试论商法的法律地位(一)

们可以发现 ， 真正意义上的商法是在文艺复兴时期才 利本位 、 契约 自由、 宏观调控和效率优先就会黯然失
孕育并发展起来 ， 这与文艺复兴时期的人文主义思潮 色， 或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将
不是 偶然 的 巧合 ， 正是人 文 主义 的价 值观 念 自文艺 复 蜕 变 为斤 斤计 较 ， 约 自由将 被 用 以肮 脏 交 易 ， 观 契 宏
兴之后开始深入人心 ， 在当时 的欧洲 ， 精神领域开始 调控将导致计划经济复活 ， 效率优先也不过是少数人 发生 深刻 的变 化 。例 如 ， 的原 因 由神 过 渡 到人 ， 法 社 发财致富。实质上 ， 商法及其人文精神是对人的本质
会契约论得到张扬 ， 它意图取代神授说的法律和国家 的一种 商 法 回答 。
制 约甚至束 缚 了中国商法制度体 系的建设和发展 ， 为此 ， 当消除这 些 限制性 因素 ， 应 确立 商法在 中国特 色社 会主 义 法律体 系中的基础地位 ， 并丰富和完善商法 内在的体 系。
【 键 词】 关 市场经济 商法 人文主义 【 中图分类号】 Ｆ９ Ｄ ５ 【 文献标识码】 Ａ
十字军东征和殖 民运动 ， 显， 更加强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事 长的纯地方性贸易 阶段后 ，
主体法律制度。历史地分析 ， 如果说农业社会主要是 促进了远距离的海上 贸易和陆上贸易。许多脱离庄
・ 基金项 目： 北京市人才强教深化计划 中青年骨干人才项 目《 国（ 中 商法通则） 法律 制度体 系构造研 究》 Ｐ Ｒ ００ ８３ ） （Ｈ ２ １０２６ 阶段性研究成果 。 作者简介 ： 刘道远 （９２ ， ， １７ 一）男 河南 固始人 ， 北京工商大学副教授 ， 中国社会科学 院法学研究所博士后 ， 研究方 向为商法学 。

股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、 表决方式违反法律、行政法规或者公司章程， 或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决 议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东 与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自 股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法 院提起诉讼。

总则、货物买卖合同、商业票据、银行存 款和收款、信用证、大宗转让、（仓单、 提单和其他所有权凭证）、投资证券、（ 担保交易、偿债和动产文书的买卖）、附 则。

其中货物买卖编对1964年联合国国际贸易法委 员会重新起草的《国际货物买卖法》和《国际 货物买卖合同成立统一法》和1980年《联合国 安理会国际货物买卖合同公约》产生重要影响.

调整对象上的差异 调节机制上的差异 法律属性上的差异 法律体系上的差异
追求的利益上的差异
商法的价值

“价值”是20世纪80年代从西方法学作品中引 进的概念，此后一直受到法学理论界特别是法 理学和法哲学研究领域的特别关注。

而今天法律价值不仅仅是法理学和法哲学的研 究对象，也是我们部门法学需要着力探讨的课 题。


三、商法与民法、经济法的关系 （一）通说认为商法和民法是私法的两大法域, 认同商法和民法是特别法与一般法间的关系. 商法作为民法的特别法表现: (1)对民法一般制度的特殊化规定 (2)对民法个别规定的补充和变更 (3)创设民法所没有的特殊制度


2.商法虽然含有公法因素,但和经济法是两个独立的法 域.区别表现在:
具体说明


商人同业行会的自治规则是商人习惯法的主要 内容，具有以下特点： 第一：奉行属人主义原则 这一原则在现实生活中的实现及其所积累的实 践经验，创造了商身份法的立法条件，为后来 商人法的制定以及为属人主义商法典的制定奠 定了基础。

商法总论第⼀章商法概述第⼀节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题⼀、商的概念⼆、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象⼀、商的概念词义学上：通财鬻货⽈商经济学上：W—G—W，G—W—G⽂化意义上：哪⾥有商业，哪⾥就有⽂明法学意义上：四种商1.第⼀种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的⾏为以及传统上被纳⼊基本商事活动的⾏为。

（流通领域）2. 第⼆种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的⾏为⽬的，但其⾏为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（⾦融和⽣产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有⼀定联系的营业。

