从辩诉交易第一案到我国的被告人认罪制度

从辩诉交易第一案到我国的被告人认罪制度——对辩诉交易在我国发展前景探析杨怡敏(南京师范大学法学院江苏南京 210097)摘要：辩诉交易作为一种刑事诉讼过程中的协调与合意行为，在外国是在一片争议声中成长起来的。

面对我国现状，建立与否也同样有着很大争议，在本文中，笔者试从其利于弊的角度，以及与现行制度的契合与不符之处进行了探析，最终希冀在一系列理念契合的基础上，能逐步建立起符合国情的辩诉交易制度。

关键词：辩诉交易合意正义法治损害曾经被媒体炒得沸沸扬扬继而轰动一时的“中国辩证诉交易第一案”久已落下帷幕1。

其详细案情及运作过程也无需更多着墨。

随之而来的最高检的禁令2则终止了刚刚萌芽的新事物的成长。

我们无法说最高检的禁令是一种扼杀。

当一个生命的出现没有足够的养分去浇灌，其状态可能是贫瘠的，其成长没有正确的导向与支撑，有可能是畸态的。

制度的创立与发展同样如此。

在此种状态下我们又何能指望制度服务于社会的目的去实现呢？也许中国的辩诉交易制度第一案给了我们太多的启示。

而在去年的3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部共同颁布了“关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见”，为慎重起见，附上“试行”二字。

距离“辩诉第一案”时隔不到一年，恐怕谁也不能说这一制度的建立纯属偶然。

从被告人的认罪制度的规定中，我们看到了其与辩诉交易的微妙联系，在后面的论述中将对此进行详细分析。

在此，先让我们放眼世界来看看辩诉交易的国际发展与利弊之争。

一、辩诉交易的国外发展及利弊之争（一）辩诉交易的定义《布莱克法律辞典》认为：辩诉交易是指刑事被告人就较轻的罪名或数控指控中的一项或几项作出有罪答辩为换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官与被告人之间经过协商达成的协议3。

《美国法律辞典》中辩诉交易指“在刑事案件中被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成的双方均可接受的协议的程序。

4”《诉讼法学词词典》则认为“英国的辩诉交易是法官双方当事人的律师之间的交易，而美国的辩诉交易则是辩诉人与起诉人间的交易，法官不介入。

”5《法学大辞典》给我们描述了辩诉交易谈判的条件“（1）被告人有罪（2）有罪答辩要出于被告人自愿…。

受以下几方面因素的影响：（1）、被告人罪行的轻重…（2）、被告人主观恶性的大小…（3）、检察官掌握证据的充分可靠程度，（4）、辩护律师的态度（5）、法官的态度”6以上的说法使我们对辩诉交易有了大致了解。

（二）国外发展众所周知，对我国而言，辩诉交易是个舶来品。

在美国，它真正确立于1970年美国的布雷迪诉联邦政府一案。

在此之前，实践中久已广泛运用，只是未能得到完全的赞同。

美国的辩诉交易是在反对呼声中成长起来的。

在实践中，辩护律师和检察官均可主动启动辩诉交易程序，具体由何方开启视时而异，因地而异。

它的表现形式既可由被告人直接认罪而达成，也可以是一个磋商与妥协的过程。

而具体的交易则既包括指控交易，也包括量刑交易。

而在英国程序相对严格，由于事务律师与出庭律师的职责划分，使得各自的利益出发点并不相同。

事务律师从促进案件的解决方面倾向辩诉交易，出庭律师则为了进入审理劝被告人进行无罪辩护。

这就使得程序相对复杂，同时，检察官的起诉裁量权相比美国检察官而言较为狭窄。

英国辩诉交易最大的特征是法官的监督审查。

因此，有人认为，美国的辩诉交易是以三方关系为典型的，且英国只存在量刑交易。

就在英美确立了辩诉交易制度后，20世纪80年代，大陆法系也开始了辩诉交易。

在德国，辩诉交易表现为三种情形：一是附条件的不起诉，用于侵犯公共利益轻罪案，启动权在于检察官和辩护律师。

二是处罚令程序，用于罚金、禁止驾驶、没收、吊销驾驶执照（不超过两年），启动权主要在于检察官。

三是“庭审认罪交易”，产生于司法实践，启动权检察官和法官均享有7。

西班牙的辩诉交易由1982年的刑事诉讼法典正式确立。

当时只适用于轻微犯罪案，1988年12月通过的西班牙刑事诉讼法典将其扩大于检察官在起诉书中请求判处的刑罚为有期徒刑的以下的所有案件，在审前由检察官提出，审理中则被告可以提出。

