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第二章诉与诉权▪第一节诉▪第二节诉权▪第三节诉的合并、追加与变更▪第四节反诉第一节诉▪一、诉的概念及特点▪诉是指当事人向法院提出的，要求法院对其争议事项作出裁判的请求。
▪诉是指特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体（法）主张的请求。
▪实体意义上的诉与程序意义上的诉▪诉的特点：▪诉是基于民事纠纷而提出的；▪诉是纠纷主体向法院提出的请求；▪诉是原告提出的特定的实体主张；▪诉的提起者（原告）和相对方（被告）是特定的。
▪二、诉的类型▪[案例]2004年1月12日，黄某驾驶摩托车驮带孙某时与蒋某驾驶的轿车相撞，三人均受伤，两车受损。
公安局作出道路交通事故责任认定书，认定黄某对本起事故负主要责任，蒋某负次要责任，孙某无责任。
黄某、孙某住院治疗，各花去医疗费若干元，均留下残疾。
事故发生后，黄某支付了抢险费、施救费600元，向蒋某、孙某先行给付了若干赔偿款。
后蒋某和孙某继续向他主张医疗费。
而黄某认为自己已经超额给付，遂诉至法院要求确认其应赔偿的数额。
▪（一）确认之诉▪是指原告向法院提出的要求法院对某种权利或法律关系是否存在以及存在的范围予以判定的请求。
▪特征：▪法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务；▪由于在确认之诉中当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题；▪当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。
▪肯定的（积极的）确认之诉与否定的（消极的）确认之诉▪[案例]原告吴某诉称，原、被告素不相识，也无私人业务关系。
2004年3月10日，原告在办理汇款至C单位3万元购货款时，因疏忽将该款误存入被告江某在中国建设银行的龙卡账上。
原告发现后，即与被告联系，要求其将3万元返还原告，但被告一直未予退还。
原告认为，被告明知其建行龙卡上的3万元是他人误存，不属自己的合法财产却予占有，其行为属不当得利。
民事诉讼法重点第一章民事诉讼与民事诉讼法1.民事纠纷是指平等主体间发生的, 以民事权利义务为内容的法律纠纷。
民事纠纷解决机制: 自力救济（自决与和解）；社会救济（调解与仲裁）；公力救济（诉讼与行政裁决）2.民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人, 在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动, 以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
3.民事诉讼法, 就是规定人民法院和一切诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动, 以及由此而产生的各种诉讼活动的法律规范的总和。
1>民事诉讼法是公法、部门法、基本法（效力低于宪法高于一般法）、程序法2>民事诉讼法的效力①对事的效力。
人民法院依照民事诉讼法审理下列案件: （l）民法、婚姻法、劳动法、合同法等调整财产关系和人身关系的案件；（2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件。
②对人的效力。
a包括中国公民、法人和其他组织；b居住在我国领域内的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；c不在我国领域内居住但要求在我国进行民事诉讼的外国人、无国籍人以及外国企业和组织；d享有外交特权和豁免权, 但根据国际惯例和我国有关规定（规定为: 所属国放弃民事司法豁免权或被反诉或因私人事务发生纠纷时）, 其民事案件应受我国法院管辖的外国人。
③空间效力。
民事诉讼法生效的空间是在我国领域内, 包括我国的领土、领海和领空以及领土的延伸范围。
④时间效力。
民诉法有溯及既往的效力。
4.民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。
主体: 人民法院, 人民检察院, 诉讼参加人, 其他诉讼参与人内容: 享有的诉讼权利和承担的诉讼义务客体: 指民事法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象第二章诉和诉权1. 诉,是指当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。
诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉。