（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个⽅⾯：第⼀，经营。

经营有两个要素，⼀是看是否以营利为⽬的；⼆是看是否是营业⾏为。

所谓商事，是指⼀切以营利为⽬的的营业活动的总称。

第⼆，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能⼒。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的⼀切营利性活动。

⼆、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商⼈及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②⼴义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④⼤陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事⾏为法三、商法的特征1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强⾏法组织法兼⾏为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是⼀切法律中最为⾃由的，同时⼜是最为严格的。

2.技术性：商法规范具有技术性，⽽民法规范具有伦理性。

3.营利性：商法调整⾏为具有营利性。

4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统⼀。

5.发展性。

四、商法的调整对象第⼆节商法的演进本节包括三个问题：⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法⼆、近代商法的形成三、现代商法的发展⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商⼈团体的形成商务机构的诞⽣商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商⼈习惯法的特点：1.奉⾏属⼈主义原则，其⼤部分规则仅适⽤于商⼈之间。

我国商法的法律地位与立法模式选择一、引言商法在法律体系中的法律地位以及它同其他部门法（尤其是民法）的关系，是国内外法学界争议极大的问题。

在坚持民商合一的编制体例的大陆法系国家，某些学者根据民商合一的编制体例，认为商法本身不构成独立的法学部门，因为，在法典编制上讲，民商合一的编制体例使商法被民法所吸收，仅民法本身成为独立的法学部门；另外一些学者则认为，即便采取民商合一的编制体例，商法本身也不能被民法所吸收，但商法在本质上并没有丧失独立性，它仍然构成独立的法学部门，说商法本身丧失独立性也仅指商法在形式上丧失了独立性，它在实质上并没有丧失独立性。

那么在我国特殊的国情中，商法究竟是完全独立于民法还是相对独立于民法，并且由此选择何种立法模式，本文就此运用比较研究的方法，试图在对比分析我国法学界有关商法法律地位争议的基础上，对我国商法立法模式的选择作一探讨。

