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第一章国际私法概念

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《国际私法》第一章 国际私法的概念

《国际私法》第一章 国际私法的概念

第一章国际私法的概念第一节国际私法的对象与方法一、国际私法的对象部门法的对象即部门法所调整的社会关系，一个部门法之所以产生、存在和发展，就是因为有对特定社会关系进行调整的需要。

一般认为，国际私法的对象就是涉外民事法律关系。

所谓涉外民事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。

从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：1．主体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为主体具有涉外因素时，则该民事法律关系的主体中，必须至少有一方为外国自然人或法人（有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人）。

如一中国男子与一日本女子在中国境内登记结婚；一美国公司与一中国公司在中国境内成立合资企业；某一中国公民拥有某一外国政府发行的债券。

所有这类因主体具有涉外因素而形成的民事法律关系，均可称为涉外民事法律关系。

2．客体可能具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为客体具有涉外因素时，则该民事法律关系的客体必须是位于外国的物或者是需要在外国履行的行为。

如某一中国公民继承其父遗留在英国的遗产；中国某建筑公司承建位于巴基斯坦境内的火力发电站。

所有这类因客体具有涉外因素而形成的民事法律关系，即为涉外民事法律关系。

3．内容具有涉外因素。

即，如果某一民事法律关系所以成为涉外民事法律关系是因为其内容具有涉外因素时，则该民事法律关系的内容，亦即权利义务据以产生的法律原因或事实必须发生在国外。

如引起继承产生的被继承人死亡的事实发生在外国；导致损害赔偿责任产生的侵权行为发生在外国，等等。

所有这类因内容具有涉外因素而形成的民事法律关系，也应称为涉外民事法律关系。

此外，对涉外民事法律关系的认识，还应注意这样几点：第一，对这里所说的“外国”（foreign）应当作广义的理解。

一般我们所说的外国是指外国国家，据此，我们一般将涉外民事法律关系也称为国际民事法律关系（international civil legal relationship）或跨国民事法律关系（transitional civil legal relationship）。

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念

另一方面， 另一方面，由于冲突规范不直接规定涉外民 商事关系当事人的权利与义务， 商事关系当事人的权利与义务，同实体规范 比较起来缺乏预见性和明确性。 比较起来缺乏预见性和明确性。随着国际民 商事交往的发展， 商事交往的发展，仅用冲突规范间接调整涉 外民商事关系是难以满足实际需要的。于是， 外民商事关系是难以满足实际需要的。于是， 直接调整涉外民商事关系的实体规范应运而 生。 可见，国际私法这两种调整涉外民商事关系 可见， 的方法同时并存， 的方法同时并存，是国际民商事交往的实际 情况所决定的。 情况所决定的。而这种并存现象不会是短暂 的。
因此，国际私法的规范包括以下五种： 因此，国际私法的规范包括以下五种： 一、规定外国人民事法律地位的规范 这类规范是确定外国的自然人、 这类规范是确定外国的自然人、法人甚至 外国国家和国际组织在内国民事领域的权利 和义务的规范。它既可以规定在国内法中， 和义务的规范。它既可以规定在国内法中， 也可以规定在国际条约中。 也可以规定在国际条约中。 从性质上讲，这类规范是直接规范和实体规 从性质上讲，这类规范是直接规范和实体规 范。
二、 国际私法的调整方法 国际私法的特点之一就是通过间接调整和 国际私法的特点之一就是通过间接调整和 直接调整两种方法来调整国际民商事关系 来调整国际民商事关系。 直接调整两种方法来调整国际民商事关系。 所谓间接调整方法， 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法和国 际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法 律支配或调整， 律支配或调整，而不是直接规定民商事关系当 事人权利与义务关系的方法， 事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范 来调整国际民商事关系， 来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有 调整方法。 调整方法。 所谓直接调整方法，就是在国际条约、 所谓直接调整方法，就是在国际条约、国际惯 例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的 例或国内法中通过规定当事人权利义务关系的 实体规范来调整国际民商事关系的方法 国际民商事关系的方法。 实体规范来调整国际民商事关系的方法。

第一章国际私法的概念

第一章国际私法的概念

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第二节 国际私法的范围
仲裁途径解决纠纷所要遵守的规则。从性质上说是一种程 序规范或间接规范，而不是直接调整涉外民商事法律关系 当事人的权利义务关系的规范。在我国，此类规范主要规 定在我国《民事诉讼法》的涉外编当中。 程序规范与法律适用密切相关，司法管辖权的确定 是法律适用的前提，决定了冲突规范的运用和法律选择的 方法，所以在国际私法中需要对其进行研究。LBiblioteka GO第二节 国际私法的范围
年代以后，冲突规范的立法出现了法典化和条约化的趋势。 许多国家颁布了完善的国际私法法典。20世纪以来，国际 上还陆续出现了专门的冲突法公约，称为统一冲突法公约。 这些公约无疑促进了国际私法的发展，但是中国目前都没 有参加。 “中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地 法”。这一规定并未指明结婚有什么条件和要求，而只指 出，结婚的条件和要求应当由婚姻缔结地的法律来确定。 由此可见，冲突规范是一种间接规范，是国际私法特有的 规范和重要组成部分。 2 统一实体规范 统一实体规范也称为统一私法规范，是指国际条约和 国际惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。由于运用 统一实体规范直接调整涉外民事关系，具有明确、方便的
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国际私法
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第一章国际私法的概念
第一章 国际私法的概念
第一节 国际私法的调整对象
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第二节 国际私法的范围
第三节 国际私法的性质
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第一节国际私法的调整对象
一、国际私法的调整对象
§国际私法的调整对象是含有 涉外因素的民商事法律关系。
§Civil and commercial legal relations involving foreign elements
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第一章国际私法的概念

