作,对于法学研究产生了深远的影响。
影响与应用博登海默的《法理学》对法学理论研究产生了重要影响。
它引入了许多关键概念和理论框架,如权威性的正当性理论和合理性的要求,为学界提供了一种新的思考方式。
法律是由国家制定或认可,并由国家强制力保障实施的人们行为的规范,是衡量人们行为的准绳,它具有强制性、严肃性、普遍性,更重要的是法律的理性。
我国执法的基本原则是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,”“在法律面前人人平等”。
从法律的制定到实施,都强调了法大于一切的理念。
不管是谁,权多高,位多重,只要触犯了法律,都要受到法律的严惩。
不管立法者、执法者是否是感性的,面对法律的严肃和威严,也不可能因为私欲、私情去触动法律。
从建国初期的四人帮到现在的陈良宇、文强,都没有逃脱法律的严惩。
因此,从法的惩罚功能、惩罚力度上来讲,可以说法是无情的。
法律作为一种“天下之规度”,作为一种对客观实体的理性反映,作为一种衡量人类行为的工具,它不可能带有感情色彩。
立法要充分考虑社会环境现实,这是有情的所在,而一旦制定下来,就必须得到不折不扣的执行,这正体现了法律无情。
在辩论中将法律无情的概念偷换成执法无情,就好办了,因为现在法治喊的这么响,假如执法有情,不就是徇私枉法了吗?法律的无情并不代表他是残酷或者是违背人性,法律的无情代表着他的公正。
法律是公平的化身,是反映大众需要和公众利益的,法律对于那些破坏社会和谐,损坏人民利益的人不讲情面,也绝不留情。
法律与一般的制度不同,法律本身是无情的,它需要的更多是稳定性而不是灵活性,只有稳定的法律才能得到更多的认同,而有个人感情在里面的法律往往实现不了稳定性。
【攻辩问题】1、王子犯法庶民同罪作何解释?法律是规范,是准绳,当然无情。
如果在法律面前讲情面,通关系,那法律就不是法律了。
古时候人民就已经意识到法律的尊严神圣不可侵犯,法律面前人人平等。
2、法律是理性和客观的产物,执法有情和法律有情是一个概念吗?请对方辩友不要混淆。
3、如果对方说,制定法律的主体是有情的,就问对方辩友,有情的人怎样立出无情的法的?法律在制定中有情就会以情乱法,法律在执行中有情就会徇私枉法。
4如果对方牵扯到法律与道德是一致的这个问题,就说:法律与道德真的一致吗???如果法律有情的话,我们要法律干什么,道德就可以约束我们的行为了。
【法学译介】法与正确性[德]罗伯特・阿列克西(Prof.Robeot A lexy)3王晖 译33 与非实证主义者一样,现今的实证主义者们在很大程度上一致认为法律不仅仅由行为合规则性(Verhaltensregel m..igkeiten)、命令、心理倾向(p sychischen D ispositi onen)或者强制实施等纯粹事实所构成。
法律除了事实上或实际上的面向以外,还有着超越前者的批判性或曰反思性(reflexiv)的一面。
〔1〕无论是否认法律和道德存在概念上的必然联系,还是那些声明存在这种关联的作者们,都意识到了一个论题,即法律提出了正确性或是正义的(R ichtigkeit oder Gerechtigkeit)主张。
〔2〕实证主义和非实证主义之间旧有的争议可以在一个新的、由与法律相关或为法律所提出的正确性主张的结论和意义问题所划定的舞台上继续进行。
争议的核心和关键点依旧是法律与道德的关系。
这涉及到这样的问题:即正确性主张能否促成法律和道德之间的足以摧毁实证主义法律概念的关联。
为了获得这个问题的答案,首先应当讨论如何理解与法律相关或由法律所提出的正确性主张;文章的第二部分关注此种主张是否事实上必然与法律相联系;第三部分将就适用于法律和道德之关系的正确性主张加以探讨。
一、正确性主张的概念 (一)主体法律提出正确性主张的言论虽然听来十分熟悉,但进一步审视便能发现其特殊之处。
大333〔1〕〔2〕德国当代著名法哲学家及公法学家,现任教于德国基尔大学。
