“《商标法》优先适用论”辨析

商标在先使用抗辩规则的理解与适用新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。

作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”由此，商标法增设了商标在先使用抗辩制度，这一新规则在司法实践中应如何解释并适用，不无研究的必要。

一、在先使用抗辩适用属地原则知识产权最初系通过敕令授予的特权，其范围亦受制于敕令的发布范围。

时至今日，知识产权的地域性并未丧失，商标权自不例外。

一来，各国法律对商标保护的起点和条件有不同要求，有采注册保护原则，有采使用保护原则，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。

二来，无论是商标区分功能还是彰显功能，其作用对象始终是相关公众。

同一标识在不同地域公众心目中很可能有不同的认知程度，商标权地域性的客观存在决定了商标权保护必须遵循属地原则。

那么商标权保护的属地原则是否会延伸到商标权保护例外的情形呢？答案应该是肯定的。

民事权利以其作用分类，可以分为请求权、支配权、形成权与抗辩权。

请求权系要求他人为或不为一定行为的权利，而抗辩权恰是其对极，是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。

据此，如果行使请求权须受制于属地原则，那么出于权利行使对等实效的考虑，行使抗辩权也应作同样限制。

具体到商标权，允许在先使用商标对抗在后注册商标只是对注册保护原则的有限修正，并不撼动商标注册保护原则的整体设计。

注册商标尚以属地原则为限，若未注册商标可主张善意使用，将严重破坏注册制度，并导致利益失衡。

因此，在先使用抗辩应解释为受制于商标保护的属地原则。

一、商标在先使用权的认定
依据中国商标法的规定，商标注册实行自愿原则，因此在现实经济生活中就产生了注册商标和未注册商标，现行商标法只从管理的角度对未注册商标进行调整，对于未注册商标的保护主要体现在《商标法》第31条有关制止抢注行为，但对一旦抢注成功后，抢注人能否要求商标在先使用人停止使用或者损害赔偿未置可否。

可以将商标在先使用权作如下界定，即在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。

二、商标在先使用权法律规定
1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实
这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。

需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。

被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。

换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似
在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。

如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，。

论商标先用权的适用条件及限制作者：暂无来源：《当代县域经济》 2019年第12期胡玉洁兰州大学法学院王盘龙兰州新区商贸物流投资集团有限公司商标先用权制度的适用，首要问题就是要有一个作为判定行为人是否符合平衡原使用人与注册人之间利益的起联系二者桥梁作用的商标先用权的权利行使构成要件。

因此为平衡各方利益，基于对新修订的《商标法》第59条第3款的条文进行分析，我们可以从以下几个方面来对在先使用的商标使用人是否应当享有法律规定的商标先用权进行认定。

商标先用权的客观要件——在先使用。

1.先于“注册申请之日”。

如果商标注册人仅在申请注册之后才开始投入商业使用这一商标，而在此之前没有使用事实和记录，笔者认为就应当以“注册申请之日”这一时间点来认定，探究其立法背景和立法精神，应当将该时间点界定为“商标注册申请日”更为符合立法原意。

其次，假如以“商标注册之日”作为时间点来认定，就会产生在商标申请注册的初步公告的异议期内，他人恶意使用该商标从而获得商标权，这也是不符合我国公平公正的立法原则，也同时降低了知识产权创新保护的价值。