第一章国际私法的概念

2、国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意 志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间 的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行 为规范的总和。国际法是一个体系，在国际法体系 内大致包括以下法律部门：即国际公法、国际私法、 国际经济法、国际刑法、国际行政法等。 3、国际私法调整的社会关系为国际民商事法律关系， 或跨国民商事法律关系，或国际私法关系，这种关 系是从国际生活中产生出来的，它的适用范围跨越 了国界；从渊源上讲，"国际"的国际私法已大量存 在。因此，国际私法也就是我们所说的国际法，即 广义的国际法的一部分，它是国际法体系的一个独 立部门或分支。


２．国内法学派主张国际私法是国内法，因为： （１）从调整对象和主体看，国际公法调整主权国 家之间的政治、军事、经济、外交关系，而国际私 法调整不同国家之间自然人和法人的民商事关系； （２）从法律渊源上看，国际私法的主要渊源是国 内法；（３）从法律规范的制定和适用范围来看， 国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力， 国际私法主要由一国立法机关制定，没有普遍约束 力；（4）从争议的解决方式看，国际公法争议一般 通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁 以及国际法院来解决，国际私法争议一般由一国法 院和仲裁机构来解决。代表人物有法国的巴丹、巴 迪福，德国的沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、 莫里斯、美国的比尔、里斯等。

３．国际统一实体规范，就是在国际条约或国际 惯例中具体规定国际民商事关系当事人权利义务 关系的规范。它的出现晚于冲突规范，但在商事 领域起着越来越重要的作用。 ４．国际民事诉讼程序规范，是指法院在审理涉 外民商事案件时专门适用的程序规范，如关于涉 外民商事案件的管辖权规范、司法协助规范、域 外送达和取证规范、外国判决的承认与执行规范 等。 ５．国际商事仲裁规范，是指通过仲裁方式解决 商事争议的各种规范，如关于仲裁范围、仲裁协 议、仲裁员、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、 仲裁费用等问题的规范。

1第一章 国际私法的概念

1第一章 国际私法的概念
国际民商事法律关系既包括各种民事法律关系，也包括各 种商事法律关系，亦即平等主体之间的一切私法关系。 涉外因素的“外国”应该作广义的理解。独立法律制度的 区域——外法域。我国：“外国”系指中华人民共和国 大陆法域之外的国家和地区，包括港、澳、台地区。
调整对象—法律关系或民商事关系
社会关系是法律规范调整的对象 法律关系是法律规范调整的结果 国际私法的调整对象的特殊性 国际私法产生的前提：各国或各地区法律制度
第一章 国际私法的概念
第一节 国际私法的调整对象
一、国际私法的调整对象
国际私法的调整对象是具有涉外因素的涉外民商 事法律关系或国际民商事法律关系。
二、国际民商事法律关系的含义
国际民商事法律关系，是指在民商事法律关系 的诸要素中至少有一个因素与外国有联系的民 商事法律关系。
国际民商事法律关系的广义理解。
一、国际私法的立法体系
二、国际私法的理论体系
的差异——法律冲突。 法律冲突的存在基础：各国对这一类社会关系
进行了法律调整。 历史的、法理逻辑的结论：国际私法的调整对
象为：国际民商事法律关系。
二、国际民商事法律关系的调整方法
间接调整方法 间接调整方法亦称用冲突规范调整的方法，是通过 国内法或国际条约中的冲突规范，指出某种涉外民 商事法律关系应适用哪一国家的法律来确定当事人 的民商事权利和义务，而没有直接明确地规定当事 人权利和义务的方法。
些规范组成的。 英美变通法的国际私法范围 法国法的国际私法范围 德、日法的国际私法范围 我国国际私法的范围。
二、国际私法规范
（三）统一实体规范
统一实体规范，也称国际统一实体规范。是指 国际条约和国际惯例中直接规定国际民商事法 律关系当事人的实体权利与义务的规范。

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念

第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、涉外（国际）民商事法律关系是国际私法的调整对象（一）对“涉外因素”的理解一般认为，涉外民商事法律关系是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条也规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

”1. 主体涉外2. 客体涉外3. （内容）法律事实涉外如果上述三个因素均不涉及外国，是否就不是涉外民商事案件了呢？【案例1】两个在我国苏州设立的新加坡外商投资企业之间由于在无锡承包一个建设工程而发生了争议，双方约定将争议提交新加坡法院解决，能否准许。

【案例2】世界银行给中国政府一笔贷款，用于在某地建设一条高速公路。

该地成立了一个法人组织——高速公路指挥部负责建设工作。

工程项目采用国际招标方式，有几个中国公司中标成为承包人。

后来，一个中国公司与公路指挥部之间发生经济纠纷，双方根据合同规定，提交中国某涉外仲裁机构进行仲裁。

（二）对“民商事法律关系”的理解二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法（一）间接调整方法所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事关系应受何种法律调整或支配，而不直接规定国际民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，它是国际私法的特有调整方法。