本文之德文版载:W・克拉维茨、R.S・萨黩斯、O・魏因佰格、G.H.V・莱特编:《可论理性作为理性?在法学论证和证立之间———A・阿尔尼奥纪念文集》, 2000年版,第3-19页。
德国基尔大学法哲学和公法专业博士生。
译者感谢阿列克西教授对本文翻译之应允以及在翻译过程中之指导。
文章题目为“法与正确性”,就标题而言,可能会令中文世界的读者产生混淆,以为本文直接讨论的是法律是否正确,但事实上,此处的“正确性”涉及到的是法律必然会提出一个“正确性主张”(Ans p ruch auf R ichtigkeit)。
一、法理学1、法的本质学说2、法的起源学说法的本质的各种学说神意说在世界各国解释法律现象的理论中,历史上最早出现的观点,几乎都是神学的法律思想,即直接或间接地将法归结为神的意志。
理性说古罗马思想家西塞罗指出:法是最高的理性;理性在人类理智中稳定而充分发展之时,就是法律。
意志说法国思想家卢梭指出:法律是人民自己意志的记录。
人民服从法律就是服从自己的意志。
从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法,如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。
正义说把法归结为正义的思想。
古罗马法学家塞尔苏士认为:法乃善良公正之术。
自由说德国哲学家康德认为:法就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。
黑格尔指出:任何定在,只要是自由意志的定在,就是法;法就是作为理念的自由。
事物性质说法国学者孟德斯鸠认为:从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。
“事物的性质”就是法的精神。
民族精神说德国历史法学派创立人卡尔·冯·萨维尼指出:法是民族精神、民族特性和民族共同意识的体现。
法随着民族的成长而成长,随着民族的加强而加强,最后随着民族个性的消亡而消亡。
利益说德国法学家鲁道夫·冯·耶林较为强调法的目的,认为:法是以强制作为保障的社会目的的体系,而法的目的就是社会利益,社会利益是法的创造者,是法的惟一根源,所有的法都是为了社会利益的目的而产生。
规则论认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
命令论这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系,所不同的是,规则论认为法律规则的效力来源于此体系的内部,而命令论认为法律规则的效力源于权力。
判决论或预测论认为法就是对法官判决的预测。
持这种观点的人认为,法不是写在规范性法律文件中的东西,而是法官的倾向和意见,法官关于案件的处理意见才是真正的法。
马克思主义说法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现。
法律规范(法律规则)是指由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则.法律规范,是指由国家制定或认可的,反映国家意志的,具体规定权利义务及法律后果的行为准则。
法律规范,是指通过国家的立法机关制定的或者认可的,用以指导,约束人们行为的行为规范的一种。
它是法学研究和法律实践的基础,可以说它是连接理论法学和实践法学的桥梁。
法学家对于法律规范的理性分析和思考,其本质并非仅仅是用以指导实践,而更重要的要是通过这种研究来加强法律人在法律实践中的论证,推理能力。
通常我们认为法律规范不是实体规范,就是程序规范,这也可以说是法律初学者最容易犯的毛病,(比如民法之外有民事诉讼法,刑法之外有刑事诉讼法)这种非此即彼的思考问题方式是非常有害的,它容易造成一种先入为主的意识,容易造成我们视野的狭窄。
其实法律规范除了以上两种规范外,还有一种规范,即冲突规范。
学术界倾向于将冲突规范归入程序规范之中,但是笔者认为这样做是欠考虑的。