二、我国学界关于商法法律地位的争论（一）主张民商分立及理由商法是独立的法律部门，除了有其社会历史原因外，还有更重要的现实的理论和实践根据。

首先，商事法有自己的独特的调整对象、基本原则和完整体系。

商法是调整商事主体和商事交易的法律规范的总称。

这里的商事主体和商事交易的内涵和外延，随着时代的发展而不断演进。

今日的商事主体已非局限于旧商法的“商人” 阶层，而是指从事商品和服务贸易活动的主体。

今日商事交易也非旧商法的狭义的“商行为”，而是指市场交易行为，商法及市场交易规则。

①商法对于经营性生产关系予以专门性调整，对于营利调节机制赋予法制内涵。

为了保障营利的实现，商法奉行商事交易的平等、自由、快捷、简便、安全和效率的基本原则。

仓U 设并不断丰富自己的制度体系。

其次，中国丰富的商事法制实践，昭示了商法的国家基本法地位。

旧中国农本商末、崇尚耕战的意识形态、实行海禁和闭关锁国的基本国策，未能充分培育商法生长的土壤。

因为种种原因，新中国的商法是在20世纪90年代才受到关注的，但在短短十几年内，由国家权力机关颁行的商事单行法已经比较齐全。

１ ． ３ 商 法 在我 国的 发展
在城 市的出现 ，商人 阶层 的形成及宗教的影响等诸 多因素的共同作用 下得 以产生 的。它起源于 中世纪商人法 ，而非罗马法 ，在起 源上独 立 与民法 ，而非脱胎于民法 。ｆ ４ ］
１ － ２ ｌ ９ 至２ Ｏ 世纪商法在西方主要资本主义国家的发展
意志商法典》。１ ７ ９ ４ ￣《 普鲁士邦法 》 关于商法的规定可谓开创了一个 全新 的时代 ， 而１ ８ ６ １ 年 《 普通德意志商法典 》的生效 ，标志着德国商
法无论是在理论上还是立法上都已经较为成熟的发展起来了。 而此时 的德 国，由于在 民法典的制定等问题上 ，法学界还在进行 着激烈的争辩 ，民法典迟 迟未 能出台在 ， 与 民法平 等发展。②
清 晰 的脉 络 ，并 以商 法立 法现 状 为参 证 ，从 而得 出商 法 是独 立 的法 律部 门 的结论 。 关键词 ：商事 立法 ；历 史 ；民商合 一 ； 民商分 立
１ 商法发展的历史渊源
１ ． １ 商 法兴 起 的历史 渊 源
现代世 界商法可 分为三 大法系 ，即大 陆商法法 系和英美 商法法 系 ，。【 １ 】 调整商业关系 的法律 ，在古代就已经产生。如古 巴比伦法律 中关 于商业方面 的法规就很发达 ，后来地中海沿岸各 国均 以巴比伦法 为蓝本制定了相应的商业法规。 公元 ｌ ２ 、ｌ ３ 世 纪 ，欧洲各 国城市 中的商法起源 于中世纪 的商人 习 惯法 ，标志着近代商法 的开端 ，意大利是最早形成商法的地方。１ ３ 世 纪 ，意大利各 自 治城市 出现 了有组织的商人团体 ，如商会 ，经常发 布 调整工商业活动的规章 。 【 ３ ］ 在这些规章中 ，渗透着罗 马法的 内容和商 业 习惯。① 商法是商品经济发展到一个新高度时 ，为适应经 济生 活的需要 ．

试论商法的基本原则一、商主体法定原则商主体作为商事法律关系的构成要素，关系社会交易安全和第三人利益的维护。

因此，现代各国一般都制定有大量的强制性法规对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体法定原则。

它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。

商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的商主体。

例如, 在多数西方国家，有限责任公司、股份有限公司、无限公司、两合公司、股份两合公司以及合作社等亦均可成为商主体，而在中国，农民合作社、个体工商户、农村承包经营户也属于商主体的范畴，应在商法典中予以明确地规定。

因为，作为市场经济国家，商事立法必须对商主体作出合理、准确而严格的类型划分，必须预先规定商主体的资本构成、责任性质、组织机构等重大问题。

在一国立法中，对商事主体的规定不能存在两方面的问题：一方面，商主体类型上存在着分类标准不一，类型相互交叉、种类过于繁杂等诸多问题，如既有以所有制划分的国有企业、集体企业，又有以资本构成、责任性质等标准划分的有限责任公司，在立法上甚至还存在互相交叉、适用规则又不统一等问题；另一方面，随着市场经济的进一步发展，为市场所迫切需求的诸如两合公司或隐名合伙等商主体类型却始终未能得到法律的确认。

这样，一方面，存在着商主体类型上制度供给的混乱，另一方面又存在着严重的制度供给的不足。

这些问题的存在直接影响了市场经济的有序发展。

因此, 以市场标准重新构建统一、协调的商事主体制度，扭转现行立法体系及商事主体纷乱庞杂又明显不足的局面，是我国商事立法所面临的迫切任务。

商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

依各国商法规定，同一类型的商主体设立后，将具有相同性质的财产归属关系、利润分配关系、财产责任关系、注册资本规模、商业税收标准以及内部组织关系等，任何商主体想改变其内部关系性质，非经变更登记不生效力。