冲突规范是国际私法的特有规范。

（二）直接调整方法所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”或“程序规范”来调整国际民商事关系当事人之间权利与义务关系的一种方法。

国内法：外国人的民事法律地位规范、“直接适用的法”国际条约国际惯例第二节国际私法的范围国际私法的范围问题，就是国际私法包括哪些规范，什么内容的问题。

第01章 国际私法的概念

第01章 国际私法的概念




二、平等互利原则 平等互利原则是国际交往的基本原则，反映在 主权国家之间，国家不分大小、强弱在法律上 一律平等，在经济关系中相互有利。同时，平 等互利原则也是涉外民事关系中当事人所遵循 的基本原则。 三、遵守国际条约和参照国际惯例原则 条约必须信守，这是国际法的基本原则，缔约 国都有遵守条约的义务。条约优于国内法，也 是国际法的基本原则之一，凡是国际条约与国 内法有不同规定的，应优先适用国际条约我国 在对外交往中一贯遵守国际条约。

但是它们之间也有区别： ①调整对象不同， ②它们的主体不同； ③法律渊源不同； ④解决争议的方式不同。
内民法 国际私法与国内民法有许多共同之处： ①它们调整的主体都是平等者之间的关系， ②它们调整的社会关系都属于民事性质的； ③国际私法的冲突规范所援引的准据法主要是有 关国家的国内民法； ④它们解决民事关系争议的途径都是通过民事诉 讼或商事仲裁。





但是它们也有区别： ①它们调整的对象不同， ②国际私法调整的是广义上的民事关系，而国内 民法调整的则是狭义上的民事关系； ③国际私法的渊源除国内立法和国内判例外，还 包括国际条约和国际惯例； ④国际私法对涉外民事关系基本上是采用间接方 式调整，而国内民法仅仅用直接方式调整； ⑤国际私法需要坚持主权原则、平等互利原则、 遵守国际条约和参照国际惯例等国际法原则，而 国内民法则不需要这些基本原则。


二、国际私法的定义 由于对国际私法的对象、范围认识不同，所以， 学者们给国际私法下的定义也各异。 本书认为，国际私法是以涉外民事关系为调整对 象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决 法律适用问题为核心，以司法保护为目的，包括 规定外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一 实体规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程 序规范在内的一个独立的法律部门。

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念
国际法体系 国 际 经 济 法 国 际 行 政
国 际 公 法
国 际 私 法
国 际 刑 法
四、国际私法的名称
学说名称
法则区别说 冲突法/法律冲突法 国际私法/私国际法

立法名称

旧中国：法律适用条例
新中国：
名称之争的背后

观点不同
国际私法和国际私法学

两者的区别和联系
国际私法和邻近法律部门的关系
2 该案应适用何国的法律判决?为什么?
（二）国际私法的调整方法
1.国际私法的特点之一就是通过间接 调整和直接调整两种方法来调整国际民 商事关系。
二、国际私法的范围The Scope of Private International Law
在国际私法范围上的不同主张

１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法， 主要解决三个问题：管辖权和外域判决的相互承认与执行。
（二）国际私法的理论体系 国际私法的理论体系，是指国际私 法学者基于其对国际私法的认识所建立 的学说体系。 “小国际私法”体系；“中国际私 法”体系；“大国际私法”体系；英美 普通法体系；法国体系。 我们采取的是“大国际私法”体系。

国际私法和国际公法 国际私法和国内民法 国际私法和区际私法 国际私法和国际经济法

五、国际私法的定义
1.不同学者采用不同的方法给国际私法
下定义
2.定义：国际私法是以直接规范和间接 规范相结合来调整平等主体之间的国际民商 事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部 门。
本书定义

国际私法是以直接规范和间接规范相结 合来调整平等主体之间的涉外民商事法 律冲突的法律部门.
美国公司诉西安国际货物买卖合 同纠纷案

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念

2、国际私法调整的涉外民事关系是私的关系，而非 公的关系，即以平等互利、等价有偿为基础的国际 民事关系；
3、国际私法调整的涉外民事关系应当包括商事关系。
二、国际私法的调整方法
1、实体法调整，亦称直接调整，是指由统一实体法 调整当事人间的权利义务关系。许多民商事条约和 国际贸易惯例，都是采取这种直接避免和消除法律 冲突的方法；
二、司法判例
司法判例，是指法院对具体案件判决的法律效力， 可以作为日后处理同类案件的依据。我国不承认判例 具有法律约束力，故而判例不能作为审理涉外民商事 案件的依据，但我国高层司法机关认可判例对审判工 作的指导意义。
三、国际条约 19世纪以来，各国和国际组织从事民商事Байду номын сангаас一立法
所制定的国际条约主要可分为四大类： (一)规定外国人民事地位的公约 (二)统一实体法公约 (三)统一冲突法公约 (四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约
五、学说作为国际私法渊源的问题
学者的学说和意见尽管对立法和司法工作起一定
的影响作用，但它毕竟是个人的观点，不能作为国
际私法的渊源。
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第五节 国际私法名称和定义
国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确 定外国人民事地位为前提，以解决法律冲突问题为 核心，由法律适用规范、规定外国人民事地位规范 所组成，并通过国际民事诉讼和仲裁程序进行司法 保护的一个独立的部门法
2、冲突法调整，亦称间接调整，使指通过冲突规范 指引某国的实体法，作为解决当事人权利义务的方 法，许多国家的国际私法和国际私法条约都是采用 间接调整的方法，这也是国际私法中主要的调整方 法。
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第二节 国际私法的规范范围
一、国际私法规范组成的不同主张
各国学者对国际私法规范范围持有不同主张，大 致有四类：