冲突规范有其自身的特点和存在的价值,下面笔者将从以下几个方面做出论述:首先,从目的论的角度来看,实体规范是用来具体的规定当事人的权利和义务,进而调整社会关系的法律规范,它的根本目的就是使当事人,责,权,义明确。
从而形成可见的预期,进而降低交易成本。
我们也可以称其为通过实体实现正义的规范。
而程序规范,本身并不追求当事人实体权利义务的明确,而是使得当事人在追求实体权利,义务的时候按照一定的方式行事,它追求的是一种秩序,一种看的见的正义,即“正义不但要实现,而且要以看的见的方式实现”。
我们可以称其为通过程序实现正义的规范。
而冲突规范,是在调整国际民商事关系中产生的。
它本身既不规定当事人的权利,义务,也不规定使用何种程序来实现当事人的权利,义务,而是通过指导,来告诉法官选择那个国家的法律来处理国际民商事关系。
因此它也被称做“法律适用规范”,“法律选择规范”。
因此我们可以称其为通过选择,指引来实现正义的法律规范。
确定性是法的灵魂和本质属性之一,法的确定性必须被信仰。
普通法系法官对于法律的解释是严格解释正是为了保证普通法的主导地位,而限制制定法的解释范围。
大陆法系法官对于法律的解释则是宽泛、扩大解释,使得制定法无所不包,强调制定法的作用和目的。
欧盟法与各成员国法的矛盾在其法律框架本身内解决且本身法律制度就预设了这种解决的可能性:普通法系则是通过司法技术,民法法系则是在立法技术、原则内解决它的二者之间的关系,都是在其法律框架内。
像我们国家红头文件政策来调整我国法律,则打破了本身的法律框架。
(社会生活的流质性和不确定性,使得法律也有了不确定性)。
大陆法系形成过程中理性主义的影响。
理性主义孕育出国家主义和民族主义、社会、立法主义。
查士丁尼《国法大全》这种大而全也终结了法以其他形式发展的可能性。
一种文明总结,会终结其他文明。
罗马法从多元到一元。
19世纪的在理性主义(永恒不变,刚性的)影响下法典编纂也终结了法的多元性。
从一定程度上,法的灵活性是为了确保法的确定性。
△●53.对法的安定性与妥当性、法的确定性与灵活性(应变性)关系的处理,是任何一种法律都必须面对的难题,可否考察一下民法法系、普通法法系、伊斯兰法系是怎样处理的?法的确定性与灵活性文艺复兴以来逐步形成的现代法治观念一直立基于自由主义法律理想之上,对法治的信心很大程度上源自于法的确定性的信念。
20世纪30年代,在美国出现一种被称为现实主义法学的法学理论。
他们认为法律是体现在法官的判决之中的,因此法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员,特别是法官的实际行为。
哈特则认为法律规则的不确定性是由语言的不确定性所决定的民法法系民法法系中确定性因素和稳定性因素可以说是几大法系中最多的,这可能从它的历史源头古罗马法开始就体现出来了,古罗马第一部成文法典《十二铜表法》可以说是第一个确定性因素的开始。
它打破了法律神授的宗教信条,揭开了法律的神秘面纱。
保障了平民的权利,有利于社会秩序的稳定。
《法律是什么》读书笔记导语:读了《法律是什么》,各位来写写自己的一些心得吧。
以下是小编带来的法律是什么读书笔记,供各位阅读。
《法律是什么》读书笔记【一】作为法学专业的学生,对“法律是什么”的概念已经有一定的认识和了解,但在读完刘星教授《法律是什么》后,,对法律是什么这个朦胧概念有了更深的认识,作者从一般读者的角度深入地对西方法理学进行批判解读,用语平实,例证简洁,在此基础上,作者亦意在抒发自己对法理学的视角:我们对法律的看法往往是由我们的姿态决定的。
以下是我的几点感受:法律是一种命令。
第一,这种命令实质是表达制定者的意志,这种意志必须为他人接受,否者制定者讲给以暴力式的制裁。
这种观念来自对法律现象的思考。
法律是义务性执行的规定,这一点,在我们日常生活中均有体现,例如,不得盗窃他人财物,不得侵犯他人的财产及安全,不得破坏国家安全和利益等等,这些要求都被权威机关规定为一种必须遵守的法律义务,法律规定,公民可以订立买卖契约,可以编写作品,可以订立遗嘱等。