综上所述，将“商标注册申请之日”作为认定时间更符合主流观点，这也是众多国家针对这一突出问题广泛采用的认定规定。

2.先于“商标注册人使用”。

但如果不同与上述申请前未投入使用，商标专用权利人在申请商标注册之前，就有这一商标公开投入商业使用的事实，那么认定时间点应该选择为先于“商标注册人使用”。

为了防止出现使用人在知晓了商标注册人在已经使用并具有一定影响却还未注册时，在要注册之前抢先使用以方便日后要求获得商标先用权这种恶性竞争行为。

显然，按照先于“商标注册人使用”这一认定标准，则明显是更有说服力、也更公平。

3.对“使用”的要求。

第一，直接实际的使用。

只有将商品或服务在市场上实际投入，其承载的商标价值和商誉才能得到既存权益，才会产生消费者认可，也是产生一定影响的前提。

第二，公开使用。

只有公开在市场上使用，才能被消费者及相关公众所知悉，才能获得商誉。

上所诉 ，商标先 用权应 当是一种抗辩权 ，而非支配权 ，也不是撤销权 。 二、我国商标先用权制度存在的 问题 我国 《 商标法 》虽然是第一次确立 了商标先用权制度 ， 但该 制度 在 其他 国家是 已经存 在的 ，笔者结合各国关于商标先用权制 度 ，认为我 国
新 《 商标法》 规定商标在先使用人如果要 继续使用商标 ，应 当附加 适当标志与注册 商标 加以区分 ，但是 《 商标法》并未规定如何 附加适 当 标志。笔者认 为 ，由于每个涉及商标先用权纠纷的商品种类都 不同 ，商 标的特征和显著性也 不同，如果统一规定如何附加适当标志 的话 可能只 适合少部分商标 ， 对 于其他商标可能会 出现影响商标整体美观 、影响在 先使用商标和注册商标 区分度等等 问题 。此外 ，我 国现在对未 注册商标 的管理处于真空状态 ，一个商标是否属于在先使用的商标还是侵 权的商 标在现行的司法体 系中都需要 通过法 院的确认 。因此 ， 笔者认为，附加 适当 标志的问 题不—定需要制定—个统一的标准 ， 而是可以赋予法院在审查 在先使用商标可以 继续使用后 ， 根据商标的本身构图以及和注册商标的相似 程度 ，以及商标所涉及的消费者对商标 的认知和区分等综合 因素的考虑下， 个案决定附加 适当 标志加 以区分的问题。这样虽然可能会增加司法机关的工 作量 ， 但是保证了 个案的公平， 也避免 了 很多后续的纠纷 。 三、我国 《 商标法》 的完善 根据前文的分析可 以看 出我 国最新立法 中存在 的问题 ，因此，笔者 建议 《 商标法》 在后期的立法中首先应 当明确商标先用权 的性质 ，明确 权利属性 有助 于商标在先使用人在法律许可 的范围 内依法行使 自己的权 利。其 次，《 商标法》 立法中应当明确 “ 有一定影 响力 ” ，“ 原有 范围” 这两个 概念 ，因为这两个概念本身具有模糊性 ，司法实践 中也是需要 这 两个概念 涉及 的 内容来 划分 在先 使用 商标 与 注册 商标 的利 益。最 后 ， “ 附加适 当标志 ”是区分在先使用商标和注册 商标 的关 键 ，如何 附加 适 当标志是需要 司法实践 中不断总结的 。 （ 作者 单位 ：西南 政法大学 民商

商标注册的优先原则及其例外商标作为企业的重要资产之一，在市场竞争中起着至关重要的作用。

为了保护商标权益，各国都设立了商标注册制度，并制定了商标法规定注册的程序和条件。

其中，商标注册的优先原则是商标法的重要基础原则之一。

本文将介绍商标注册的优先原则，并探讨其适用的例外情况。

一、商标注册的优先原则商标注册的优先原则是指在相同或相似的商品或服务上，先申请先审查、先注册先得到商标权的原则。

根据国际上的商标惯例和各国商标法的规定，商标注册的优先原则具有以下几个方面的内容：1. 先申请先审查先注册原则根据商标法的规定，商标注册的先后顺序是按照商标申请的递交时间来确定的。