国际私法第一章 国际私法概述

国际私法第一章 国际私法概述
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 25
1、间接调整方法（冲突规范）
材料1：直接确定了民事关系当事人之间的权 利义务； 材料2：两步走：第一步：通过这条规范（冲 突规范）找到某收养关系应该适用何国的法 律（准据法）来调整；第二步：适用该法确 定民事关系当事人的权利义务。 假设：日本的甲男性公民（独身，35）意欲 收养在中国居住的中国女孩乙（5岁），则该 收养行为是否能得到法律的认可呢？
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 8
什么是“国际私法” 什么是“国际私法”
国 National 国 际 Inter 际 私 Private 私 法 Law 法 International Private Law（直译） （直译） Private International Law（惯用） （惯用）
国际私法 第一章
国际私法概述
2010-12-23
国际私法是法律冲突解决法。
1
提纲
一、国际私法的概念 二、国际私法的性质（补充） 三、国际私法的范围 四、国际私法渊源 五、国际私法基本原则
2010-12-23 国际私法是法律冲突解决法。 2
一、国际私法概念：案例导入
案例： 案例：NACET文字及其图形是英国吉列特工业有限 公司向中国商标局申请的注册商标；该商标核定使 用的商品为第8类保险剃须刀和保险剃须刀刀片； 2001.6.14，经国家商标局核准转让给了美国吉列公 司；2002年进行了续展，续展期是到2012年。邱某 系大昌厂的投资人，在2001到02年间，该厂将 NACET文字及其图形注册商标冒用于其生产的刀片 上，记资10多万元，双方发展争议，诉至中国江苏 高院。 问题：该纠纷是国际私法调整的对象吗？该行为涉 问题： 及到涉外因素否？该行为应用国际私法的调整方法 吗？ 2010-12-23 3 国际私法是法律冲突解决法。

《国际私法》第一章概述

《国际私法》第一章概述

总结
（1）间接调整方式是国际私法最主要的调整方式， 只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整 方法；但它也存在局限性。
（2）直接调整方式虽然可以弥补间接调整方式的 局限性，但也不能独立解决法律冲突问题。
（3）结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突 方面相辅相成。
五、国际私法的范围和规范组成
一国间不同法域 • 区际私法
四、法律冲突产生的原因：
1、国家之间存在正常的民商事交往，形成涉外民商事关系。 2、各国法律对同一问题的规定不同。 3、受案法院国在一定条件下承认外国法的域外效力。
问：何谓域外效力
域内法律或法律关系及于域外，例如一国内的父母子 女关系、婚姻关系、合同关系等在域外同样有效。
图示涉外案件解决流程
管辖权
• 诉讼：原告就被告、普通地域、特殊地域、专属、协议等 • 仲裁：有效的仲裁协议
• 冲突规范——寻找实体法 法律适用 • 准据法——裁决民商事权利义务
裁决承认与 执行
图示法律适用部分
识别
冲突规范
外国准据法
反致 法律规避
直接适用的法外国法查明Fra bibliotek公共秩序保留 内国实体法
国际私法的理论
凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国 籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领 域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系 的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
？评价：持三要素说、简单化（例如主体涉外判 断因素是单纯依靠国籍吗？）
最高人民法院关于适用《法律适用法》若干问 题的解释（一）
国际民商事程序规范
1、《民事诉讼法》第4编 2、《海事诉讼特别程序法》 3、《仲裁法》65-73 4、《破产法》5 5、 相关司法解释（数量很多）

第一章：国际私法概述

第一章：国际私法概述

联合国国际货物买卖合同公约 第一条(1)本公约适用于营业地在不同国家的 当事人之间所订立的货物销售合同： (a)如果这些国家是缔约国;或 (b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的 法律。
第三十条 卖方必须按照合同和本公约的规 定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并 转移货物所有权。
四、国际私法的名称 １．法则说或法则区别说 ２．冲突法或法律冲突论（英美法系） ４．外国法适用论 ５．涉外私法 ６．国际私法（大陆法系及中国）
3、内容为涉外因素时：产生、变更或消灭民 商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。
下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉 外民事法律关系的有哪些? A．发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果 而对犯罪嫌疑人追究刑事责任 B．中国公民和美国公民之间的婚姻关系 C．中国公民和德国公民之间的继承关系 D．因发生在印度的交通事故而产生的侵权行 为关系 （2002年司法考试卷一第59题）
2、区际法律冲突：同一主权国家内、不同法域之间 的民商事法律的冲突（具有独特法律制度的地区） 3、人际法律冲突：同一国家内适用于不同民族、种 族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同阶层的人的 法律之间的冲突 4、时际法律冲突：同一法律体系内新法与旧法或前 法与后法之间在时间效力上的冲突
三、国际私法的调整方法（法律冲突的解决方 法） （一）间接调整的解决方法（特有方法） 在有关的国内法或国际条约中规定某类 涉外民商事法律关系应受何种法律调整或支 配，而不直接规定当事人之间实体权利与义 务关系的一种方法。 这种指明某类涉外民商事法律关系应受 何种法律调整或支配的规范被称为“冲突规 范”，是国际私法的特有规范。
[例] 中国籍律规定年满16周岁即可结婚。 后来两人关系破裂，在美国加州法院起 诉离婚。美国加州法院首先要对两人是 否存在合法婚姻关系进行审查。 中、美两国的婚姻法存在冲突