也就是说,当某人自愿订立遗嘱时,他人便不得干涉。
第二,法律是一种命令还表现为刑事处罚问题。
如当A为阻止B出版作品而将其作品藏匿,便会立即触及刑事问题,权威机关将会做出决定强行A将作品归还,如果A反抗执行机关的执法行为,则会最终触及刑事处罚。
第三,法律是一种命令还表现为某些法律规定不直接说明权利义务,而是直接说明何者行为是否有效,如A趁B 之危签订合约,则权威机关将直接宣布其合约为无效,并对A做出相应制裁以维护法律的公平性。
最后,法律是一种命令是应以权威机构的强制义务的意愿和刑事处罚为依托,没有这种实质有效的暴力制裁,法律作为一种命令便会失去意义。
法律可以分为常识观点中的法律和实质上的法律。
常识观点中的法律是一种白纸黑字式的观念:法律就是立法机关或法院这些权威机构宣布的正式文件。
法律具有一定的连续性,法律本文本身没有意义,法律的存在依赖一个社会的大多数人对某个人或者某些人的习惯服从。
从《政治学》看亚里士多德的法治思想从《政治学》看亚里士多德的法治思想通过《政治学》,可以看到奴隶制时代伟大的哲人亚里士多德对社会形态,社会制度以及政体的设计,其中包括当今时代热议的“枣弧形社会阶层结构”、民主政治建设、国防事业及对外政策,这些虽不是《政治学》一书的主要论述内容,但也足以显示出亚里士多德的政治理论对后世的影响。
在此,仅以本人观点选出亚里士多德的法治理念对《政治学》进行学习。
首先,对亚里士多德的法治理念进行归纳总结,得出以下结论:一、法的概念———理性的表现和正义的化身无论是从词源结构、逻辑或者是从法学理论上来说,法和法治都是紧密联系不可分割的。
在亚里士多德的代表作《政治学》一书中,法和法治始终是一个重要的命题。
亚里士多德把法定义为“免除一切情欲影响的神祉和理智的体现”,在他看来,法律是理性的体现,代表着正义,为世人所公认的公正无偏的权衡。
这也是亚里士多德用来反驳柏拉图人治主张的有力论点。
亚里士多德认为,城邦以正义为原则,正义是树立社会秩序的基础,其实质在于“平等的公正”,它以“城邦整个利益以及全体公民的共同善业为依据”。
而由正义派生出来的法律,是可以裁断人间的是非曲直的,从这个意义上讲,法律就是正义的体现,服从法律就是服从正义。
可见在这一点上,他把法律和理性及正义等同起来。
二、法治的内涵法治是什么?它的内涵和外延有多大?至今法律界都无一个统一的定义。
亚里士多德尽管也没有对法治给出一个明确的界定,但他却给出了法治的两个必备的要素。
他认为法治应包含两重意义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。
1、法治的前提是制定良好的法律。
毫无疑问,这点是与他的法律观念一脉相承的。
亚里士多德认为法律善恶的的衡量标准尺度是正义。
恶法尽管也能导致法律的统治,但绝不可能达到法治。
唯有良法是法治的前提。
接着他又提出良法的判断标准:首先,良法必须能够促进建立合于正义和善德的政体,并为保存、维持和巩固这种政体服务;其次,良法不得剥夺和限制自由,在法律、自由的关系上,他提出应将自由限制在法律允许的范围内;再次,良法是符合公众利益而非只是谋求某一阶级或个人利益的法。
正方论据:1.维护社会秩序,主要靠法律。
法正则行顺,行顺则国泰,国泰则民安,民安才有社会秩序。
维护社会秩序当然要选择信得过,靠得住,强有力的手段。
2.中国朝代的经常性更变原因在于维系社会秩序的是德。
3.社会秩序的意义在于保证社会的健康发展,增强人民的幸福指数。
而以法律为主的这样一种维系社会秩序的方式更能够为社会的健康发展提供强有力的保障。
4.在原始社会,社会秩序是通过自发形成的风俗习惯,被全体成员自愿地维护的。
原始社会之后的各种社会,社会秩序则主要是凭借国家权力、通过强制的手段得以维护的。
民主法制建设迈出新步伐。
政治体制改革继续推进。
实行城乡按相同人口比例选举人大代表。
基层民主不断发展。
中国特色社会主义法律体系形成,社会主义法治国家建设成绩显著。
爱国统一战线巩固壮大。
