论商法的营利性

浅谈商行为的概念及特征学科：商法专业：2014级法硕（非法）姓名：陈晓雪摘要：商行为是商事主体依据自己的意志，以营利为目的依法所实施的各种营业活动。

商行为明显不同于一般的民事法律行为，具有自己的独立性，因此是商法独立于民法的根本原因。

本文主要通过对商行为的概念，商行为与民事行为的区别两方面明确商行为的特征与真正内涵。

以便更好地认识商行为，商法所调整的内容，以及正确的认识到商法典的制定对我国发展的重大意义。

关键词：商行为商主体营利营业性一、商行为的概念对于商行为的认定，不同国家商事立法对商行为的认定不同。

例如法国商法主张的是商事行为主义也可称为客观主义原则。

这种观点认为商行为的判断应当依据客观行为的内容和形式。

而德国则主张商主体主义也可称为主观主义原则。

其观点认为，主体的身份是判断商行为的重要标准，强调商人的营业行为以及经营方法。

日本商法则不同程度上采用了以上两种原则，提出了折中主义的观点，认为商行为的判断即应当依据行为的内容和形式，也要依据行为人的身份。

关于商行为的概念，我国存在着以下集中争议的主要观点（1）商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

（2）商行为是主体基于替丁的商行为能力而从事的以营利为目的的营业性行为。

（3）商行为是商事主体所从事的任何经营活动，以及任何主体所从事的以营利性营业为目的的经营行为。

（4）商行为是商人资本经营的行为，是商人为了确立，变更或者终止商事法律关系而实施的行为。

二、商行为与民事行为的比较1.商行为与民事行为的联系商行为和民事行为都是私法所调整的范畴。

两者都是平等主体之间的法律关系。

民法是商法的母法。

民法和商法所调整的都是平等主体之间的财产利益关系。

2.商行为与民事行为的区别（一）两者的生效要件不同在行为主体能力要求上，商法为了促进交易的方便与安全，对与行为主体的经营资格和财产能力具有很高的要求和标准。

例如，根据《公司法》的法律规定，不同商主体的成立与名称都有不同的要求。

我国近现代商法理念研究（二）4 我国商法基本理念的内容4.1崇尚营利—商法理念之首要因素崇尚营利是我国商法理念之首要因素。

崇尚营利的要义是:在我国商法体系中，应当以营利为起点、核心和主导。

崇尚营利的商法理念源于商品交换的本质和规律，追求营利是市场主体的最重要的权利。

市场经济是发达的商品经济，商品经济是营利经济。

营利的价值追求是商法的基本特征和商人的基本理念，自然而然，崇尚营利就成为商法的基本理念，而且是商法理念的首要因素。

商法的营利性并不表现为指导人们如何去营利，而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。

或者，以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当合法营利目的的实现。

商法作为关于营利性主体从事营利性经营行为的基本法律，其内容或是与营利性主体的组织与活动有关，或是与主体从事的各种营利性营业行为有关。

如公司法规定的股份有限公司、有限责任公司，海商法规定的海事活动，票据法规定的票据行为等，都允许商自然人与商法人作为商主体自由经营，并充分利用市场、合同、票据、股票、债券、保险等手段以达到营利的目的，从而体现商法追求目标并不在于保证每一个商主体都获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。

崇尚营利的商法理念本质上是对商人获利观和商业动力机制的法律肯定，体现着商法在增殖社会财富、发展生产力中的基本社会功能和价值追求。

商人追求利益并且是不断再生的利润，反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产，到商品经济条件下为财富增殖而生产的历史转折过程。

按照唯物史观的基本原则:物质资料的生产是任何社会得以存在的基础，经营性主体所从事的谋取超出资本的剩余价值的活动正是社会积累和进步的源泉。

由经营活动或营利活动形成的剩余，以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累，过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础。

这种在交换中对金钱利润的追逐，成为商业活动的机制。

第一节商法概述一、商法的概念和特征1 商法的概念商法：指调整商事主题在商事行为中所形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。

2 商法的特征（1）营利性商事主体从事商事活动的目的就在于获取经济利益，因而营利性成为商事活动和商事关系的本质。

作为调整商事关系的商法，其各项具体制度、规则必然是为适应和维护商事活动的营利性而设立，从而使商法带有营利性。

（2）技术性商法是规范商品经济运行的规律，是一个实践性极强的法律部门。

它对各类商事主体和商事行为都作了许多具体、详实并带有技术性的规定的规定。

（3）兼容性在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。

商法的主旨在于调节和保护商事主体的财产利益，强调商事主体意思自治和商事主体之间的权利，义务对等，因而商法为私法的一种形式。

（4）国际性商事交易本身是一种跨国界的活动，这使得调整商事活动的商法具有国际性。

二商法的基本原则（1）商事主体法定原则a商事主体类型法定 b 商事主体内容法定c商事主体公示法定（2）公平交易原则a交易平等 b 诚实信用（3）交易便捷原则a交易便捷 b 短期时效 c 定型化交易（5）交易安全原则a强制主义b公示主义 c 外观主义d严格责任主义三商法和其他部门法的关系（一）商法和民法的关系民法是一般法，商法是特别法。