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念

国际私法的规范
1．外国人民事法律地位规范 2．冲突规范 3．国际统一实体规范 4．国际民事诉讼程序和国际商事 仲裁规范
三、国际私法的性质
（一）三种不同的理论主张 1．国际法学派认为国际私法是国际法 2．国内法学派主张国际私法是国内法 3 ． “ 二元论” 认为国际私法调整的社会关系既 二元论 ” 涉及国内又涉及国际 （二）国际私法的国际性
赖来焜 赖来焜的“人体构造论” 人体构造论”
头部：外国人地位 左手：统一实体法 右手：冲突法规范 左脚：国际民事诉讼 右脚：国际商事仲裁
一、国际私法的调整对象
（ 一 ） 国际 ( 涉外) 民商事法律关系是国际 国际( 涉外 ) 私法的调整对象
国际(涉外) 国际(涉外)民商事关系的特点 1)体现私人也体现国家关１７８， 《 民 具有涉外因素的民商事关系《 民通 》 １７８ ， 诉》３０４ 主体\客体\ 主体\客体\内容有一涉外 4)这种民商事关系范围很广
case
1.两个中国人在外国旅游期间签订房屋买 1.两个中国人在外国旅游期间签订房屋买 卖合同 2.中外合资企业纠纷 2.中外合资企业纠纷
（二）国际私法的调整方法 1 . 国际私法的特点之一就是通过间接 调整和直接调整两种方法来调整国际民商 事关系。 事关系。 2.间接调整方法概念 易定\弥补不足 易定\ 3.直接调整方法概念 全面\直接\彻底 全面\直接\ 4 . 两种方法都是国际私法调整涉外民 商事关系必需的手段， 两者相辅相成、 商事关系必需的手段 ， 两者相辅相成 、 互 为补充。 为补充。
国际法体系 国 际 经 济 法 国 际 行 政 法
国 际 公 法
国 际 私 法
国 际 刑 法
四、国际私法的名称
（一）普通使用的名称 1.法则区别说 2.私国际法 3.国际私法 4.冲突法 5.法律适用条例 6.民法施行法 7.法例 8.外国法的适用

第一章 国际私法的概念

第一章 国际私法的概念

第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一．国际民商事法律关系的含义1.一般认为，国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。

2.从主体，客体，内容（权利和义务）来分析：（1）国际民商事法律关系就是指其主体、客体、内容这三要素中至少有一个或者一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。

（2）主体为涉外因素的时候，作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人为外国自然人或者法人（有时可能是外国国家、国际组织或无国籍人），或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或者法人。

（3）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物在国外（4）内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利与义务关系的法律事实发生在国外。

*考虑一下港澳台属于国外吗？？3.国际私法调整的国际民商事法律关系是广义上的民商事法律关系。

二．国际民商事法律关系的调整方法（直接调整方法和间接调整方法）1.直接调整方法：就是直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

2.间接调整方法：就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。

3.两种调整方法的关系：相辅相成，互为补充。

因为：一方面，由于国际民商事法律关系含有涉外因素，同两个或更多的国家有联系，而相关国家的法律制度千差万别，实难统一，不可能对一切社会关系都用实体规范直接加以调整，而需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整国际民商事法律关系；另一方面，由于冲突规范不直接规定国际民商事法律关系当事人的权利和义务，没有实体规范那样的预见性和明确性。

随着国际民商事交往的发展，冲突规范间接调整国际民商事法律关系是难以满足实际需要，所以直接调整国际民商事法律关系的实体规范应运而生。

第二节国际私法的范围一．关于国际私法范围的不同主张1.英美法系和大陆法系的冲突法理论（有无管辖权；使用哪部法律；外国判决的效力）2.法国学者（国籍法规范；外国人的法律地位；法律适用规范；管辖权）3.德国学者（国际私法只解决法律冲突问题，仅包括法律适用规范和冲突规定）4.中国学者（略）*@￥1.大国际私法：外国人法律规范；管辖权法律规范；冲突规范；统一实体规范；判决的承认与执行；国际商事仲裁——通说2.中国际私法：外国人民事地位规范；管辖权规范；冲突规范；判决的执行与承认3.小国际私法：法律适用和冲突规范二．国际私法的规范（主要包括外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范）第三节国际私法的性质主要是分析其是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊法律部门。

国际私法课件：第一章 国际私法的概念

国际私法课件：第一章 国际私法的概念

第一节、国际私 法的调整对象
一、涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象
国际民商事关系的国际性的含义
第一节、国际私法的调整对象
二、国际私法的调整方法
一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两 种：一种是 间接调整方法，一种是直接调整方法。 1.间接调整方法 • 所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类 涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉 外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。如1898年日本《法例》 第10条规定：“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标 的物所在地法。” 2.直接调整方法 • 所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中 直接规定当事人权利义务的“实体法规范”（substantive law ）来确 定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。如我国1985年的《涉外经 济合同法》第19条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当 于另一方因此所受到的损失，但是不得超过违反合同一方订立合同时应 当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
第一节、国际私 法的调整对象
二、国际私法的调整方法
间接调整和直接调整方法示意图
第一节、国际私 法的调整对象
二、国际私法的调整方法
间接调整和直接调整方法的不同点
第二节、国际私法的范围
一、在国际私法范围上的不同主张 • １．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主 要解决三个问题：管辖权和外域判决的相互承认与执行。 • • ２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法 律地位规范、法律适用规范及管辖权规范。 ３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就 是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规 范。 ４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲 突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁 规范纳入国际私法的范围。