商法法条定位
商法是指规范商业行为的法律体系，包括了商业主体、商业活动、商业合同、商业诉讼等多个方面。

商法法条是商法体系中的重要组成部分，它对商业活动的法律规则进行了明确和规范，确保了商业行为的公平、公正和合法性。

商法法条主要包括以下内容：
1. 商业主体的法律地位：商法法条规定了商业主体的种类、权利和义务，包括个体工商户、公司、合伙企业、外商投资企业等。

商法法条还对商业主体的注册登记、资本金、经营范围、公司治理等方面进行了规定。

2. 商业活动的法律规则：商法法条对商业活动中的诚信原则、自由竞争、公平交易、知识产权等方面进行了规定。

商法法条还规定了商业秘密、商业侵权、不正当竞争等方面的法律规则。

3. 商业合同的法律规定：商法法条对商业合同的成立、履行、变更、解除等方面进行了规定。

商法法条还规定了违约责任、损害赔偿等方面的法律规则。

4. 商业诉讼的法律规定：商法法条对商业诉讼的适用程序、证据、判决等方面进行了规定。

商法法条还规定了执行程序、仲裁程序等方面的法律规则。

商法法条是商法体系中的重要法律依据，它为商业活动提供了法律保障，为商业主体的合法权益保护提供了法律支持。

因此，我们必须充分了解商法法条的内容和定位，才能更好地运用商法法规，规范商业行为，促进商业发展。

浅析中国商法的独立性在当今社会，商法作为调整商业领域各种法律关系的法律部门，其独立性日益受到。

本文将对中国商法的独立性进行探讨，旨在说明商法独立性的意义和价值，以及在中国法律体系中的重要性。

一、商法的独立性商法独立性是指商法作为独立的法律部门，具有独特的法律地位和调整商业领域各种法律关系的能力。

商法的独立性源于其特定的调整对象和法律特征，使其在法律体系中与其他法律部门相区别。

商法独立性不仅在理论上是必要的，而且在现实生活中也具有重要意义。

在中国，商法独立性也得到了广泛的认可。

中国商法作为一个独立的法律部门，既有独立的体系，也有独特的法律原则和规范。

中国商法与传统民法虽然存在一定的，但它们在调整对象、法律原则和规范等方面有明显的区别。

例如，商法更加强调促进交易的便捷和保障交易的安全，而传统民法则更加注重对个人权利的保护。

中国商法独立性的制度保障主要体现在立法和司法实践上。

中国已经建立了一套完整的商法体系，包括公司法、证券法、保险法、破产法等法律法规，这些法律法规都是为了调整商业领域的各种法律关系而制定的。

此外，中国商法的司法实践也充分体现了其独立性。

例如，商事法庭专门负责审理商事案件，确保商事纠纷的公正解决。

二、商法独立性的意义商法独立性对于市场经济的必要性不言而喻。

在市场经济中，商法扮演着至关重要的角色，它是维护市场秩序、保障市场参与者权益的重要工具。

具体来说，商法通过对商业主体、交易行为、市场竞争等方面的规范，为市场经济提供了良好的法治环境。

首先，商法明确了市场主体的权利和义务，保障了市场主体的合法权益。

例如，公司法规定了公司的设立、组织、行为和终止等方面的规范，使公司在商业活动中能够有章可循，保障了公司的合法权益。

其次，商法为市场交易提供了安全和便捷的保障。

例如，合同法规定了合同的订立、履行、变更和终止等方面的规则，为市场交易提供了安全和便捷的保障。

此外，商法还对商业票据、商业保险等领域进行了规定，为市场经济的稳定发展提供了有力支持。

E-business电子商务0122017年5月 浅谈微商的法律地位 大连理工大学 史泽众摘 要：进入21世纪以来，互联网得到了极大地发展，由此产生了互联网经济，电子商务在互联网经济当中的作用举足轻重，近十几年来也是愈发繁荣，涌现出了一批诸如阿里巴巴、京东一类的电子商务企业，并且在国际上也享有盛誉。

2011年以来，伴随着互联网、电子商务的强势引爆，社会上出现了一种叫“微商”的商业形式，这是一种新鲜的事物，人们对此可能还不太熟悉，而且有时候微商又游离于法律的真空地带，一不小心就会和传销等违法犯罪行为挂上钩，所以在这种情形下，有必要对微商的法律地位进行一下探讨和研究，一方面避免不明真相的“吃瓜群众”误入歧途，另一方面也能够为日后将微商纳入法律监管渠道提供一定的理论支持。

关键词：微商 法律地位 概念界定 法律规制中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：2096-0298(2017)05(a)-012-03近几年来，互联网发展迅速，“提速降费”“互联网+行动计划”等政策出现了重大利好，基于互联网技术而产生的电子商务也是方兴未艾，可以说在电子商务领域，中国已经走在了世界的前列。

那么，这几年来人们也经常听到这么一个词“微商”，那究竟什么是微商，微商和传统的商业主体有什么区别，对于微商目前有没有纳入监管轨道，本文就从这几个方面进行讨论，探究微商的法律地位。

1 微商的概念以前也存在“微商”这么一种说法，但是此微商非彼微商，以前的微商按照一些百科上的解释其实是一种数学上的概念，而这里的微商则是依托互联网技术而产生的一种新型的电子商务营销模式。

微商，英文名叫WeChat Business，从英文名称来看，其中有一个单词“WeChat”，而“WeChat”是微信的英文名称，由此可见，微商肯定和2011年诞生的即时通讯工具微信有关，而事实上也的确如此。