先递交商标申请的商标享有较早的商标申请日期，也就是商标申请的先申请权。

当多个商标申请涉及相同或相似的商品或服务，先申请的商标申请人可以先行进行商标审查和注册，获得商标权。

2. 地区优先原则商标注册的优先原则还包括地区优先原则。

根据国际上商标保护的原则，商标注册在各国均以国家为边界。

同一个商标在不同国家或地区的注册是相互独立的，没有跨国优先原则。

也就是说，商标在一个国家注册成功，并不意味着在其他国家也可以获得注册权。

3. 权利人先权优先原则商标注册的优先原则还包括权利人先权优先原则。

根据商标法的规定，权利人可以优先申请商标注册，以保护自己对商标的权益。

例如，原使用商标并取得了良好声誉的企业，可以提前申请注册，以避免其他企业恶意抢注或侵权行为发生。

二、商标注册的例外情况尽管商标注册的优先原则是商标法的基本原则之一，但在一些特殊情况下，商标注册的优先原则可能会有例外，如下所述：1. 诚实利用原则商标注册的例外情况之一是诚实利用原则。

商标法对商标申请人的行为进行了规范，要求商标申请人必须按照诚实信用原则使用商标。

如果商标申请人的行为违反了诚实信用原则，可能会被视为恶意抢注，导致商标申请不予受理或注册无效。

2. 特殊符号优先原则商标注册的例外情况还包括特殊符号优先原则。

论商标在先使用权论商标在先使用权由于我国服务商标的注册保护始于1993年7月，但服务商标的使用历史要早于保护起始时间，如果一无一例外地实行注册原则，服务商标注册人就有权排斥他人在相同或者类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的服务商标，而不论此种使用发生在服务商标注册保护前还是注册保护后，如此就会对服务商标在先使用人造成不公平的后果。

为了弥补申请在先和注册原则的不足，平衡注册人和在先使用人的利益，1993年修改后的《商标法实施细则》和现行《商标法实施条例》都设定了过渡一、商标在先使用权的含义1、世界诸国或地区相关立法例之比较我国台湾地区商标法第23条第二款规定：在他人申请商标注册前，善意使用相同或者近似之商标图样于同一或类似之商品，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用的商品为限。

依该款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人申请商标注册前，使用人就已有使用的事实；(2)使用人的使用须基于善意；(3)使用人使用的商标图样与他人申请注册的商标图样相同或近似，且使用在同一或类似商品上。

《日本商标法》第32条规定：在他人申请注册商标之前，在日本国内非以不正当竞争为目的就已在该商标注册申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上使用与申请注册商标相同或者近似的商标，而且作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名的，该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。

依该条款规定，商标在先使用权的构成要件有：(1)在他人提出商标注册申请前，在日本国内已在该商标注册申请指定的商品或类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标；(2)使用非以不正当竞争为目的；(3)当他人提出该商标注册申请时，与该商标相同或近似的商标作为与先使用人业务有关的商品的标志已在消费者中驰名；(4)先使用人在其商品上持续使用该商标。

属于大陆法系的日本和我国台湾地区商标法强调在先使用人的主观状态，即使用人的使用必须出于“善意”或者“非以不正当竞争为目的”，两者的不同之处在于日本商标法要求在先使用的商标“作为区分与自己业务有关的商品或服务的标志至他人提出商标注册申请时已在消费者中驰名”。

商标“在先使用”“恶意抢注”不侵权抗辩的认定标准此前备受关注的“潼关肉夹馍”“逍遥镇胡辣汤”“青花椒酸菜鱼”案件中，很多被告商户都采用了“在先使用”不侵权抗辩的策略。

今天我们来聊一聊关于“在先使用”不侵权抗辩，以及与之具有较强关联性却非常容易被忽视的“恶意抢注”抗辩的异同点及认定标准。

“在先使用”抗辩相关法律规定：《商标法》第五十九条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

“恶意抢注”抗辩相关法律规定：《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

“在先使用”抗辩与“恶意抢注”抗辩的异同点：因为并无司法解释对上述两种抗辩的适用标准加以明确，因此笔者检索了近年来有关该条款的典型案例，试图从这些案件中总结出相应的裁判标准。