《国际私法》第一章 国际私法的概念

《国际私法》第一章 国际私法的概念

案例(2)
两个营业所设在深圳前海的港商独资企业在前海 签订一份房屋租赁合同，被租赁的房屋亦位于深 圳前海，双方约定合同适用香港法。后因房租交 付问题发生纠纷而在深圳涉诉。
该案是否为国际私法案件？
在该合同纠纷中，如严格按照三要素说，该合同的主 体、客体和法律事实都没有涉外因素，因此不是涉外 民事关系。在这种情况下，该合同纠纷只能适用内地 法，而不能适用香港法。然而，合同双方虽均为香港 独资营企业，属于中国内地法人，但其组成具有明显 的涉港因素，且它们之所以选择适用香港法，通常是 因为其更熟悉香港法，更希望受香港法支配。在这种 情况下，将该合同纠纷识别为域内民事关系，进而排 除其选择适用的香港法，显然既不符合双方的预期， 亦不利于判决结果得到双方的认可；从长远看，甚至 不利于前海自贸区吸引港资，实现以“深港组合港” 形式共建21世纪海上丝绸之路的核心枢纽和重要门户 的自贸区建设目标。
《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法 律适用法〉若干问题的解释（一）》
第一条 民事关系具有下列情形之一的，人民法 院可以认定为涉外民事关系：
（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法 人或者其他组织、无国籍人；
（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华 人民共和国领域外；
（三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事
两个经常居所在北京的中国公民王某与李某 ，在一同参团赴加拿大旅游期间签订了一份 合同，约定回京后王某将其一件位于其居所 内的字画卖给李某。后来，在北京履行该合 同时发生纠纷而在北京法院涉诉。
该案是否为国际私法案件？
分析（Analysis）：
在该合同关系中，若严格按照“三要素说”，因合 同签订在加拿大（法律事实涉外）应被识别为涉 外合同，即使当事人只是非常“偶然”的在加拿大 订立合同，他们甚至不知道加拿大法律的有关规 定，且在法院审理纠纷时双方早已返回北京。在 这种情况下，北京法院如将之按涉外合同处理， 适用国际民事诉讼程序，并按我国国际私法关于 涉外合同的法律适用规则确定合同适用的法律， 不仅欠缺合理性与必要性，亦难以符合当事人的 预期与利益。

国际私法第一章概论

国际私法第一章概论


如《中外合资经营企业法》第二条规 定： 中国政府依法保护外国合营者按照经 中国政府批准的协议、合同、章程在合营企 业的投资、应分得的利润和其他合法权益。
合营企业的一切活动应遵守中华人民共 和国法律、法令和有关条例规定。
国家对合营企业不实行国有化和征收； 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要， 对合营企业可以依照法律程序实行征收，并 给予相应的补偿。
对于国际私法的范围， 韩德培教授将其比喻 为“一机两翼”的关 系。
国籍及外国人法律地位 国际民事诉讼及仲裁程序
冲突法、统一实体法、国家直接适用的法
二、国际私法的范围

１．外国人民事法律地位规范
它是确定外国的自然人、法 人甚至外国国家和国际组织在内 国民商事领域的权利与义务的规 范。这类规范既可以规定国内法 中，也可以规定在国际条约中， 是国际私法产生的一个前提条件。
第五节

国际私法的定义

1、根据国际私法调整的社会关系的 性质下定义，如德国学者努力斯鲍姆 指出：“国际私法，或冲突法，从广 义上讲，是处理涉外关系的私法的一 部分。” 2、从解决国际民商事关系的法律冲 突的角度下定义，如美国学者斯托雷 认为，国际私法是“关于产生于不同 国家的法律在实际运用于现代商业交 往中所发生的冲突的法学。”
3．“二元论”

第一、国际私法既涉及一国国内 的利益又涉及他国的利益； 第二、国际私法的渊源既有国内 渊源又有国际渊源。 因此，国际私法既有国内法性质， 又有国际法性质，应把国际私法 分为 “国际的”国际私法和 “国内的”国际私法，国际私法 是这两部分的综合。代表人物是 德国的齐特尔曼，捷克的贝斯里 斯基等
(二)法国为代表的多数学者

认为国际私法主要由国籍规范、 外国人民事地位规范、冲突规范 和国际民商事案件管辖权规范 （包括国际民事诉讼和仲裁程序 以及对外国判决或仲裁裁决的承 认和执行规范）构成

自学考试《国际私法》笔记第一章

自学考试《国际私法》笔记第一章

第⼀章国际私法的概念 第⼀节国际私法的调整对象 ⼀、涉外民事关系和法律冲突 以下情况，均构成涉外法律民事法律关系： 1、⼀⽅或双⽅是外国⾃然⼈或法⼈，或⽆国籍⼈，有时也可以是国家或国际组织； 2、客体或标的是位于外国的物、财产，或需要在外国完成的⾏为； 3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产⽣的法律事实发⽣在外国。