微商的概念最开始是由微盟CEO孙涛勇提出的，指一种社会化移动社交电商模式，是企业或者个人基于社会化媒体开店的新型电商。

（五）、交易安全明确原则：
明确在于，交易双方对对方的充分提示义务，使得当事人能够全面 知晓交易的内容，加强法律监督，维护交易安全。主要表现在：
1、双方的充分提示义务 2、禁止欺诈和不正当竞争 3、通过公示主义、外观主义等原则，实现交易安全。
第二节 商法的渊源
商法的渊源是指商法规范用以表现的和存在的形式。它是对商行为进行约束的 法律规范的的重要来源，也是商事活动的重要法律依据。在我国，商法的渊源 主要表现为制定法、立法和司法解释、商事自制法等。具体说来有如下几种：
要澄清这个问题，还要深入理解商法的概念！
（一）、再谈商法概念：
现代商法的起点是商人法。在《不列颠 百科全书》(国际中文版)中，law merchant 商人法，拉丁文为lex mercatoria或jus mercatorum被解释为“中世纪期间有关商人、 商业事务的习惯法规和原则的总称。是商人 们自己为了管理他们之间的交往而采用的。
（六）商事自制规则
第三节 商法与其它部门法的关系
商法与其他部门法的关系，不仅关系到商法原则与具体条款应用问题更关系到商 法典与民法典，经济法典等的关系。这是一个重要的理论问题，也是一个重要的 实践问题。
一、商法与民法的关系：
商法与民法的关系，在理论上是争议非常大的一个问题。而且，商法与民 法的关系，关系到如何应用商法，如何做到更好的适用法律，在立法层面 上，关系到如何如何起草商法典，民法典，制定统一的商事规则，统一的 民法规范。所以，这是一个重大的理论问题，也是一个重大的司法实践问 题。
其二，民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。 而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。
其三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产的支配权。

一、商事法律关系商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。

它是商法的调整对象。

商事法律关系包括商事财产法律关系和商事人身法律关系两大类。

商事财产法律关系，包括内部商事财产经营法律关系(如合伙经营法律关系、投资股份法律关系)和外部财产交易法律关系(如商事买卖合同法律关系、股票交易法律关系)。

商事人身法律关系，包括商事营业主体内部组织管理法律关系(如公司内部的组织管理法律关系，分支公司与本公司的法律关系)和商事营业主体之间的人身权法律关系(如商业名称法律关系、商誉权法律关系)。

商事法律关系的特点：首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系。

1、商事法律关系的主体商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围；其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为；最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织2、商事法律关系的客体商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。

3、商事法律关系的内容商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务。

二、商法与民法的联系与区别商法就是调整商事交易法律关系的法律规范的总称。

现代意义上的商法应当是规范商主体和商行为的法律规范的总称。

民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

联系：商法与民法之间存在紧密联系，商法依赖于民法，构成民法的特别法，二者之间的联系主要表现在：首先，应该肯定商法在总的方面体现着民法的基本原则精神。

表现为：（1）平等自愿原则在商法中的体现（2）诚实信用原则在商法中的体现。

商法学一商法总论1 商法：指一切调整商事关系的法律规范的总称。

特征：1）目的上的营利性2）规范上的技术性3）兼具公法性4）具有国际性5）具有发展性调整对象--商事关系：营利性主体因为参加商事交易活动二进行和发生的社会关系。

基本原则：营业自由，商主体法定，商主体维持，保障商事交易便捷迅速，维护交易安全2 商法的法律地位商法是私法的组成部分，民法是私法的一般法，商法是私法的特别法。

商法与民法的适用规则：1）民法作为商法的一般适用和补充适用2）商法规范的适用和效力均优先于民法规范商法与经济法的区别：1）调整的社会关系性质不同2）调整对象的内容不同3）功能不同4）法律性质和理念不同商法调整平等主体间的交易活动，属私法领域，意思自治是基本调整方法，商法注重商主体的营利性和个体利益保护。