从根本上说，商事关系与民事关系是相同是，因而民法和商法规定所涉及的内容是相同的。

特殊法律规范不能由作为一般民法的框架完成，由作为特别法的商法来做出。

主要体现在：一是对民法规范或民法制度的具体化，二是对民法规范或民法制度的补充和变更，三是创设民法所没有的特殊制度。

所以对具体的商事关系的法律适用来说，应当先适用商法的规定，在商法没有的规定情况下适用民法的规定。

（二）商法与经济法的关系共同点：1两者都是规范经济生活的法律；2两者在性质上有共同之处，经济法对经济活动进行微观规制和宏观控制时，都借助国家公权力，因而它具有公法性质，而商法虽从根本上具有私法性质，但为了维护商事交易的安全，它在调整商事关系时也融进了一定的公权力，因而带有公法的性质。

一、商法的基本原则一、促进交易迅捷原则（商法的首要原则，商法营利性的明显表现）1.短期消灭时效主义：法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为效果，促成交易之迅捷。

票据请求权多6个月，4个月，2个月时效。

海商法对船舶债权人的求偿权1年时效。

保险法时效也短。

2.交易定型化规则：交易定型化是保障交易迅捷的前提。

包括交易形态定型化和交易客体定型化。

交易形态定型化指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何组织，个人，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。

交易客体定型化指交易客体的商品化，当交易客体属于有形物品时，赋予其统一的规格或特定的标记，是交易易于识别商品。

3.权利的证券化：当交易客体为无形的权力时，通过一定方式将权利证券化，以政权的利益同实现权利的转移，简化权利转让程序。

Eg，股票债券票据，建立证券交易所和证券交易制度。

4.行为的要式性：商事活动领域商事行为具有大量性、反复性、统一行，若完全自由协商，不但不符合经济原则，还易产生分歧，碍于交易迅捷。

二、商法与民法的关系（一）商法与民法的联系：1.特别法与普通法的关系2. 民法是整个市民社会基于主体平等和意思自治建立的各种社会关系的法律调整。

抽象系统3.商法是是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整。

具体实用4，商法与民法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律，一般私法与特别私法5.民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定6.民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般性规定7.民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定（二）商法与民法的区别8.立法价值取向不同：公平；效益9.产生的经济基础不同：商品经济；市场经济10.适用主体范围不同：广泛性；商人11.调整对象不同：12.法律规范的表现形式不同：伦理性；技术性三、证券法的基本原则（一）“三公”原则（证券法首要原则1.公开原则，发行交易过程中，与证券有关的一切信息都公开。

营利性原则作为商法基本原则的法理思考摘要：营利性原则秉承着营利是商主体追求的最高目标价值，符合商法基本原则的界定因素与标准，应当看做商法的基本原则，并且是首要的基本原则。

关键词：营利性原则基本原则一、商法基本原则研究的必要性，与理念、价值的关系我国虽没有制定商法典，但不意味着我国没有实质意义的商法。

随着社会主义市场经济条件下改革的成熟与完善，我国立法机关相继颁布了《海商法》《公司法》《票据法》《保险法》《合伙企业法》《证券法》等一系列单行商事法。

这些单行法律的出台，为我国商法在整个法律体系中占据独立部门法的法律地位奠定了坚实的法律基础。

因此，商法是我国法律体系中最重要的部门法之一。

商法之所以能以部门法的形式独立存在，其中一个非常重要的原因就是由于商法具有与其它部门法相区别的基本原则。

在实质商法中，由于商法的价值和理念仍然是一种极为抽象的存在，因此商法的理念和价值需要以商法的原则为载体，并通过商法的原则表现出来。

商法的基本原则作为实质商法中理念的体现，应当成为全部商法规范的价值主线和灵魂的所在。

【1】并且商法的基本原则是商事立法的准则，也是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判准则。

学界正是认识到了商法的基本原则与商法的理念、价值之间如此密切的关系，及基本原则在商法立法中至关重要的地位，广大的商法学者一直把”现代商法的基本原则”当做研究的热点问题。