8法国的辩诉交易则在检察官与被告人或其律师间，分为控诉与判决两种交易。

一般地，前种情形下，被告人被动，后种情形下可相对主动一些。

而在意大利，由于其引入英美对抗制模式，引起了诉讼案件的急剧增加，为缓解压力，同时亦为了保障其合宪性。

在其特别程序中规定了辩诉交易，对适用条件，刑罚让步限度作出了严格规定，另外，俄罗斯也建立了自己的辩诉交易制度。

（三）利弊之争对于辩诉交易的适用，学者们见仁见智，反对者有之，赞同者亦不乏其人，概括起来，反对的理由大致有如下几种：第一种：（1）、辩诉交易是一项倍受争议的制度，多数国家对它采取极其谨慎的态度。

中国不应当，也没有必要采用。

（2）、辩诉交易是特定条件之下才能正常进行的制度，不符合中国的法律精神和司法实际。

（3）、辩诉交易会强烈冲击侦查、起诉和审判制度，破坏正在逐步完善的程序法制，加剧司法腐败。

辩诉交易不利于鼓励被告人认罪，也不是解决刑讯逼供、超期羁押等问题的适当手段。

9第二种：（1）、刑与罪不相适应，使犯罪者逃脱应有的惩罚（2）、辩诉交易也可能使无罪公民枉受有罪判决（3）、辩诉交易削弱了刑罚的犯罪预防功能（4）、辩诉交易有出卖被告人合法权益之谈。

10而赞成者亦不乏其人，他们的观点总结如下：第一种：（1）、是处理诉讼案件的需要（2）、是节约诉讼成本的需要（3）、更有利于维护被害人的利益（4）、有利于增强我国刑诉法的民主性。

11第三种：（1）、它为刑事司法制度注入了民主自治精神；（2）、它增强了司法的确定性；（3）、它使司法制度能够回应来自犯罪学与刑法学的理论挑战；（4）、它能帮助刑事司法实现双赢。

12二、从我国现状出发分析辩诉交易面对辩诉交易这一制度，有褒有贬。

如何取舍，似乎令人无所适从，从前面的对国外辩诉交易制度介绍中，我们可以看出，虽然名称相同，但是在各国的发展和运用中，各国则各显特色。

制度需要与国情相匹配，也需要有相应的支撑制度及与之相谐调的氛围与环境。

那么，在我国呢？也许我们可以将其设定为一种未来理想，从我国现实出发，来进行剖析：（一）、障碍因素毫无疑问，辩诉交易目前要在我国施行，存在一定的障碍。

首先，从理念上来说，控诉权是一种国家权力，单单一个检察官可以进行处分吗？我国《行政诉讼法》明确规定了行政诉讼过程中的不可调解性，行政机关对行政权不具有处分性。

那么，犯罪，这个对国家制度严重破坏的行为，检察员的处分权又从何而来？其次，从制度上而言，我国刑诉法46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。

只有被害人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和判处刑罚…”单就这一条足以说明，对于只有被告人有罪供述，不足以使我们的审判机关对被告人予以定罪。

另一项制度约束则表现在辩护权方面，从辩诉交易对主体的要求看，首先要控辩双方有进行交易的主体资格，而这种资格在实践中只能表现为权利的拥有量。

我国刑诉法第33条至38条的规定，从时间上，即公诉案件自移送审查起诉之日起，阅卷范围上，即审查起诉阶段为诉讼文书和技术性鉴定资料，审判阶段为指控的犯罪事实材料，也就是证据目录、证人名单、主要证据的复印件和照片，调查取证权上即经证人同意或单位、个人的同意，向其收集与案件有关的材料，经人民法院或检察院的许可向被害人或其近亲属调查取证均作了严格规定，使得实践中律师的会见、阅卷、调查、取证遇到了重重困难，甚至因此而身陷囹圄者不乏其人。