首先，来总结较为常见的“在先使用”抗辩的认定标准，然后，再来分析“恶意抢注”抗辩的不同点。

一、“在先使用”抗辩的认定标准分析：“在先使用”不侵权抗辩在适用过程中，在先使用、有一定影响、原有范围内使用这三个要点往往需要重点明晰和判断。

在先使用的时间点：以商标“申请日”作为起算点，原则上亦应早于商标权人的使用。

该条款对时间的规定为“商标注册人申请商标注册前”，并未明确“申请日”还是“注册日”。

在实务中，为了更有利于维护注册商标权利人的合法预期利益，通常是以“申请日”作为在先使用行为的起算点。

“玉浮梁”商标侵权案【1】、“天池”商标侵权案【2】等案件中均认定以“申请日”为起算点。

在“理想空间”商标侵权案【3】中，最高院认为“在先使用不仅应早于该商标注册人申请商标注册的时间，同时亦必须早于该商标注册人使用该商标标志的时间”。

笔者认为该标准的认定，意在完全排除使用人具有恶意的可能性，也即在商标权人已经在先使用但未申请商标时，便已知晓该商标，从而进行使用的情况。

我国商标先用权制度研究商标是企业的重要资产之一，具有标识商品来源、区分同类商品、保护消费者权益等重要作用。

在我国，商标的先用权制度是商标法的核心内容之一，对于保护商标权益具有重要意义。

先用权制度是指在商标注册前，如果他人在先使用并形成一定影响的情况下，该他人享有该商标的先用权。

这一制度在我国商标法中是为了平衡商标注册制度和商标实际使用的需要而设立的。

先用权制度的实施使得商标注册制度更加灵活，能够更好地保护实际使用商标的当事人的合法权益。

我国商标先用权制度的核心原则是“先用先得”，即在商标注册前，先使用者拥有商标的先用权。

这一原则体现了商标法的社会公平性和实际合理性。

先使用者能够通过先用权制度，在商标注册前保护自己的商标权益，避免后来者恶意注册同一商标。

这对于那些先使用并形成一定影响的企业来说，具有重要的现实意义。

然而，我国商标先用权制度也存在一些问题和挑战。

首先，先用权制度的适用范围不够明确，具体情况需要根据实际案件进行判断和裁决，导致了司法实践中的不确定性。

其次，先用权制度容易被滥用，存在一定的风险。

一些企业可能通过故意延迟商标注册申请的方式，以取得商标的先用权，从而滥用该制度。

这给商标权益的保护带来了一定的挑战。

为了进一步完善我国商标先用权制度，我们可以借鉴国际经验，加强相关立法和司法实践的研究。

在适用范围上，可以明确先用权制度的适用条件和标准，以减少司法争议。

同时，应加强对商标注册申请的监管，防止先用权制度被滥用。

此外，还可以加强对先用权制度的宣传和培训，提高企业对商标权益保护的意识和能力。

总之，我国商标先用权制度是商标法的重要内容，具有重要的现实意义。

尽管存在一些问题和挑战，但通过完善相关立法和司法实践，我们可以进一步提高商标先用权制度的适用性和保护效果，为企业提供更好的商标权益保护。

区域治理RULE OF LAW商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定中央财经大学法学院 林新宇摘要：《商标法》第五十九条第三款的规定体现了对未注册商标在先使用权的保护，但这种保护不应颠覆商标注册制度，而是应附加一定的限制条件，为平衡商标注册人和在先使用人的利益，《商标法》第五十九条第三款中使用“有一定影响”一词，给未注册商标的在先使用划定了边界。

然而，在学界和实践判例中，对于“一定影响”要件适用的必要性存在争议，该条款与《商标法》第三十二条适用关系模糊不清，“有一定影响”的认定标准和考量因素尚未明晰。

《商标法》第32条中“有一定影响”和第59条第三款中“有一定影响”存在程度大小的区别，在判断是否“有一定影响”时，应将时间、地域作为必备的考量因素，同时，应根据个案的具体情况结合传媒影响力、商品属性及相关受众等作为辅助判断的补充因素。

关键词：商标先用权；一定影响；认定标准中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）29-0117-0003一、注册取得模式下对未注册商标的保护（一）商标先用权的功能价值2013年修改后的《商标法》第五十九条第三款标志着商标先用权规则在我国的首次确立，该制度明确赋予了未进行商标注册的在先使用人在一定范围内继续使用该商标的权利。