⼆、涉外民事关系法律冲突产⽣的原因 1、现实⽣活中⼤量出现含有涉外因素的民事关系； 2、所涉及各国民法上的规定不同； 3、司法权的独⽴； 4、国家为了发展对外经济贸易关系，赋予外国⼈在内国以平等的民事权利地位，并且在⼀定范围内承认所涉外国法的域外效⼒。

三、涉外民事关系法律冲突的实质 实质上就是：“外国法律的域外效⼒与内国法律的域内效⼒，或内国法律的域外效⼒与外国法律的域内效⼒之间的冲突”。

四、解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径 1、国际条约 2、冲突规范 五、⼏种不同性质的法律冲突 （⼀）法律的区际冲突 （⼆）法律的⼈际冲突 （三）法律的时际冲突 第⼆节国际私法的名称、定义和范围 ⼀、国际私法的名称 ⼤陆法系各国⽐较多地称为“国际私法”，⽽英美等国则更多地称为“冲突法”。

就⽴法地来说，德国最早地把他称为“民法施⾏为”，⽽旧中国和我国台湾省的⽴法则称为“法律适⽤法”。

⼆、国际私法的定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中⼼任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括规定外国⼈民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统⼀实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的⼀个独⽴的法律部门。

三、国际私法的范围 这⾥所讲的国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范的种类。

我国⼤多数学者⽐较⼀致 的观点是认为国际私法⾄少应包括冲突规范、外国⼈民事法律地位规范、调整涉外民事关系的 统⼀实体规范和国际民事诉讼程序规范。

第三节国际私法的渊源 ⼀、国内成⽂法见《练习》P18T3 ⼆、国内判例 三、国际条约或国际惯例 四、⼀般法理、国际私法原则学说。

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教学重点
重点讲解国际私法的概念、冲突规范与准据
法这些国际私法中特有的概念； 国际私法中冲突规范的运用制度； 系统介绍涉外的物权、债权及婚姻家庭的法 律问题。
教学难点
冲突规范：尤其是冲突规范的结构在实际应用
时的划分和种类在实际应用时的辨别； 确定冲突规范时的识别问题； 运用冲突规范时反致种类的区别； 准据法的特点及其准据法确定中的问题； 对一些具体、重要的制度和概念的区别，比如 识别与先决问题的区别。
主体、客体和法律事实方面含有个或一个以上 的涉外因素（ foreign elements）的民事法律 关系。 产生：1、经济条件：国际经济关系的产生和发 展 是涉外民事法律关系产生的前提，也 是国际私法赖以存在的基础。 2、法律条件：承认外国人的民事法律地位，用 法律来保护外国人的合法权益。
四、国际私法的名称 五、国际私法的体系 一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国 际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的 法律适用问题。 二是“中”国际私法体系。认为国际私法包括外国 人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含 国际商事仲裁)三大块，并在此基础上建立国际私 法的理论体系。 三是“大”国际私法体系。这是目前中国国际私法 学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的 民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国 际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础 上建立理论体系(此外，更有将各国“直接适用的 法”也包括在内的观点)。
本课程总体结构基本框架
国际私法
主体：自然人、法人、国家、国 际组织；
的主体


外国人民事法律地位制度：五大 待遇原则；


国际私法的 法律适用法

物权：物权法则、中国的涉外 物权制度；涉外国有化和涉外破 产的法律问题 债权：合同之债、侵权之债的法 律适用； 不当得利和无因管理之债的法 律适用 婚姻家庭：结婚、离婚、夫妻关 系、父母子女关系、抚养与监护 的法律适用； 继承：法定继承、遗嘱继承、无 人继承财产的法律适用；
国际民商 事程序法
国际民事诉讼：外国人民事诉讼 地位、诉讼期间和诉讼保全、国 际民事管辖权、国际民商事司法 协助； 国际商事仲裁：仲裁机构、仲裁 协议与程序、外国仲裁裁决的承 认与执行；

区际私法： 中国区际法律冲突的产生及其解决、
中国区际司法协助
教学目的
国际私法是法学本科、专科的主干课程之一，也
涉外民事关系特征
1、民事关系具有一个或一个以上的涉外因素
1） 主体的一方或双方是外国的自然人、法人、
国家和国际组织 2） 法律关系的客体具有涉外因素 3） 民事关系产生、变更、消灭的事实发生在
外国
指不同的法律适用领域，既包括一般意义上的
外国国家，也指一国内部的不同法域 2 、这种民事关系是 广义 上的民事法律关系， 还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系 我国是民商合一还是民商分立？ 3、此民事关系多具有国际性
是比较难以讲解和学生比较难以掌握的一门重要 的法学课程。在我国加入 WTO后，随着改革开放 的深入，涉外的民商事法律关系会越来越多，随 之而伴生的涉外民商事纠纷也会越来越多，所以 本课程的教学目的是通过对国际私法基本理论和 基本知识的介绍，使学生 掌握国际私法的重要
知识点，了解国际私法的一些重要理论问题， 并结合各类典型案例，培养学生独立分析、处 理国际民事纠纷的能力。
学时安排
56学时 其中授课：50学时；习题课：4学时
机动：2
学时
第一章 国际私法的概念
在国际 交往中 产生的