行政体系改革深化,司法体制和工作机制改革取得新进展。
加快推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化,从各层次各领域扩大公民有序政治参与,实现国家各项工作法治化。
加快完善文化管理体制和文化生产经营机制,基本建立现代文化市场体系,健全国有文化资产管理体制,形成有利于创新创造的文化发展环境。
加快形成科学有效的社会管理体制,完善社会保障体系,健全基层公共服务和社会管理网络,建立确保社会既充满活力又和谐有序的体制机制。
(十八大)5.把强制力法律制度化是近代以来社会文明的标志。
用法律制度来规范强制力,强制力不再是一种任意的强制力,而是一种可以稳定发挥作用的理性的强制力。
我们知道,法律主要以明文规定的规则、规范和条例来约束人们的行为规范,有了这些规范,社会个阶层的人的行为都有了可以知觉的合法空间,人们的行为都是可以知觉的和可以预测的。
法律的意义也就在于引导和维系整个社会进入或长期处于理性化的社会秩序!坐而论道,只能独善其身;行为有法,方能兼济天下!6.在建立社会主义市场经济体制的过程的过程中,只有法律才能有效解决各种利益冲突,维系社会秩序!5.从法律的稳定性,有基准和相对完善。
内容摘要:法律是人类行为规则中重要的一种,哈耶克将人类行为规则分为两个部分:一是人类社会自生自发而产生的内部行为规则,二是人类理性建构的外部行为规则。
无论是哪一种规则,本文认为,其最终都产生于人类权力的运作、冲突与调和的过程之中,法律当然也不能例外。
改革法律将是社会发展的重要内容,然而通过实践我们可以发现,法律不会得到真正的改革,除非权力得到改革,因此改革权力是法律得到真正改革的重要途径。
本文在研究权力关系的产生以及法律的功能和任务的基础上,进一步提出法律与权力的关系应当进行如何调整,希望能够为进一步规范权利的行使提出一点建议。
关键词:法律权力调整如何处理法律与权力的关系,是改革和制度建设过程中不能不面对的问题。
特别是,以往历史过程中形成的法律与权力的一体化传统及其产生的严重后果,使我们必须对这一问题有新的思考和定位。
虽然国家权力是法律产生、形成及发挥作用的必要因素和条件,但在法治国家,法律又必须反过来成为制约、规范和控制国家权力的重要力量。
对权力的法律约束,是当前制度建设的关键。
在权力与法律的关系问题上,我们必须抛弃那种视法律为国家权力工具的习惯性思维,按照法治原则整合法律与权力的关系,理顺法律与社会的关系,促进法律的社会化发展。
一、权力和法律的普遍存在(一)权力和法律的概念法律是由立法机关制定,国家政权保证执行的行为规则。
法律体现统治阶级的意志,是阶级专政的工具之一。
体现统治阶段的意志,国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。
权力是指特定主体因某种优势而拥有的对社会或他人的强制力量和支配力量。
所以,法律体现统治阶级意志,也同时赋予了统治阶级权力;统治阶级的权力是靠法律来确认和维护的;法律和普通人的权力没有关系。
(二)权利和法律的普遍存在有权力与无权力,统治与被统治,命令与服从,这些现象是普遍存在于各个时代的。
它们反映的是所有人类社会的基本属性,即使在动物界也能观察到它们的存在。
相应地,人们对此研究也从未间断过。
小议“恶法非法”法律是社会规则的一种,通常指:由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容,具有普遍约束力的一种特殊行为规范。
法律是维护人民权利的工具,法律的研究来自于对何为平等、公正、正义等问题的询问。
法律的发展影响着人们生活的方方面面。
而关于恶法是不是法也一直是法理学界争论不休的问题。
关于法良恶判断问题最早由古希腊智者克里克斯提出,并将良法的确认的标准归之于自然法。
之后,柏拉图在《曼诺篇》中区分了法与法律两个概念,指出法是理性的安排,它所寻求的是对理念的揭示,它是一体良善的决断,倘若公众的决断是恶的则不能称呼为法;而法律出现在以国家公开判决形式进行的社会审判中(参见徐爱国,李桂林,郭义贵.西方法法律思想史.北京大学出版社,2002.2)。