在商标注册人向在先使用人提起侵权诉讼时，在先使用人可以提出在先使用抗辩，由此可知，该条款的立法目的并不是赋予商标在先使用人一种与商标权同等的权利，而是设立了一种对抗商标注册人的消极权利，其权利性质是抗辩权而不是请求权。

为了使商标确权与公示更高效，我国采用的是商标注册制度。

但是，商标作为一种商业符号，是商标使用者的实际使用行为赋予了其价值，因此，不应忽视实际使用但未注册商标上所具有的保护价值。

在注册取得制度之下，商标在先使用制度的设立可以防止在先使用人陷入被恶意抢注者主张侵权的尴尬境地。

（二）“有一定影响”要件的存废之争如前所述，商标先用权制度的设立是为了克服商标注册取得制度下商标申请人对在先使用人利益的侵蚀，保护在先使用人通过商标所建立起的商誉，而商誉的积累与商品的影响力密切相关，因此，持肯定观点的学者认为《商标法》第五十九条第三款将“一定影响”作为在先使用抗辩权的必备要件，防止因过度保护在先使用人而冲击商标注册取得制度。

摘　要：2013年新《商标法》第59条第三款规定引入了商标先用制度，该制度是对注册商标专用权的限制，缓和了商标先用权人与商标注册人之间的利益冲突。

本文主要从以下几个方面进行分析：一是通过具体案例与学术界的理论引出商标先用权的必要性；二是分析商标先用权的性质；三是说明商标先用权的构成要件；四是就商标先用权的限制要件予以论述。

由于新《商标法》对先用权规定比较原则化，且当前司法实践中可供参考的案例也比较少，商标先用权制度的适用还需继续予以探讨、归纳、总结。

关键词：商标先用权；商标先用权性质；构成要件；限制要件一、商标先用权的提出我国是商标取得登记注册制国家，就未注册商标一直缺乏全面的保护。

如何解决商标先用权人与商标注册人之间的利益冲突，成为理论与实践中不得不考虑的问题。

举个案例，狗不理集团于1994年注册了“狗不理”文字商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆、快餐馆、自动餐馆、备办宴席。

1999年该商标被认定为驰名商标。

天丰园饭店自1973年开业以来，主营猪肉灌汤蒸包，并于1986年增加“狗不理猪肉灌汤包”等经营项目，还曾被评为济南名优小吃，且经营至今，畅销不衰。

天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理猪肉灌汤包”的牌匾、“狗不理”黑色牌匾。

2006年狗不理集团提起诉讼，认为天丰园饭店行为侵犯其“狗不理”注册商标专用权。

本案经最高院再审后，最高院裁定驳回狗不理集团的再审申请，判定天丰园饭店可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品名称，但根据公平原则，天丰园饭店不得做其他扩张性使用。

[1]该案是一起典型的商标先用权人与商标注册人就注册商标的使用发生冲突的案件，通过该案可以看出，在新《商标法》实施之前，司法实践中已有对商标先用权人的利益有条件的予以保护的尝试。

与此同时,国内法学家也对商标先用权设立的必要性也有诸多理论研究，王连峰教授在其文章中曾指出有必要设立先用权制度，以妥善解决在先使用商标与在后注册商标之间的冲突，强调了“对善意在先使用商标的保护有其正当性”，并充分论述了保护商标先用权的必要性与迫切性。

论商标法中在先权制度的理解与适用一、在先权利的含义和范围界定（一）在先权利的含义现行《商标法》第九条和第三十二条是关于“在先权”保护的具体法律规定。

其中第九条规定，申请注册的商标不仅应具备显著可识别的特点，而且不能与其他人已经取得的在先权利发生冲突。

第三十二条则特别强调了对“已经被在先使用的、具有一定影响的非注册商标”的在先权的保护。

[1]以上规定确立了在先权保护制度，改变了以前只保护注册商标的传统规定，对在先的非注册商标等在先权给予明确保护，这对于恶意抢注商标的行为起到了有效的遏制作用。

在现行的商标法律法规中，在先权是一个十分宽泛而模糊的概念。

关于在先权的含义，学术界表述不一，有学者认为，从严格意义上讲，在先权并不是一个法律概念，通常所说的在先权利是指当同一权利客体依法能够得到多种权利的保护时，在这些权利中，先产生的某种权利即称为在先权利。