而且我国刑法规定的刑幅较大，并非象美国的阶梯形。

在这种无明显阶梯级的刑幅中，交易的权力是否会显得过大？从证据方面讲，被告人在控诉前由于没有法定的证据开示制度，对公诉方手中掌握的证据或许不是一无所知，但知晓得肯定不多，且控诉方为了保证其控诉的成功率，亦不可能向被告方透露太多信息。

由此可见，制度上的倾斜，使得被告人无法与控诉方立于同一平台进行形式平等的交易。

再次，从对犯罪的监督管理上讲，实现辩诉交易，有放纵危险性较大的被告人之嫌。

在美国，犯罪人若有前科，电脑网络的管理使其不可能成为漏网之鱼，三次犯罪，则终身监禁。

即便辩诉交易也无法为其开脱。

在我国，由此这种严格管理的人事网尚未建立，因此，要想真正决定被告人是否适用辩诉交易则不免存在障碍。

又次，从环境上分析，我国的官民等级也是中国五千年官僚制度的历史痕迹。

在目前行政法界强烈呼吁政府诚信的口号下，有谁能保证检察或司法必然诚信？最后，在中国大呼依法治国的特定历史时代中，此时提出辩诉交易，似乎有违背法治之嫌，因为，辩诉交易意味着对被告人本来刑罚的降格，罪刑法定、罪刑相适应这些法定原则必然会在交易的过程中失去光辉。

也许，在分析制度、理念、环境等大背景的同时，我们还应从被害人角度看待辩诉交易。

自从犯罪被认作是对代表统治阶级或广大人民利益的国家的侵害，国家的利益是最重要的。

被害人遭受的痛苦成了第二位的，此后被害人的权利不断萎缩，被害人本身愈发不受重视。

13应该说，在整个犯罪追诉的过程中，被害人是不应被忽视的一环。

在犯罪行为中，被害人亲历了痛苦，承受了物质和精神上的损害。

许多案件的追诉也是从被害人的报案开始的。

被害人是利益损害的直接承担者。

我们的辩诉交易制度无法拒绝被害人的要求。

而在外国的司法实践中，他们的要求恰恰被拒绝了。

以下是则笔者见述的在英国发生的对被害人忽略的辩诉交易。

案情大概是这样的：一名27岁男子Gareton 在其女友Ruth与其分手后心怀仇恨，将其骗至住处，之后用拳猛击其脸，并将滚烫的水浇至头上，又用一刀戳进其腿中，再烧开水，浇于其前半身，且只许Ruth坐下而不能躺下，持续一晚后，Ruth朋友赶来，Gareton用刀威胁其朋友，不让其救护。

直到第三日凌晨，Ruth才被送往医院。

此案中，检方指控Gareton故意引起严重的身体伤害，非法监禁和威吓杀死被害人三项指控。

经辩诉交易后仅为第一项有罪答辩。

被处5年监禁。

在总检察长的上诉被撤回后，Ruth服用超过量镇静剂，死于医院。

因为根据假释规则，Gareton在1年内又能被释放。

对这一点，被害人心里自然很清楚。

14因此，辩诉交易对被害人的侵害在被害人地位重新被日益关注的今天，使我国的学者也不得不对其持有质疑。

从被告人角度而言，辩诉交易也并非让所有被告人受益。

有的本来无罪的被告人为了防止冒被定重罪判刑之危险，可能会选择认罪来换取轻刑。

或者，因为某种特殊原因而甘愿代人受过。

一位西方学者曾说过：如果被告是无罪的，那么，他就愿意在大陆法系受审，如果他是有罪的，他将选择普通法系。

实际上我们得出的结论是，大陆法系的形式诉讼制度更能准确的区分罪与非罪15。

因此我国的法律制度可以查清罪与非罪，引入辩诉交易有可能产生和稀泥现象。