而经济法主要调整国家干预经济的活动，属公法领域，依靠国家强制，注重国家经济的稳定和整体利益的保护。

3 商主体：以从事营利为目的，以从事营利性活动为职业，并承受商事权利义务的个人和组织。

特征：职业性，营业性，技能性，公开性，独立名义分类：商自然人，商合伙人和商法人商个人，也称自然人或个体商人，指以自己名义，独立从事营业活动并承营业活动所生权利义务的商主体形态。

商合伙：由合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享利益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任的营利性组织。

商法人：按照法定条件和程序设立的，独立从事经营活动的法人组织。

商事辅助人：辅助商人从事营业的人。

分为商事使用人和商事代办人商行为：经由商法规范确定的各种营利性活动或者营业活动。

4 商事登记：亦称商业登记，指商主体为了设立、变更终止商主体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关予以审核并登记公告的商事制度。

特征：商事登记是法律行为，是特殊目的行为，是要式行为，是商事私法行为和公法行为的复合体，是商主体的登记。

种类：设立登记，变更登记，注销登记，分支机构登记商事登记程序：申请和受理，审查，登记，公告四个阶段5 商业名称：又称商号，是商业主体在营业活动中所使用的与同类主题相互区别的名称构成要素：行政区域名称，字号，行业或者经营特点，组织形式。