[2]另有?W者认为，在先权是指与某一项特定的权利相比，在这项权利产生之前，其他主体就已经依法取得的权利。

[3]笔者认为，虽然学者们对在先权内涵的表述不同，但均是从不同侧面作出的合理阐释。

前一种观点重点揭示了在先权利和在后权利的本质联系，即二者均是基于同一客体而产生的权利。

相比而言，后一种观点则只是直观地阐述了在先权的表面含义，即它是相对于在后权而存在的权利。

进一步而言，在先权利和在后权利的区别和联系还表现在二者在权利取得依据方面的异同，它们既可以根据同一部法律而产生，也可以根据不同的法律而产生，只是产生的时间点存在先后次序。

（二）在先权利的范围界定――以两起典型案件为例初步明确了在先权的含义后，接下来需要探讨在先权利的范围如何界定的问题。

关于在先权的范围或者说在先权究竟包括哪些权利，长期以来，我国商标法及其司法解释均未作出明确规定，这导致商标行政和诉讼实务中处理在先权冲突的做法不尽相同，这种裁判标准的不统一极大地损害了法律的公平公正，无助于知识产权纠纷的实质解决。

商标在先使用的抗辩规则商标在先使用的抗辩规则商标在先使用抗辩规则的理解与适用新商标法增设了商标在先使用抗辩制度，有利于更好地实现在先使用的未注册商标所有人与注册商标权利人之间的利益平衡，体现了商标使用的价值，同时有利于遏制商标恶意抢注，是新商标法中的一个亮点。

作者对这一新的抗辩权在司法实践中如何适用进行了深入细致的分析。

新商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

一、在先使用抗辩适用属地原则知识产权最初系通过敕令授予的特权，时保护的起点和条件有不同要求，故在不同地域，商标专用权的产生方式不同。

二来，其作用对象始终是相关公众。

知程度，那么商是阻却请求权效力发生或使其归于消灭的权利。

那么具体到商标权，允并不撼动商若未注册商标可主张，如果出现在先使用某在先使用抗辩虽然未提及使用人主观要根据体系解释，原则上在先先，该行为的反复是否符合诚实信用本有疑问。

更重要的是，在先使用抗辩以商标具有一定影响为要件。

通常而言，在先商标具有一定影响的效果与其持续使用的状态是相呼应的，故商标具有一定影响的要件原则上本已暗含了持续使用的要求。

当然，商标有一定影响并不必然推导出该商标仍处于持续使用状态，但法律为何要为一个既不注册又不使用的商标预留空间，不能不说这是一个值得思考的问题。

未注册商标弱保护是注册保护原则下的必然结果，如果一个连续三年不使用的注册商标都面临被撤销的结局，我们又有什么理由认为一个多年不使用的未注册商标有其存在的必要，并构成一道阻止商标注册的高墙呢？鉴此，商标在先使用宜解释为在先持续使用。

三、在先使用商标之原使用范围如何界定根据在先使用抗辩制度，注册商标专用权人无权禁止在先使用人在原使用范围内继续使用该商标，其中“原使用范围”如何界定则不无解释余地，可以想见的解释包括原使用的地域范围、原生产经营规模或者原使用的商品（或服务，以下略）范围等。

“《商标法》优先适用论”辨析张伟君 庄雨晴内容提要：我国学界流行的商标法保护规则优先于反不正当竞争法规则适用的观点有可能是受德国法的影响。

但是，德国法中存在的这个原则有其特殊历史原因和政策考虑，而且，德国联邦最高法院已经在司法实践中认定《反不正当竞争法》相关条款的适用并不与“《商标法》优先适用”相冲突。

