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J O URNAL O F NANJ I NG UN I VERS I T Y(Phil o s ophy,Hu manities and S ocial Sciences)№3,2006・当代经济法学研究・日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度3周剑龙(日本独协大学法学部,日本东京340-0034) 摘 要:标榜为“公司法制现代化”的日本新公司法于2005年7月26日正式颁布,并于2006年5月开始实施。
在推进公司法制现代化的过程中,如何完善股东代表诉讼制度成了人们关注的焦点问题之一。
日本新公司法就股东代表诉讼的原告资格要件、股东代表诉讼被告范围的扩大、公司不提起诉讼理由的书面说明以及公司并购重组中的股东代表诉讼作了新的规定。
日本公司法的这些最新变化对中国新公司法所确立的股东代表诉讼制度的完善具有一定的启示作用。
关键词:日本新公司法;股东代表诉讼;制度完善;借鉴与启示中图分类号:D922 文献标识码:A 文章编号:1007-7278(2006)03-0043-0620世纪90年代中期以后,日本经济社会的主旋律是规制缓和,即自由化。
其目的在于打破日本20世纪80年代泡沫经济崩溃之后的经济不景气状态,促使经济再度增长。
公司法制的自由化也毋庸置疑地被纳入这一主旋律当中。
为了促成公司法制的自由化,日本近10年来接二连三地修改了规定公司基本制度的商法,有时甚至是一年里修改二三次。
尽管如此,2003年日本又开始了标榜为“公司法制现代化”的有关公司法律制度的大修改。
2003年10月,日本法务省公布了“关于公司法制现代化要纲试案”(以下简称“要纲试案”),①以便广泛征求社会各界的意见。
在此基础上,于2005年2月形成了“关于公司法制现代化的要纲”(以下简称“要纲”)。
②“要纲”就公司法制现代化的意义作了如下的阐述:第一,公司法条文语言的现代化。
即把明治时代文言文式的条文改写成现代口语式的条文。
在此基础上,把分散在商法第二编(公司编)、有限责任公司法、有关股份有限公司监察等商法特例法(简称“商法特例法”)等相关法律中有关公司的规定合编为公司法典。
关键词: 股东派生诉讼被告衡平内容提要: 对于股东派生诉讼被告、尤其是我国公司法中的“他人”的范围，并没有明确而具体的规定。
该制度的衡平法性质、经营监督功能以及诉讼成本和司法的局限性等确定该种诉讼被告范围的基本参数，决定了应按照功能等值的思路确定“他人”的范围，将股东派生诉讼的被告限定在公司经营层无意或无力起诉的人范围之内。
一、引言现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）引进了股东派生诉讼制度，根据《公司法》第152条第1款，董事、监事、高级管理人员无疑可以成为该种诉讼的被告，但同条第2款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”如何确定这里的“他人”的范围，却是一个需要认真对待的问题。
不仅如此，域外立法关于此问题的立场，也有以美国为代表的自由式和以日本为代表的限制式之别，而并非定于一尊。
对这一问题的不同回答直接决定着股东派生诉讼的适用范围，进而影响该制度的功能发挥。
本文首先分析了股东派生诉讼制度的规范性质、功能、诉讼自身的局限性，并以此作为确定其被告范围的基本参数，进而得出了关于股东派生诉讼被告范围、特别是《公司法》规定的上列“他人”范围的具体结论。
二、参数之一：股东派生诉讼制度的衡平法性质及其适用上的补充性股东派生诉讼制度渊源于英美法系的衡平法，该制度自产生以来，无论从其产生背景，还是从实际运作情况及功能发挥角度观察，一直表现为救济公司人格独立及由其衍生的资本多数决、公司经营权独立等公司法核心制度不合目的性的对应性安排。
相对于公司法的核心制度安排，股东派生诉讼制度的规范性质属于衡平性规范。
衡平法和衡平性规范的目的是救济普通规定的不足。
衡平（equity）一词主要有三种含义：它最普通的含义是正义的代名词，表示“平均”、“公平”；其次是法律技术上的含义，指当法律规定僵化而不能适应社会需要时，对之进行补救的一种特别方法；第三个含义则是专指英国法律中通过大法官的司法活动发展起来，旨在对普通法不足之处进行补救的一整套原则和规范的总和。
最⾼院裁判观点总结：关于股东代表诉讼的原告主体资格及前置程序⽂ | 杨帆湖南⼈和⼈律师事务所⾼端民商诉讼部《公司法》第⼀百五⼗⼀条规定，董事、监事、⾼级管理⼈员及他⼈损害公司利益时，符合⼀定条件的股东可以在经过前置程序后，或符合前置程序豁免条件时，有权为了公司利益以⾃⼰的名义向法院提起诉讼。
实务中，此类诉讼被称为股东代表诉讼。
因前述法律规定过于宽泛，实践中可操作性不强，各地法院对股东代表诉讼制度的适⽤标准理解不⼀，部分中⼩股东⽆法有效利⽤股东代表诉讼制度保护⾃⾝权益，部分中⼩股东却滥⽤股东代表诉讼制度制造诉累，有违股东代表诉讼制度设⽴初衷。
故此，本⽂主要探讨股东代表诉讼的原告主体资格要求及前置程序要件，总结最⾼院相关案例确⽴的裁判规则，以供参考。
⼀、关于原告主体资格依据《公司法》第⼀百五⼗⼀条，有限责任公司的股东、股份有限公司连续⼀百⼋⼗⽇以上单独或者合计持有公司百分之⼀以上股份的股东可以提起股东代表诉讼。
同时，《最⾼⼈民法院关于适⽤＜公司法＞若⼲问题的规定（⼀）》第四条规定，公司法第⼀百五⼗⼀条规定的⼀百⼋⼗⽇以上连续持股期间，应为股东向⼈民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之⼀以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。
以上法律法规是对提起股东代表诉讼的原告在起诉时的主体资格进⾏的概括性的规定，在实务中，股东资格的确认、股东资格的维持也是影响司法审判的因素。
展开剩余84%1、股东在起诉后因股权变更等原因不再具备公司法第⼀百五⼗⼀条第⼀款规定的持股条件的，⼈民法院应裁定驳回起诉。
最⾼⼈民法院在（2015）民⼆终字第38号民事裁定书、（2015）民⼀终字第66号中均认为，依据公司法的规定，股东代表诉讼的适格原告为公司股东，当该股东在起诉后将其享有的公司股份转让并办理了股权变更登记时，已经丧失公司股东资格。
如受让公司股权的股东或公司其他股东不同意作为原告继续诉讼，则该原股东作为股东代表公司主张权利的事实基础已不存在，⽆权再以股东⾝份继续进⾏本案诉讼，依法应当裁定驳回起诉。