浅谈民法与商法的地位问题1. 引言民法和商法作为我国法律体系中的两个重要组成部分，旨在规范市场经济的各种交易行为和法律关系。

然而，关于民法和商法的地位问题一直存在争议。

本文将从法律层面和实践层面出发，对民法与商法的地位进行探讨，并对其关系进行深入分析。

2. 民法与商法的法律地位2.1. 法律定位的不同民法是以保护公民的个人权益和家庭利益为主要目标的一门法律学科。

它包括了婚姻家庭、继承、财产权益等方面的规定，旨在维护社会公平和正义。

而商法是以调整商务活动和保障商业关系为目标的法律学科。

它涉及到商事合同、公司法、商标专利等方面的法律规定，旨在维护市场秩序和促进经济发展。

2.2. 法律体系中的位置差异在我国法律体系中，民法属于私法的范畴，与其他私法学科（如物权法、侵权法等）并列。

而商法则属于特殊法的范畴，与其他特殊法学科（如劳动法、环境法等）类似。

这种法律定位上的差异，确立了民法与商法在法律体系中的不同地位。

3. 民法与商法的实践层面3.1. 不同领域的适用范围民法主要适用于个人之间的法律关系，例如亲属关系、婚姻关系等。

而商法则主要适用于商业领域的法律关系，例如商事合同、公司法等。

尽管在实践中一些法律关系可能涉及到民法和商法的交叉应用，但总体上讲，二者的适用范围存在明显的区别。

3.2. 法律条文的不同规定民法和商法在法律条文上也存在一定的差异。

民法注重保护公民的个人权益和家庭利益，因此在相关条文中强调个人的权利、义务和家庭的关系。

而商法则更加注重商务活动和市场秩序的调整，因此在相关条文中强调商事主体的权利、义务和经济利益。

4. 民法与商法的关系4.1. 补充和协调关系尽管民法和商法在法律地位和适用范围上存在差异，但两者之间并非对立关系，而是相辅相成的关系。

民法为商法提供了一定的基础框架和法律保障，而商法则在民法的基础上进一步完善和调整了商业领域的法律规则。

二者在实践中相互补充和协调，共同构建了完善的法律体系。

６ ５
３ ． 民法 中的债权 制度是 商 品流通 领域 的一般规
定
存 Ｊ 。民商分立 的模 式 之所 以至今 仍 占支 配地 位 ，
不仅 由于传 统 ， 而且 还有 某些理 论依据 Ｊ １ ∞。 票 据权利 、 保 险 的设 定 等都 是 民法 中债 权 制度 首先 ， 民商分 立作为 一种法 律体 系的划分 ， 不 仅 具有一 定 的主观性 色彩 ， 同时也 促进 了经济 的发展 。 民商分 立 的立法 体例 的作 用 主要 有 以下 几 个方 面 ： 民商 分立 的立法 模式在 很大程 度上促 进 了社会经 济 的发 展 ， 在 法律 上巩 固和加强 了资本 主义 经济关 系 。 商人 的 目的是其 营利性 ， 这也 是其 唯一 的 目的 ， 商 法 上许 多 的制度 、 原则 设立 的 目的是 实 现 商人 营利 的 目的 ， 这 在很大 程 度上 促 进 了经 济 的发 展 。商 法 把 营利 视为 自己的宗 旨， 创 造 了 自身 的价 值体 系和 新
的原则 Ｊ 。
的体现 。
（ 二） 民法 与商法 的区别 尽 管 民法与 商法 有 诸 多 的联 系 ， 但 是作 为一 般 法与 特殊法 的民法 和商 法也 有较大 的 区别 。
１ ． 民法 与商法 的立 法价值 取 向不 同
体 平 等和 意思 自治 而建 立 的各 种社 会关 系 的法律 调 整， 具 有抽 象性 和系 统性 ， 它有 着 由一 系列抽 象 的规 则 组成 的完 备体 系 ； 商法是 市场 经 济 的法 律表 现 ， 是
司的权利能力、 行为能力和责任能力都适用 民法 中
有 关法人 制 度 的规 定 。
收 稿 日期 ： ２ ０ １ ３— ０ ３— ０ ６

(五)国际比较
经济法则与国家干预对应，是国家干预与市场调节相结合的规范，而国家干预主要是针对市场供求状况实施的，市场供求状况具有多样性和多变性，这就决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式、力度等往往不同。政府必须考虑到市场的不同时空因素和不同供需状况，分别对不同领域、不同地区、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预，所以，中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。
(一)市场主体的假设
现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序，换句话讲，理性经济人只是市场经济的基本单位；但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“汪洋”中的已主要不是这种“原子”式的个人，而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以，经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。
(四)法律体系
因而，附着于民法体系之上的商法体系不及民法体系完整，并且具有开放性。就学界公认的构成商法的若干主要制度(公司、破产、票据、证券、保险、海商)而言，商法体系实际上由体系不完整的企业法、金融法、涉外贸易法所组成。
(五)与经济法的密切程度
商法与经济法联系的紧密程度甚于民法与经济法的联系。这是因为，随着现代市场经济的发展，商法走离民法越来越远，而同经济法越来越接近。市场经济由近代进入现代以后，市场主体间原本平等因而可互换的地位已出现了地位不平等因而不可互换的现象；原本属于股东的企业已向属于股东、劳动者和消费者等社会公众的企业转化；原本以营利性为基本特征的商事活动已发生营利性与公共性相容并且公共性的比重在提高的变化。
(三)经济学层面
同时，经济法应侧重规范宏观领域，弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预，体现国家的经济意志。当然，将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上，宏观领域与微观领域，是市场经济不可分割的两个层次表现。

《商法学》施天涛商法导论第一章商法概述第一节商法的概念与特征一、商法的概念（1）概念：商法是调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。

（2）调整对象：商事关系概念：商事主体按商法规定，从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系含义：1）是一种私人财产关系（物质资料生产、交换、分配、消费中的经济利益关系）①平等性；②自愿性；③有偿性2）是经营性财产关系（营利：以金钱、财物、劳务等获取经济上之利益）商事经营关系之核心特征在于它的营利性3）是独立的社会关系（与民事关系）联系：①规范社会关系的同一性；②基本原则的相通性；③适用中的关联性；④特别法与一般法。

区别：①独立性：民法规范一般市民社会关系，而商法则对其进一步调整；（3）商法是由一系列法律规范所构成的体系1）2）商法渊源：①制定法：法典、单行法规、商事行政法规、地方性法规；②判例法；③司法解释；④自治性规则；⑤国际条约、国际惯例。

二、商法的特征（1）私法性与公法性1）商法本质上属于私法，对于所调整的私人关系采自由主义（合同自由、企业自治）2）现代商法为保障私法之规定的实现，多采取强制干涉主义，导致其公法化倾向（商事组织法表现较为明显）3）总的来说，商事组织方面强制性规范居多；商事行为方面任意性规范居多（2）国内性与国际性1商事组织与商事主体，本笔记视为同一概念。

