评析我国的股东代表诉讼制度盛珏①【摘要】源起于英国，股东代表诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
我国《公司法》也设立了股东代表诉讼制度。
本文中，笔者尝试简概了我国股东代表诉讼制度的内容，并分析其特征，同时还探讨了股东代表诉讼的价值。
此外，笔者还就我国股东代表诉讼制度存在的问题缺陷进行了讨论，并对此提出了一些完善的建议。
【关键词】股东代表诉讼股东利益一、我国股东代表诉讼制度简述股东代表诉讼。
又称派生诉讼、股东代为诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
（一）我国股东代表诉讼制度的内容与特征1.内容我国《公司法》第150条、151条、152条规定了股东代表诉讼制度，依照该法条规定股东代表诉讼制度包括如下三个方面的具体内容：关于诉讼原因方面，首先，必须明确是内部人给公司造成了损害。
也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。
除了第150条规定的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了《公司法》第148条、第149条规定的忠实义务和勤勉义务。
其次，在出现上述原因的情形下，公司怠于提起诉讼或不能提起诉讼时，便出现股东提起诉讼的可能。
对于提起诉讼的原告，法条规定该原告必须满足以下两个条件之一，或是有限责任公司的股东；或是股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有①盛珏：南京师范大学法学院，2012级法学理论专业学生。
公司1%以上股份的股东。
此外，股东代表诉讼的提出有其前置程序：首先由适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼；上述机关受到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者上述机关自受到请求之日其30日内未提起诉讼，或者情况紧急，不利己提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
2.特征以上，笔者简要介绍了我国股东代表诉讼的具体内容，相应地，由这些具体内容可以很直观地退出如下特征：在诉因方面，并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害；在诉讼当事人方面，则表现为：原告是在股东代表诉讼中，以自己名义提起诉讼的股东，即具有原告的身份，被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。
应当注意公司不是股东代表诉讼的被告。
此外，诉讼效果方面也有其独特之处：由于该诉讼中，实体意义的诉权属于公司，股东仅具有形式意义上的诉权。
所以，这也间接回答了股东代表诉讼的后果为何由公司承担、归于公司，而非归于提起诉讼的股东这一问题。
最后，但不是最不重要的，股东代表诉讼制度有其前置程序，即必须首先穷尽公司内部救济（二）我国股东代表诉讼制度的源起及产生其实，正如有学者所言：新《公司法》中股东代表诉讼制度的建立是一种法律移植现象，来源于英国的衡平法。
随着普通法系通过判例确定了股东代表诉讼，大陆法系国家随后也将此制度逐步引进了成文法。
①换言之，虽然在我国，股东代表诉讼制度是谓新面孔，但是放之四海，投之全球，股东代表诉讼有连贯的历史发展脉络。
我国的股东代表诉讼制度的创立与之密不可分。
19世纪初, 英国衡平法法院开始依据信托法的法学原理介入公司内部的纠纷，彼时，已经形成了针对公司董事违反其对公司之义务时，公司股东可以直接起诉的诉讼制度。
但是该制度却一直停留在古老的、有限的判例法之上。
即在一定条件下，普通法允许公司股东可以主张公司的权利。
1843年英国普通法法院通过对Foss V. Harbottle一案的审理，进一步明确了公司治理的多数规则和内部管理规则。
这两个规则被统称为Foss规则。
但按照Foss 规则，当大股东和公司管理层滥用权力侵害公司利益时，公司的利益并不能得到有效维护。
为了弥补普通法的不足和僵硬, 英国衡平法院创造了一系列Foss规则的例外适用情况，力图使违反信托义务的董事直接成为股东的诉求对象，并于1975年首次采用了股东代表诉讼①张瀚文：《我国股东代表诉讼的法律实证研究》，载于《南方金融》2013年第7期，第85页。
的概念。
受经验主义、实用主义哲学影响，英国判例关注的重心在于规定Foss规则的例外情形，而不是对股东诉权理论基础的抽象论证。
目前英国股东代表诉讼的主要依据是1994 年通过的“最高法院规则”在大陆法国家，最早进行股东代表诉讼实践的是法国，早在1893年法国法院就有判例准许股东提起代表诉讼。
日本1950年修改 商法 时，在借鉴美国法的基础上，建立了自己的股东代表诉讼制度。
除以上国家外，德国、西班牙、菲律宾、韩国等国家在立法上也相继承认了这一制度。
①顺应这一趋势，最高人民法院在2003年11月5 日公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中, 首次提出了建立股东代表诉讼制度的建议。
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的修改后的《中华人民共和国公司法》正式确立了这一制度。