中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：论股东代表诉讼制度姓名：学号：专业：科目：公司法任课老师：一、股东代表诉讼的概念及制度意义股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到他人侵害,特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。
股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容,成为弥补公司治理结构缺陷及其它救济方法不足的必要手段,在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
作为对公司少数股东保护的最后一道屏障,股东代表诉讼发端于英美国家判例法,现已为大陆法系和英美法系大多数国家的商事立法所确认。
股东代表诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展起来和不断完善的。
根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。
这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。
但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。
股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。
股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。
因为董事会作为股东大会的代理人和公司的经营者，必然存在一定程度的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加自己的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种情况发生的可能性。
如果只依赖代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，难以保证代理人顾及并且不损害所有者的利益，因此作为中小股东一定要有一定的法定权力去进行监督这种情况的发生。
二、我国股东代表诉讼制度的法律规定公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
论我国《公司法》中的股东派生诉讼制度本文就股东派生诉讼的概念、条件及特点进行了阐述，着重探讨了我国《公司法》中股东派生诉讼制度的不足和完善。
标签：股东派生诉讼条件特点不足和完善一、股东派生诉讼制度的概念股东派生诉讼制度是指当公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司利益，公司拒绝起诉或怠于起诉时，具有法定资格的股东为了公司和自己的利益以自己的名义提起诉讼的制度。
该项制度赋予了少数股东甚至单一股东对有关侵权人提起诉讼的司法救济权利。
股东派生诉讼制度肇始于1881年,首先在美国确立了历史上有名的衡平规则94(Equity Rules94),允许小股东为公司利益提起派生诉讼。
我国在2005年修订《公司法》时也引进了该制度。
股东派生诉讼制度的确立，其意义是重大的:一是维护了公司利益，但本质上最终是维护了全体股东的利益;二是对大股东、董事、监事、经理等高管人员的行为进行监督，提高了小股东的地位，完善了公司法人治理结构。
股东诉讼包括直接诉讼和派生诉讼。
直接诉讼又包括个人诉讼和集团诉讼。
股东派生诉讼与直接诉讼最主要区别在于一是侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身;二是诉讼后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。
我国《公司法》第152条规定的是股东派生诉讼，第153条规定的是股东直接诉讼。
即损害股东利益的，股东可以向法院提起诉讼。
二、股东提起派生诉讼的条件公司和股东各具有独立的人格。
当公司的利益受到损失时，公司有权以独立诉讼主体的名义起诉、应诉。
如果赋予公司的股东直接以公司的名义起诉，不仅容易导致少数股东滥用派生诉讼权，而且抹煞了公司和股东各自独立的人格。
因此，允许股东以自己的名义提起诉讼必须具备以下条件:1.公司的董事、股东或其他人的不当行为损害了公司的利益，公司依法享有了起诉权，这是股东派生诉讼的前提条件。
我国《公司法》规定:公司的董事、监事、高管人员具有第150条规定的情形，即执行公司职务给公司造成损失，以及他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
股东代表诉讼制度分析作者：来源：《现代工商》2013年第07期股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼，它是指当公司怠于通过诉讼追究给公司利益造成损害的经营者的责任以维护公司利益时，具备法定资格的股东有权以自己的名义代表公司提起诉讼，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。
一、法律依据《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
二、主体资格以及前置程序我国《公司法》对提出代表诉讼的主体资格作了限制，以保证在引进先进的现代公司法制度维护小股东利益的同时，防止个别股东滥用诉权，损害公司利益。
根据《公司法》规定，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，才是有权提起代表诉讼的主体。
《公司法》同时也对股东代表诉讼设立了前置程序限制。
只有在公司的董事会、股东会或监事会不出面追究高管的情况下，才进行代表诉讼。
《公司法》要求股东在提起代表诉讼之前，先要书面请求董事会、监事会等公司机关向法院提起诉讼。
若这些公司机关收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向法院提起诉讼。
股东代表诉讼法理基础分析与完善建议摘要:本文从股东代表诉讼的产生切入,旨在探讨这一制度的本质目的。