1）商法本质为国内法2）商事法律的国际法统一运动从未间断（3）实体性与程序性1）商法当然为实体法，但同时具有强烈的程序性，以保障民事权利的实现2）商法程序分为：①诉讼规范——破产程序、股东派生诉讼、证券集团诉讼（证券欺诈案件的原告往往人数众多）②非诉讼规范——设立程序、股东会议、董事会议、分立合并、解散清算（4）冲突性与协调性商法的不同原则之间存在冲突与排斥，而商法通过对不同原则的协调，以保持它们的和谐①自由原则（自由主义是商法的基本原则）②公平原则（平等原则、诚信原则、情势变更原则）③效率原则（例如证券交易：权利证券化、集中竞价、中央结算）④安全原则（公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈主义）（5）伦理性与技术性1）一切法律就其性质而言，可分为伦理性规范与技术性规范2）商法以技术性规范为主（票据行为及救济、保险订立及理赔、海商法之共同海损）（6）稳定性与进步性进步性：海商→陆商；传统商业→金融商业；身份→契约；交易手段和方式的进步；个别交易→集合交易；修改频繁较高第二节商法的基本原则一、促进交易自由的原则：（1）意义：交易自由原则→（源于）→经济自由主义→（源于）→个人主义交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现，表现为任意性规范（公司章程、票据任意记载事项）（2）表现形式：1）合同自由（除违背公序良俗，否则不受国家干涉；但特殊商事主体或受限制）①是否订立合同的自由；②选择相对人的自由；③决定内容的自由；④选择形式的自由2）企业自治①设立自由（登记为主，许可为辅）；②自主经营（企业的独立人格以所有权与经营权的分离为前提）；③自我管理（通过公司章程自我治理）3）市场自律（市场参与者自己组织起来对自己监管）①政府监管；②自律型监管；③政府监管下的自律（我国、美国），或自律主导下的政府监管（英国）二、维护交易公平的原则：（1）当事人法律地位纪律平等①商事主体有独立人格：（公司有自己的人格；合伙企业以合伙人的人格为人格）②商事主体在交易活动中地位平等③商事主体合法权益平等地受法律保护第一层含义：保护弱势群体：人格否认制度；格式合同解释制度第二层含义：各种商事主体平等地获得司法救济（2）当事人应依诚实信用原则从事交易活动（诚信原则：即从事商事活动应以善意的方式行为）P20适用：①合同法：缔约过失责任、后合同义务（包括协助、保密）。

商法的法律地位与立法模式选择商法是指用来调整商业活动中各种法律关系的法律制度。

它是民商法领域的一部分，严格来说它应该是商业法，但在实际使用中，商法和商业法成为可以交叉使用的名词。

商法的法律地位和立法模式对于商业活动的发展具有重要作用。

一、商法的法律地位商法是一个特殊的法律领域，而商业活动又是一个极为重要的经济活动领域。

因此，商法的法律地位是非常重要的。

商法的法律地位主要体现在以下几个方面：1.商法是建立在《民法典》之上的补充性法律，是民商法的重要组成部分。

在商业活动中，商法有着自己独特的规定和条例，这些规定和条例是在民法领域中不能替代的。

2.商法是在国家法律体系中独立的法律部门。

商法的法律地位使其能够独立处理商业活动中的法律问题，同时也能够与其他领域的法律共同协同解决商业活动中的跨领域问题。

3.商法的法律地位使商业活动的法律问题可以更快更好地解决。

商法体系的建立使商业法律问题的处理速度得到了大大加快。

商法的快捷处理方式有助于商业活动的顺畅进行，同时也能够更好地保护各方的合法权益。

二、立法模式选择商法的法律地位决定了它需要有相应的立法模式来进行制定。

在立法模式方面，商法在国内外都有多种不同的立法方式，主要包括以下三种：1.完全立法模式。

完全立法模式即将商法独立出一个法典或法规，独立制定商法及其相关法律规则。

这种立法模式可以更好地解决商业活动中的法律问题，同时也能够保护各方的合法权益。

我国的《公司法》、《合同法》等都是采用这种立法模式进行制定的。

2.改革立法模式。

改革立法模式指在民法领域中修改现行法律规定时，另外增加一些新的商法规定以适应商业活动的需求。

这种立法模式适合一些法律体系比较完整的国家。

在我国，民商法合一的立法模式，即在某些涉及商业活动的问题上，采用民事法律与商法的合一模式，也属于改革立法模式。

3.普通法立法模式。

普通法立法模式是指在商业领域中，依据常法原则，依据判例、裁判和相关法律规定进行裁决的立法方式。