《商标法》等专门法无法禁止的行为，并不排除依然可以适用《反不正当竞争法》依法予以制止。

《商标法》等专门法的适用，也并不排除《反不正当竞争法》的平行适用。

关 键 词：商标法 反不正当竞争法 优先适用 平行适用 “Hard Rock Cafe”案 “New Balance”案Abstract: The view that the application of the Trademark Law is prior to the Anti-Unfair Competition Law, prevailing in Chinese academic circles, may find its roots in German law. However, this principle in German law has its special historical reasons and policy considerations. As a matter of fact, the German Federal Supreme Court has affirmed, through judicial practice, that application of relevant provisions in the Anti-Unfair Competition Law does not conflict with the "prior application of the Trademark Law". Regarding acts that cannot be prohibited by special laws such as the Trademark Law, the relevant provisions of the Anti-Unfair Competition Law could still be applied. The application of special laws such as the Trademark Law does not exclude the parallel application of the Anti-Unfair Competition Law.Key Words: Trademark Law; Anti-Unfair Competition Law; prior application; parallel application; "Hard Rock Cafe" case; "New Balance" case一、问题的提出对于《反不正当竞争法》与知识产权法（特别是《商标法》）之间的关系，我国知识产权界长期以来存在着一个深入人心的观点：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”a，或者说，“在法律适用上，如果反不正当竞争法与其他知识产权特别法存在着内容上的交叉，则特别法一般要优先适用”。

商标和域名的在先使用抗辩作者：刘佳欣来源：《中关村》2017年第05期商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

在先注册并使用域名，使相关域名与使用人之间产生稳定关联关系，不属于将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的情况。

商标意义上的使用需与相关商品和服务产生一定关联，仅将注册商标用于微博名称，不属于商标性使用行为。

原告秦皇岛鸿顺科技开发有限公司申请注册了第35类、第42类“zoho”商标，原告认为被告卓豪公司、卓迈公司在其官方网站、、服务软件、产品手册、自媒体平台等将“ZOHO”商标在同类服务上进行突出使用，且持续在对外的销售和宣传中使用该商标，侵犯了原告的商标权。

为此诉至法院，要求判令二被告停止侵权并承担赔偿责任。

二被告共同答辩认为其对涉案商标及域名享有在先权利，其成立于2002年，提供网络开发服务，在全球有200多家客户，提供ssas服务等商业应用。

二被告在先使用zoho标识并在域名中包含了该标识，且有知名度。

二被告认为其使用具有正当性，长期在先使用不会造成公众混淆误认。

且原告未使用涉案商标，其无权禁止二被告对涉案商标进行使用。

本案焦点本案争议焦点主要有二点：一是二被告在网站、服务软件、宣传图册、产品手册上等使用含有“zoho”字样的行为是否构成对原告鸿顺公司享有的“zoho”商标权的侵犯；二是二被告在域名中使用“zoho”字样是否构成对原告商标权的侵犯。

针对争议焦点一，法院认为，二被告对相关标识的使用行为系商标性使用，二被告对zoho标识的使用情况分为两种，对于“z”“o”“h”“o”艺术字的使用，由于“zoho”字母商标本身的显著性不高，艺术字的使用方式与原告商标不构成近似，不构成侵犯商标权；对于“zoho”标识的使用，虽然系相同商标，使用在类似商品上，但二被告对涉案标识的使用使之具有一定知名度，相关公众会建立稳定的联系，而不会导致其误认，从而混淆其来源，故二被告的行为不构成商标侵权行为。

商标在先使用抗辩中的使用时间点考量根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践中的认识并不统一，仍存在一定争议。

一、关于在先使用时间点的争议有观点认为，先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益。

如果商标注册人在申请日之前已经开始实际使用，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。

在广州正誉知识产权代理有限公司与正誉企业管理（广东）集体股份有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，在先使用抗辩中的使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“两个先于”标准。

也有观点认为，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。

比如，商标注册申请人虽然在类似商品范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度较小等原因，在先使用抗辩人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度。

此种情况下，允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的宗旨。