亚里士多德在它他的名著《政治学》中,对理想的法治提出了明确的要求,认为法治包含两重意义:已成立的法律获得服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律(参见亚里士多德.政治学.商务印刷馆,1965版第199页)。
自此自然法学派认为法律和道德存在必然联系,他们坚持法律与道德统一性,法律的效力来源其道德性。
在他们看来自然法是人的理性的体现,是正义的体现,良法是符合自然法的法,是符合“理性法”或“正义法”的法律;而恶法则是与理性相违背的法律,非理性的法律或不正义的法律不能称之为法律,因而主张“恶法非法”。
分析实证主义法学派则认为法律和道德没有必然联系,如潘恩所言“对于一项坏的法律,我一贯主张遵守同时使用一切论据证明其错误,力求把它废除,这样做要比强行违反这条法律来得好;因为违反坏的法律此风一开,也许会削弱法律的力量并导致对那些好的法律的肆意违反。
”(潘思.潘思选集.商务印刷馆.1981版第222页),因而他们主张“恶法亦法”。
我认为“恶法非法”,社会和谐离不开法治,法制是支撑和谐社会的基本支柱;社会和谐不但需求法治,同时也渴求法治的和谐。
一:开篇陈词:开宗名义,定义先行。
什么是法律呢?法律是全体国民意志的体现,国家的统治工具.由享有立法权的立法机关,依照法定程序制定、修改并颁布,并由国家强制力保证实施的规范总称。
当然我们这里的法律指的是符合社会发展的良法,如果违背社会良知的恶法,就没有辩论的意义了。
那么什么是无情呢?这里的无情并不是指冷酷残忍,血腥暴力,而是指理性的推理,公正的判断.以及执法者不掺杂个人的思想感情。
从定义就可以看出,法律无情是完全成立的。
法律是国家统治的工具,既然是工具,又怎么会谈得上情呢?其次法律具有强制力保证实施,强制本身就具有无情的成分。
如果我们掺杂着个人的情感,顾忌某某人的私情,那么法律就根本无法执行,那么法律又有何用呢?再者:从立法的角度看,马克思认为:“立法者应该把自己看作一个自然科学家。
他不是在创造法律,也不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,法律是一种被发现的过程,而不是被创造的产物”法律是根据社会物质规律决定的,而不是凭空创造出来的。
法律不是散文诗,它不会也不能掺杂杂任何感情.立法者是按理制法,而非依情定律。
我们学过法理学,但从未听过法情学。
合理的法早已存在于客观规律之中,不随人的主观意志而改变,所以这就决定了法律无情。
再从执法的角度看。
良好的法律就更需要法律的无情了。
只有法律无情,才能保证法律的公平合理;只有法律无情,才能使执法这不以个人感情的亲疏作为枉法的理由;只有法律无情,执法者才能有合理的分析,公正的判断。
法律是讲证据的,因此,执法者必须排除一切对当事人主观情感的偏见。
用理性用公平去执政执法.只有这样,才能用法律去惩处真凶,宏扬正义.试问一下,假如执法者都对自己的亲朋好友网开一面,那法律的公正何在?社会的安定何在?我们坚信,铁面无私,秉公无情是法律永恒的公理。
正是法律的无情才使人间处处有真情;正是法律的无情,才使有情的社会正常的运行。
从真实的案例也能看出法律无情。
2010年,四平市某洗浴中心工作人员,王某为了救治重病的妈妈,盗走了客人现金,法律并没有因为他的孝心而免予处罚。
法律是理性的还是强制性的?
姓名:郑倩倩班级:设计1105 学号:1108100501一般认为,法律是主权者所宣布的强制性命令,且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。
然而,法律的命令说虽然说明了法律的静态性质,却未能圆满地回答某些关键问题:即这种命令是如何产生与演变的?它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的?