民 （商） 事法 律关 系
第一节国际私法的调整对象
国际民商事关系 涉外民商事关系（针对一国而言
时）
调整对象与部门法划分的关系？
一、涉外民事关系的产生和特征
涉外民事关系亦称涉外民事法律关系，是指在
规范条约 2 ）统一实体规范：专指调整国际民事经济流 转关系（而非管制关系）的条约规范 2 外国人的民事地位规范：国籍、住所、待遇 标准 3 国际民事诉讼和商事仲裁程序规范：管辖权、 承认与执行
二、国际私法的定义
不同学者采用不同的方法给国际私法下定义 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决
参考书目
韩德培主编，《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社，


2007年第2版 李双元、欧福永主编，《国际私法教学案例》，北京大学出版社， 2007年 李双元、欧福永、熊之才编，《国际私法教学参考资料选编》， 北京大学出版社，2002年 邹国勇：《外国国际私法立法精选》，中国政法大学出版社2011 年版 李双元等著，《中国国际私法通论》，法律出版社，2007年第3 版 李双元著，《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社，2001 年修订版 黄进主编，《国际私法》，法律出版社，2005年第2版 李双元、谢石松著，《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社， 2001年第2版 黄进、姜茹娇主编：《〈涉外民事关系法律适用法〉释义与分 析》，法律出版社2011年版。 人大期刊复印资料《国际法》
国际私法
(Private International Law)
国际私法课程简介
课程类别：专业必修 先修课程：法理学、商法学、民法学、民事诉讼法学、经济法
学、国际公法学、国际经济法 内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的 不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律选 择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律 冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定 外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范， 以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围， 国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与 立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、 涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律 适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。
本课程总体结构基本框架

国际私法的 基本理论
概念：调整对象、范围、定义、渊源、基本原 则 、国际私法学、国际私法和 其他邻近部门法的关系； 历史：欧洲大陆和英美学派的国际私法学说史、国 际的国际私法立法史、中国国际私法的历史 与现状； 冲突规范与准据法：冲突规范及其框架 结构、识别问题、准据法及其确定中的 冲突规范 先决问题； 运用冲突规范的制度：反致、公共秩序 保留、法律规避、外国法内容的查明；
它是国际私法的特有调整方法。 局限性
（二）实体法调整（优先适用）：直接调整，
规范
局限性
上述两种方法都是国际私法调整涉外民商事关系
必需的手段，两者相辅相成、互为补充。
第二节国际私法的范围和定义
一、※国际私法的范围
程序法
外国人法律地位
冲突法和实体法
国际私法的范围
1 涉外民事关系的法律适用问题 1） 冲突规范：国内冲突规范和国际一）演绎和归纳的融合 （二）历史的方法 （三）比较的方法
第三节 国际私法的渊源 特点：两 重性、多样性（由涉外因素决定）
一、国内立法
1、国内立法是国际私法的主要渊源 早在1956年的《巴伐利亚法典》中，就有成文
的国际私法规范； 1896年《德国民法施行法》可称为世界上第一 部成文的国际私法单行法规 1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》堪称 当代国际私法立法法典化的代表作。
我国仅供参考，判例不能作为审理涉外民事案件
的依据。 在我国现行法律体制下，判例不是法律的渊源， 它只对具体案件具有法律约束力，不能作为法院 处理其他案件的法律依据。
在我国司法实践中，司法判例主要通过三种
方式发挥作用： 第一，最高人民法院总结我国涉外民事审判 的实践经验，对有关涉外民事关系的立法或 司法审判中出现的具体问题所作出的“解 答”、“批复”等指示性司法解释，对法院 和其他有关机关、个人具有拘束力。 第二，最高人民法院针对地方各级人民法院 的个案请求所作出的各种“答复”、“批复” 等，虽不具有普遍意义，但由于这类批复反 映了我国最高审判相关对个案审判中具体问 题的看法、意见，对下级人民法院审理同类 案件无疑具有指导和借鉴作用。
第三，最高人民法院定期在最高人民法院公报
中公布的一些典型案例，其中不乏国际私法方 面的案例。 这些案例的公布表明最高人民法院对其审判处 理结果的认可态度，对地方各级人民法院虽无 法律约束力，却对法院审判有重要的指导作用 和很大影响力，在一般情况下，地方各级人民 法院在审理相同或类似涉外民事案件时，均会 遵循这些案例所体现的原则和规则，按照这些 判例作出判决。此外，最高人民法院有关业务 部门编辑出版了一些案例资料，同样对地方各 级法院的司法审判有一定的指导作用。
2、各国国际私法立法的主要模式
1）分散立法式 这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法
典和其他单行法规的有关章节中。1804年 《法国民法典》就是这一立法模式的典型代 表。
2）专章专篇式 到了 19 世纪中叶，国际私法立法出现了在民法
典或其他法典中以专篇或专章形式较为系统地 规定冲突规范的立法模式。
法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规 范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、 避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际 民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律 部门。
三、国际私法的性质
不同学者对国际私法是公法还是私法，是程序
法还是实体法，是国际法还是国内法曾有不同 的看法。目前谈到国际私法的性质，主要是解 决国际私法是国内法还是国际法，或是介于两 者之间的特殊法律部门的问题。
3）人际法律冲突
4）时际法律冲突