(1)要素: 主体: 原告和被告客体: 诉讼标的（实体法律关系或相应权利）+诉讼请求（实体请求）(2) 原因: 案件实体事实诉的要素的意义:1>判断当事人所提之诉是否是一个完整的诉, 如不完整则法院驳回起诉；2>使一“诉”与他“诉”区别开来, 以配合“一事不再理”或既判力原则；3>根据诉的构成要素来确定诉的合并或变更(3)分类:1>确认之诉, 指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉讼；2>给付之诉, 指原告要求被告履行一定民事义务的诉讼；3>变更之诉(形成之诉), 指当事人要求变动或者消灭一定的法律关系的诉讼。
（完整版）民诉思考题·第⼀章民事诉讼与民事诉讼法1、⽐较民事纠纷的三种解决机制。
（1）⾃⼒救济——和解优点：直接、迅速、有效缺点：缺乏公正性、权威性、彻底性（2）社会救济——仲裁与调解调解：⼈民调解、其他社会团体组织的调解、⾏政调解仲裁：民间性；⾃治性；法律性优点：公正、⾼效、灵活缺点：缺乏权威性、强制性（3）公⼒救济——诉讼诉讼是指国家审判机关以国家强制⼒为保障，按照程序法和实体法规范解决纠纷的机制。
优点：有效、权威、彻底、公正缺点：程序繁琐、周期长、成本⾼2、什么是民事诉讼？它有哪些特征？法院、当事⼈以及其他诉讼参与⼈，在审理民事案件的过程中，所进⾏的各种诉讼活动，以及由此⽽产⽣的各种诉讼关系的总和。
特点：（1）民事诉讼具有严格的规范性（2）法院审判活动和当事⼈诉讼活动是民事诉讼的动因（3）民事诉讼过程的阶段性和连续性3、试述⾮诉讼纠纷解决机制及其在我国的发展。
⾮诉讼纠纷解决机制即ADR（Alternative Dispute Resolution ），直译为代替性纠纷解决⽅式，或⾮诉讼纠纷解决⽅式。
源于美国，原指20世纪发展起来的各种诉讼外纠纷解决⽅式的总称，现在已引申为对世界各国普遍存在的、民事诉讼以外的⾮诉讼纠纷解决⽅式或机制的总称。
（1）ADR的类型：司法ADR；⾏政ADR;民间ADR（2）ADR的优势与弊端——优势：程序上的简易性和灵活性；民间化或多样化；平和性和⾮对抗性——弊端：缺乏制度保障；导致⾮正义的结果；忽视审判的功能在我国的发展（1）ADR的种类：⾏政调解、⼈民调解、民间调解、农村⼟地承包纠纷调解与仲裁、劳动仲裁、商事仲裁、⼈事仲裁、体育仲裁、消费者争议调解、商事调解、法律专家调解、⾏业调解等。
（2）ADR的发展：2009年，最⾼院《关于建⽴健全诉讼与⾮诉讼相衔接的⽭盾纠纷解决机制的若⼲意见》2002年9⽉《最⾼⼈民法院关于审理涉及⼈民调解协议的民事案件的若⼲规定》规定：经⼈民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双⽅当事⼈签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。
诉与诉权[案件一] A与B签订了一份电器买卖合同。
A依照合同，将电器运到B处。
但是，B 以电器质量有瑕疵为由，没有支付货款，于是两人发生争执。
A一气之下，向法院提起了诉讼，请求法院判决B支付货款2万元。
法院收到A的起诉状以后，经审查发现，起诉状所记载的案件事实模糊不清，于是裁定不予受理。
问：法院裁定不予受理正确吗？[案件二] 李某打伤了王某，于是王某向法院对李某提起了侵权损害赔偿之诉，请求法院判决李某向王某赔偿医疗费500元。
问：本案的诉讼标的和诉讼请求是什么？以上两个案例的所问的问题要如何解决，需要参考以下各节的内容。
第一节诉权诉权学说被称为民事诉讼理论的“哥德巴赫猜想”。
诉权学称是民事诉讼法学的基石，因为，正是诉权学说的发展说明了民事诉讼法学是不依附于实体法学而独立存在的法学部门。
一、民事诉权理论的历史演变诉权学说以“人们为何可以诉讼”为命题，引导学者探讨民事实体法与民事程序法的关系。
不同的诉权理论反映着不同的诉权观。
即是说，不同的诉权理论对民事实体法与民事程序法的关系有不同理解。
（一）私法诉权说产生于19世纪前半叶的德国普通法时期，开始于1856年乌印特侠伊道关于《罗马私法诉讼》的研究①。
当时，公权理论并不发达，从而决定了此说在诉权理论上的重要地位。
代表人物是萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）。
私法诉权说认为，诉权是实体权利受到侵害以后产生的权利，是私法上的权利在审判上的行使或方法。
诉权是民事权利的附属品，本质上是种私权。
私法诉权说的产生意味着实体法与诉讼法的分离。
私法诉权说是诉讼法与实体法在形式上第一次分离后对诉讼构造进行的探索，不可否认，当今的民事诉讼法学在根本上是按照这种体系发展与构造的。