而我认为在现代法治社会,动态的法律是一种永恒的理性对话过程。
这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理,且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。
不但大多数人赞同的公序良俗得以尊重,同时少数意见的自由与充分表达也得以保障,从而保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。
理性作为非权力话语,是法律人自我理解的前提,而自我理解又是法律人自我存在的依据。
法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得,理性已不单是一个人的理性能力问题,而涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构。
我们对法的理性的理解,通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。
人们对法与理性的认识不是被动意义上的认识,而是一种解放性、扬弃性的认识。
所以,法的理性还是一种批判能力。
法的信仰不能超越理性。
信仰一旦超越理性、为信仰服务,则将导致理性丧失生命。
如果我们不能正视或无力回应当前理性所面临的各种各样的问题,那么,我们就无法切实地为我国法治建设提供充分而有效的理论支持。
从西方哲学史来看,理性观在古希腊哲学中有两个来源,一个是赫拉克利特的“逻各斯”(logos),一个是阿那克萨哥拉的“努斯”(nous);前者指语言或表达,后者指能动超越的灵魂。
从词源上考证,logos(来自动词legein,意为“计算”、“思想”和“理性”)和nous(来自动词noein,意为“思维”、“思想”)都是古希腊语词语中与现代理性一词相对应的词汇,它们都有“认识”的含意;后来的拉丁语以及由此演变下去的ratio,就更直接是(理性)“认识”的别样表达了。
理性是用人的本能进行符合自然规律的思维的起点,因为它是把人同世界上其他事物区别开来的最基础的本质。
运用理性可以揭示与人的思维本质协调或冲突的事物,法的规律性认识可以通过运用人的本能的理性来获得。
所以,理性在这里已不单是一个人的理性能力问题,而是涉及主体相互间的语言沟通、交涉与理解的架构,以及对行动模式的检讨问题。
从一般人们对理性的理解路径来看,我们对法的理性通常是从认知理性与道德或实践理性两种意义上来认识与讨论的。
1.法的理性首先是一种法的逻辑思考能力。
亚里士多德认为人与动物最根本的区别就
是人有理性。
在他看来,理性是一种“能够进行思考的能力”。
这里的“思考能力”
具有很广阔的含义,不仅仅在逻辑思辨的层面,因为它是将人与动物区分开来的
一种“能力”。
2.法理性其次还是一种用以调节和控制人的欲望和行为的精神力量。
如果理性仅仅是
一种能力的话,那么被许多人用来标榜的、要求被满足的理性社会;人类凭自身
的理智,在人与人之间建立起来的一定的理性关系;以及相应制定的一系列生活
准则和行为规则又是什么呢?比如,法的理性要求社会组织和成员凡事均应诉诸理
性,这实际上就是人们面对社会的一种态度和伦理。
显然,这里的理性已经不仅仅
是指一种能力了,它还指一种人类所独有的面对社会的态度和要求,这种行动中
的理性也被人们称之为道德理性或实践理性。
法律的道德或实践理性是指人类独
有的用以控制和规范人的行为的一种力量,这是基于人类交往需要和人与人关系
处理对待上的正当性和复杂性而产生的。
所以我认为理性本质上是一种精神价值体系,“这类体系,在任何文化中,总是扮演
申明文化‘理想’的角色,而不是代表生活层次的‘现实’。
在理论层次上,都是说得冠冕堂皇的。
如果光就教义去分析它们,那么我们就会面对一贯金光灿烂的理想世界,其中没有一点瑕疵。
”然而,当今我们迫切需要对理性本身进行反思的并非这种处于云端的现象,而是更为切合中国实际之物,即建构一个能够对我国人民生存价值更具有包容性的理想体系。
我们的法律如果失去了中国人自己的价值追求及其普遍性基础,不仅我们的法学难以型构自己的特色,更重要的是我国改革开放以来建立起的法治理念也将彻底动摇;中国人当下正在努力建设的法治国家也将势必面临更多的无法解决的问题。
鉴于此,当前中国法学需要的是更多更深的理性的阐释与法文化的积淀,以夯实我国的法治基础。
只有这样,才可能在后现代法学强有力的理性批判面前,反思传统的理性观念。
在当前社会转型过程中,如果我们不能正视或者无力回应后现代法学所提出的各种各样的问题,如果我们不了解这些问题的症结所在,那么,我们就无法为我国法治建设发展进一步提供切实、充分而有效的理论支持。
我们对后现代法学思潮所提出的相关问题作出回应,这不仅仅是一个重要的法哲学问题,更是一个重大的法律实践课题。