二、商法的营利性原则符合商法基本原则的界定因素与标准如何确定现代商法的基本原则，这就涉及到了界定商法的标准问题。

商法的基本原则不是主观的杜撰，而是商法在其发展中所形成的独特的观念、规则、制度的总和，体现的是商法所具有的精神。

【2】如何考量是不是商法的基本原则，笔者觉得可以综合考虑以下的因素:1、是否能体现商法的独立性，以区别于其他部门法，是否紧紧围绕商法的调整对象和商法存在的目的：目的就是营利，或者追求利益的最大化；2、是否是对商事行为规则最抽象、最凝练的概括；3、是否能具备同时规制商主体和商行为的因素；4、能否作为商法理念的集中体现，效力贯彻商法的始终；这个标准说起来容易，但是具体衡量起来比较难，但是显然商法所调整的营利性生产关系,因此营利性的价值追求首先应当是商法的基本精神之所在,营利性原则应当是商法的首要原则。

第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。

经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。

浅论商法的营利性摘要：营利性是商法的根本特征和基本理念，确认和保护营利是商法的基本原则之一。

商法营利性的特征在商法中内涵丰富，与商法的效益价值互为呼应，是商法交易效率、交易安全和秩序等价值的最终归宿。

“私法公法化”的一个具体表现为强制性规范的增多，但并不意味着商法的营利性被公益性所取代，营利性仍然是商法最本质的特征。

关键词：营利性效益价值私法公法化一、商法营利性的内涵我国古代《汉书》中记载“通财鬻货曰商”，这里将“商”视为买卖，是对“商”最朴素的认识。

近现代经济的发展，营利被人们视为“商”的本质。

商主要包含两个方面：营利性和营业性。

前者在于利润的获取，后者在于开展经营并以其为业，体现在持续性和同一性，即行为于时空上的延续和多次重复以及行为类型或方式上的同一或类似。

营利性乃商内在之蕴涵，营业性为商外在之表现。

正如有的学者指出的那样：“经营商业的目的在于营利，商业活动体现为营业。

也可以说营利是商业的主观要素，营业是商业的客观要素，这两者的有机结合，才是商业的全貌。

”二、商法的营利性与商法的价值（一）商法的营利性决定了商法以效益价值优先，兼顾公平等其他价值关于商法的价值具体有哪些内容，学者有不同的观点。

有人主张，商法最基本的价值是交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值。

有的主张，商法价值的基本形态包括自由、公平、安全、效益等几种主要形态。

也有的主张，作为私法，商法与民法有许多相同的价值取向，包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值、合法性价值等。

无论何种观点，都包含了效益价值，可见效益价值在商法的价值中的地位。

商法的效益价值，是指商法在制度上提供给人们以较少的成本获取较大收益的内在追求和理念。

商法最基本的特点是营利性，商法存在的一切目的就是促进和保障营利，以实现利益最大化，因此商法的最高价值取向是效益。

当商法的效益价值和其他的价值发生冲突时，应优先考量效益价值，同时兼顾其他价值，但是必要的时候甚至会牺牲其他价值。

1.商法的特征：（1）较强的兼容性。

首先，商法的兼容性体现为国内法兼国际法色彩；其次，商法的兼容性体现为私法性兼公法性，最后，商法的兼容性体现为任意性兼强制性。

（2）技术性。

当选规范可以分为伦理性的规范和技术性规范，民法、刑法偏重于伦理性法规，而商法则重偏于技术性规范，商法主要是由技术性条款而组成的法律。

（3）营利性。

营利是商主体活动的目的，商主体通过经营性活动而获取经济利益，各国商法都确认了商主体活动的营利性2.商法的原则：1.提高交易效率原则。

商事活动中，交易机会是不断变化的，商主体为了在交易中达到营利的目的，就必须抓住交易机会，提高交易效率，以快速的交易实现营利的最大化。

2.强化商事组织原则。

就是保护企业人作为健全的组织体存在并发展，为此商法采取了多项制度：（1）商事组织设立准则主义（2）有限责任（3）风险分散（4）财产维护（5）避免商事组织解体。

3.维护交易公平原则。

商事活动的目的是为了营利，因此在商事交易行为中就会显现出利已主义的色彩，就会出现不正当竞争，使得交易不公平，商法中的许多制度和规定的设置，其目的就是为了维护正当竞争的交易公平。

4.安全交易原则。

为了维护商业社会的有序、保障商主体的利益，在商事活动中更要注意交易安全，商法为了维护交易的安全，对商行为进行法律控制，采取了一系列措施，如强制主义、公示主义、外观主义、严格主义3.构成商主体必须包含以下要素：1.商主体必须同时具备权利能力和行为能力2.必须从事特定的持续性的营利活动3.所进行的行为必须是具有特定性的商行为4.应当进行登记，商主体的权利能力和行为能力必须经过国家机关特别授权程序4.商主体的特征：（1)商主体是具有商事权利能力和商行为能力的人。

(2)商主体是从事以营利为目的经营性活动的人。

(3)商主体必须是专门实施商行为的人。

(4)商主体的权利能力和行为能力必须经过登记而取得。

5.商行为的特征：(1)商行为是商主体以营利为目的的所进行的法律行为。