试图通过对这项制度法理基础的深入分析,达到明确公司、股东以及侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人三者之间的法律关系,指出这一制度合理性所在的目的。
最后,对这一制度的进一步完善提出了几点建议。
关键词:股东代表诉讼;概念界定;法理基础;完善建议一、股东代表诉讼的概念界定股东代表诉讼制度作为一项舶来品,起源于英美国家。
英美法理论一般称其为派生诉讼,主要着眼于原告股东的诉权非其本有,而是依其股权由公司的请求权派生而来。
大陆法系国家在借鉴英美公司法中的这一制度时一般将其称为代表诉讼,日本商法、台湾地区公司法也采用了代表诉讼的称谓。
这一称谓主要着眼于原告股东所处的公司代表机构的地位,亦有学者认为代表诉讼这一称谓是指原告股东在实际上代表着与其具有相同地位的所有股东而进行诉讼。
美国著名公司法学者罗伯特•W•汉密尔顿曾一针见血地指出,“原告股东不是以属于他们的诉因而起诉的,他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。
从这一角度来看,派生诉讼和代表诉讼的不同称谓并无本质上的差别,前者强调的是这一制度的实体基础,而后者更看重的是这一制度的诉讼意义。
本文认为,股东代表诉讼是指当公司的正当利益受到侵害,符合法定条件的股东按照法定的程序以自己的名义提起的诉讼。
这种界定似乎遗漏了股东代表诉讼制度的全部重要要素,但这恰恰是因为笔者不同意传统的对股东代表诉讼制度的理解。
二、股东代表诉讼的法理基础笔者以实证法分析为基础,将这一问题的讨论建立在我国《公司法》现有制度的基础之上。
我国《公司法》第152条对于股东代表诉讼制度做出了详细规定。
从法律关系的角度分析该条款,不难看出:股东代表诉讼涉及到三方当事人,即公司、提起诉讼之股东与侵害公司权益的董事、监事、高管或者第三人之间的关系。
首先,公司与侵害其权益的董事、监事、高管或者第三人之间是侵权法律关系。
论股东代表诉讼制度-《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。
面对中国加入WTO 和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。
笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。
特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。
例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。
但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起，法均无明确规定。
《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。
如不纠正，可否与如何提起，同样法无明确规定。
在这里，就涉及到了股东代表制度，本文试图就此加以研讨。
一、股东代表诉讼的涵义及特征股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。
它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。
该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。
⑴目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。
在美国，罗伯特？W？汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。
在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。
在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。
德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。
因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。
要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握：第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。
因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。
第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。
第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。
也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。
第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。
也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。
只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。
二、股东代表诉讼制度的法理依据及其性质要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。
（一）、股东在公司中的地位具有二元性。
一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。
前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。
而将这二元统一起来是公司的社员权。
社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。
社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。
社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。
正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。