二、我国股东代表诉讼的价值（一）完善了公司的法人治理结构公司法人治理结构的确定只是一种法律理想状态，它本身存在着一定的先天性缺陷，必须通过制度建设予以弥补，而股东派生诉讼制度便是“公司监控之利器”。
随着现代公司制度由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”，经营者的权力迅速膨胀，出现了经营者支配一切，所有者处于权利失控或半失控状态的情况。
由最高经营者兼任董事长的董事会结构导致董事会非但不能对自身实行有效控制，反而受制于经营者，被称为内部人的经营者或控股股东势必将董事会玩弄于股掌之中。
因此，在以经营者为本位的公司治理结构中，由股东对经营者施以内在的或外在的控制也就十分必要。
②（二）保护了股东的权益董事会在公司治理结构中日益成为权力的中心，不可避免导致股东和经营层之间的利益冲突，引发“内部人控制”的现象。
“内部人控制”使经营管理层事实上或法律上掌握了公司的控制权，董事会、监事会抑或董事、监事、高级管理人员，动用所控制的公司资源以内幕交易、关联交易、虚假信息披露等手段，侵害中小股东利益的现象并不鲜见。
法律为了更好地保护中小股东的利益，设计了累积投票、表决权限制、委托投票制等一系列制度，规定了董事、经理的注意义务与忠实义务，赋予了大股东对中小股东的诚信义务，但是这些制度①赵万一、赵信会：《我国股东代表诉讼制度建立的法理基础和基本思路》，载于《现代法学》2007年第3期，第139-140页。
②黄惠萍：《公司股东权的保护——股东代表诉讼制度探析》，载于《法学杂志》2009年第12期，第124页。
只是公司内部的制约机制，当公司大股东、董事等内部人侵害公司利益时，公司因受内部人控制而怠于追究，中小股东所遭受的间接损害将得不到救济。
股东派生诉讼制度，使中小股东通过外在司法力量追究侵害公司利益的人，惩罚、阻吓和教育公司管理层勤勉尽职，从而制衡董事和控股股东权力，维护中小股东的利益。
①（三）调整了公司的运作机制公司运作机制的不规范，同样会损害公司甚至中小股东的利益。
表现在控制股东或实际控制人超越股东大会或董事会直接干预公司决策和经营，使公司的法人地位得不到真正的体现，公司没有了独立性；在关联交易中，控制股东或实际控制人说了算，无须开股东大会也不须进行公告，随意性大、数额也较大；控制股东或实际控制人还常常通过借款、违规担保等方式侵占公司大量资金，一旦被担保单位丧失还款能力则公司就必须承担连带责任，对公司造成很大的损失，从而损害中小股东的利益。
当出现这种情况时，股东代表派生诉讼制度允许中小股东行使派生诉权，阻止控股股东损害公司或中小股东利益现象的发生。
②三、我国股东代表诉讼的问题与完善尽管股东代表诉讼在我国的确立具有适时性，股东代表诉讼制度本身的一些价值也促进着大到经济制度、公司运行机制、甚至是股东利益的保障，但是，如俗语所言任何一枚硬币都有正反两面。
我国的股东代表诉讼也存在一些问题，而这些问题需要我们反思制度建设，寻找路径，从而完善股东代表诉讼制度。
笔者选取股东诉讼代表人制度的当事人之原告认定方面的缺陷以及股东诉讼和解制度来探讨，必须说明的是，选取此两个方面并不是因为这两个方面的问题最大或者最突出，也不是因为股东代表诉讼制度就仅存此些问题，毋宁是作者认为这两个问题是当下最急迫，最现实的问题。
（一）原告的资格认定问题及其完善建议存在问题。
新《公司法》出于鼓励小股东积极维权的目的，对有限责任公司股东提起代表诉讼没有作过多的限制。
公司法对股东资格的约束主要集中于股份有限公司的股东，体现为必须是连续180 日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东才可以提起代表诉讼。
①黄惠萍：《公司股东权的保护——股东代表诉讼制度探析》，载于《法学杂志》2009年第12期，第124页。
②上引黄惠萍文，第124页。
①首先，连续180 日以上持有股份的要求不应成为股份有限公司股东提起代表诉讼的障碍。
股份有限公司尤其是上市公司的流通股股东购买股票的目的是从中获利，他们的持股时间不会太长。
其次，单独或者合计持有公司1%以上股份的限制不太符合我国国情，许多投资者都不具备原告资格。
再次，一些学者认为公司法应该排除那些实际参与所追究的不当行为的股东提起派生之诉的权利。
就是原告本人应该是清白的单纯为公司的利益起诉。
这对于防止股东滥诉具有现实意义。
但部分学者考虑到我国初试行股东代表诉讼，出于鼓励小股东运用此规定维权的目的和难以对主观目的举证的原因，目前不将股东主观目的的证明纳入原告适格范围。
日本商法也曾因法院很难凭职权对原告股东是否符合“公正与适当的代表性”而打消了这一立法念头。
但是，立法的不成熟性不能阻却对原告公正性的要求，公正地提起派生之诉才是股东具有代位性的保障，才能防止诉讼欺诈给公司带来的巨大损失。
②完善建议。
股东提起代表诉讼的权利必须受到制约，否则绝对的权利导致绝对的滥用。
原告资格的限制就是其中一种防止滥用的方式。
降低股东起诉的资格要求是各国公司法改革的趋势。
我国对原告资格的限制较为严苛，但仍存在值得保留的部分，如连续持股180 日，但是仍可以对持股时间的规定作进一步补充。
美国的“当时持有股份规则”可以补充固定时间限制的缺陷，当原告股东的持股时间不足连续180日时，假若股东在其起诉的侵害公司利益的行为发生时拥有公司股份，同样可以认定具有诉讼可能，这样能够防止滥诉的同时降低原告股东的诉讼门槛。
在持股比例方面，拥有公司1%的股份会将大公司的许多小股东排除在诉讼门外。
（二）关于股东代表诉讼的和解制度股东代表诉讼制度存在的两难处境。
一方面，股东代表诉讼的诉讼成本远高于一般民事案件，并且在资讯高度发达的当代，很可能会对公司的正常经营带来负面影响。