私法诉权说的缺陷在于：1.依照此学说诉权是私权，其只能向对方当事人行使。
然而，诉权的指向的是国家审判机关。
因而，此学说无法解释诉权的公权性质这一面。
2.私法诉权说在仅有给付之诉的场合中，其学说尚有一定的理论基础。
第一章民事诉讼与民事诉讼法关键术语：民事纠纷解决机制；民事诉讼；民事诉讼法；民事诉讼法律关系第一节民事纠纷解决机制1.民事纠纷的概念:又称民事争议，指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。
特征：1、主体之间法律地位平等；3、纠纷内容为对民事权利义务的争议；3、可处分性类型：财产纠纷/人身纠纷2.民事纠纷解决机制(一)自力救济 :纠纷主体依靠自身力量解决纠纷，以维护自己权益。
特征：依靠自我的力量解决争议，无需第三者参与，也不受任何规范制约(二)社会救济:依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制调解：第三者依据一定的道德和法律规范，在当事人之间斡旋，促使双方在相互谅解和让步的基础上，解决纠纷。
仲裁：纠纷主体依据有关规定或者双方协议，将争议提交一定的机构以第三者居中裁决的方式。
共性特征：第三者介入(三)公力救济公力救济指诉讼，由国家审判机关在纠纷主体参加下，处理特定纠纷的一种机制。
特点：公权性,严格的规范性,程序性：必须按照一定的程序和方式进行第二节民事诉讼一、民事诉讼的概念和特点(一)民事诉讼的概念: 法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。
诉讼活动：法院和诉讼参与人在诉讼过程中进行的能够发生诉讼关系的活动诉讼关系：法院和一切诉讼参与人之间，在诉讼过程中形成的诉讼权利义务关系(二)民事诉讼的特点严格依法律规定进行 /法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用 /诉讼过程的阶段性和连续性根据民事诉讼法的规定，民事诉讼活动分为一审阶段、二审阶段、执行阶段和审判监督阶段。
在每一个审理阶段里又细分为起诉阶段、法庭准备阶段、开庭审理阶段、制作和宣告判决阶段等。
一般地说，前阶段是后阶段的基础和前提，后阶段是前阶段的继续和延伸。
二、民事诉讼的目的：民事诉讼制度是为了什么而设立的；国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。
民事诉讼法全部理论的出发点和基础、为立法的完善提供指导方向、为法律解释提供方向性三、民事诉讼模式(一)民事诉讼模式:民事诉讼模式是指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。
第一节诉权与诉一、诉权理论1、诉权的概念：诉权，是指当事人向人民法院起诉和应诉，请求人民法院行使审判以保护其民事权益的权利。
诉权是当事人一切诉讼权利的核心，所有诉讼权利都是从诉讼权中派生出来的，是诉权在不同诉讼阶段的具体表现。
如果没有诉权，当事人就不能向人民法院提起诉讼，各种诉讼权利也就无从谈起。
诉权可以分为两个层次：程序意义上的诉权河实体意义上的诉权。
所谓程序意义上的诉权，就是当事人请求法院给予司法保护的权利。
它既包括起诉权，又包括应诉权、反诉权、上诉权、申诉权等，这些都是程序意义上的诉权在诉讼进行过程中的各个阶段的不同表现形式。
当事人行使起诉只是行使程序意义上的诉权的起点。
有些人认为，诉权是原告专有的权利，被告只有应诉的义务，并不享有诉权。
这种观点是不正确的。
诉权是一切当事人都平等享有的权利，并非原告在诉讼中的专有权利。
从我国民事诉讼法的规定中可以清楚地看出，当事人的诉讼完全平等的。
这种平等性表现在当事人的绝大部分诉讼权利是完全相同的，如当事人都有权委托代理人、申请回避、进行辩论、提起上诉等。
有些诉讼权利双方当事人虽然并不相同，但是互相对等的，例如，原告有起诉权，被告有应诉权。
如果被告不享有诉权或诉权不平等，就不可能有上述平等的诉讼权利。
所谓实体意义上的诉权，又称胜诉权，就是当事人请求人民法院通过审判来实现其民事权益的权利。
程序意义上的诉权和实体意义上的诉权既是互相关联的，又是各自独立的。
它们的关联性表现在：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权是形式和内容，手段和目的关系。
程序意义上的诉权是形式和手段，实体意义上的诉权是内容和目的。
如果没有程序意义上的诉权，也就不具有起诉的资格，因而不能引起诉讼程序的发生；如果没有实体意义上的诉权，也就不具有胜诉的资格，诉讼的结果只能是败诉。
因此可以这样说，没有程序意义上的诉权，实体意义上的认权就无法实现；没有实体意义上的诉权，单纯行使程序意义上的诉权就变成了既无目的，又无意义的活动。