（二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。
从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。
公司与独资企业不同。
独资企业的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。
不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。
因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。
若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。
公司则不同。
股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。
这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。
如同业经营，侵吞公司的利益等。
董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。
为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。
董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。
在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。
由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据另外，对股东代表讼诉提起权的性质是属于共益权还是自益权，学术界颇有争议。
日本学者松田二郎博士认为，如果公司不对侵害公司利益的董事，经理等行使诉权，股东为了保全其债权，有权行使作为债务人公司的权利，代表讼诉提起权属于自益权而非共益权。
然而，大多数学者主张代表讼诉提起权属于共益权，笔者也认同这种看法，其理由是：（一）、自益权的根据是股份债权说。
笔者认为，股权与债权不同。
债权是在债的关系中，债券人有要求债务人按合同或法规履行义务的权利。
但股东投资后不能抽回出资，且要承担出资范围内的有限责任。
此外，债权只是一种财产权，但股东权除具有财产权的内容外，还包括参与公司重大决策的权利，选择管理者的权利，监督董事、经理的权利，对公司的知情权等。
股东的这些权利都属于社员权，故自益权说理由不能成立。
笔者认为提起权行使的是社员权中的非财产权的内容。
（二）、公司的财产及其他利益独立于股东的财产和利益。
提起权发生的原因一般是公司的机关人侵犯股东的财产和利益，而公司怠于或拒绝行使诉讼提起权时，股东才行使诉讼提起权的。
故股东是直接为了公司的利益而直接为了自己的利益而对侵害人提起诉讼的。
（三）、代表讼诉提起权中“代表”是指股东代表公司且为了公司的利益而提起诉讼，而不是指代表股东本人提起诉讼。
这一点在有限责任公司中最为典型。
（四）、判决的结果，原告胜诉的利益归属于公司而不归于提起诉讼的股东。
当然，自益权与共益权的区分并不是绝对的。
公司的利益是股东实现其利益的基础，股东的共益权的行使也是股东实现其自益权的手段。
但是，自益权和共益权界限不能混淆。
股东尤其是小股东在提起代表讼诉后即使胜诉，其在公司中的获利甚微。
因为胜诉的利益归于公司，原告股东只是与其他股东一起分享公司的利益，若股东的股份比例较小，从公司中获得的利益也较小；若股东因提起代表讼诉而败诉是，其还需要负担诉讼费用。
三、当代世界各国股东代表讼诉制度的基本内容股东代表讼诉制度是当代两大法系国家公司法所广泛加以规定的制度，其主要内容体现在以下几个方面：（一）提起股东代表讼诉的权利主体在公司利益受到损害时，谁能够代位公司对致害人提起诉讼，这是各国公司法在规定股东代表讼诉时首先要解决的问题。
综观各国公司法，能够代位公司提起股东代表讼诉的人有三类：股东、公司债权人和其他适当的人。
⒈公司股东无论是大陆法系还是英美法系，公司法原则上准许股东提起诉讼，不同的是，有些国家公司法允许公司的任何成员提起诉讼，而有些国家则仅允许符合公司法所规定的特定条件的股东为公司的利益提起诉讼。
⑴英美法之规定英美法系国家公司法对于提起股东代表讼诉的主体的规定并不完全相同。
加拿大公司法对股东的条件和范围未作任何规定，因而，只要是公司的股东，不管其占有份额多少，其成为公司股东的时间多久，也不管对公司损害的行为是在其为股东期间发生的，还是在其成为股东之前发生的，均有权为公司的利益对违反行为人提起诉讼。
⑹英国1985年公司法仅规定公司成员和由于法律上的原因受让或取得公司股份的人，可以依法提起股东代表讼诉。
⑺在美国，绝大多数州的公司制定法要求股东在诉因发生时是公司的成员。
⑵大陆法之规定尽管股东代表讼诉是从英美法借鉴而来，但它对提起该诉讼的股东资格所作的规定严于英美法。
《日本商法》第267条⑴条规定，提起股东代表讼诉的原告必须是自6个月以前持续拥有公司股份的股东。
我国台湾“公司法”第214条规定，提起代表讼诉的原告必须为继续一年以上持有已发行股份总数5%以上的股东。
⒉公司债权人由于传统公司法严格区分公司债权人和公司股东，将他们分别看作是两种性质不同，法律地位迥异的利益主体，因而，传统公司法从根本上否认公司债权人的代表讼诉提起权。
在现代公司法上，仅有加拿大公司法允许债券人提起该种诉讼。
⒊其他被法庭裁量为“适当的人”加拿大公司法不仅明确规定债权人是股东代表讼诉的主体，而且还允许法庭在这一问题上享有广泛的自由裁量权，凡不是公司成员或债权人的人，只要同公司利益攸关而又被法院认可的即可为公司利益提出代表讼诉。
但其它国家的法律没有此种规定。
（二）提起股东代表讼诉的前提条件两大法系国家对于股东代表讼诉的前提条件都作了规定。
这些条件因国而异，并不完全相同。
⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。
在英国和澳大利亚，少数股东并不证明他已向董事会提出了请求，而是证明不适当行为人处于公司事务的控制性地位，这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。
在加拿大，股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务，并且此种通知要件是很宽松的。
