1 国际法讲义导论
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国际法国际法第一章导论第一节国际法的概念一、国际法的概念和演变国际法(International Law)是一个与国内法相对应的法律体系。
它是国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总体。
国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。
国际法一词准确地反映出了其所覆盖的法律体系的基本特点和主要调整对象。
英国法学家边沁最早引入“国际法”一词,后被广泛采用。
有人使用“国际公法”(Public International Law)一词来称呼这一法律体系(其传人中国早期,也被称为“公法”),强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。
此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。
从法律体系上看,国际法体系是与整个国内法体系相对应的,而不是与“国际私法”一词所指代的内容相对应。
后者的主要内容属国内法范畴,虽然在其内涵和范围等方面还存在不同的理解和争议(参见国际私法编)。
国际法是国际关系发展的产物。
古代社会就有关于条约、使节等方面的一些规则和制度的雏形,但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。
近代国际法诞生于欧洲,是以独立主权国家兴起为基础的。
1643~1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会和《威斯特伐利亚和约》,标志着一批近代主权独立国家的出现,成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则,标志着近代国际法的开始。
同一时期,荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625),第一次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述,并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。
这部著作对威斯特伐利亚和会产生了积极影响,为近代国际法学奠定了基础。
格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。
在此后的200余年间,国际法主要在欧洲基督教国家之间适用,并且随着欧洲国际关系的发展而发展。
西方资产阶级革命后,产生了包括“不干涉内政”在内的一些进步原则,对国际法的发展产生了积极的影响。
第一章导论第一节概念一、名称英文名称“International (Public)Law”,近代开始用于指国家之间的法律的名称。
罗马法:市民法和万民法,万民法并不是国际法,而只是具有涉外因素,属于私法性质。
但往往理解为所有与罗马有交往关系的国家所一致同意的正义原则。
近代国际法的奠基人格老秀斯延用了“万民法”的名称,将杂乱无章的习惯国际法统一归纳为“万民法”,指拘束效力来自所有国家或许多国家的意志的法律。
18世纪末,英国法学家和哲学家边沁提出“International Law”。
二、定义“国”是国家,“际”是之间,“法”是法律。
简单说,是国家之间的法律,或主要是国家之间的法律,是以国家之间的关系为对象的法律。
国家不是孤立存在的,国家之间的交往形成了国际关系。
定义有上百种,基本上有两种不同的态度:1、国家认为对它们有拘束力的法律规则的总体,2、对国家有拘束力的法律规则的总体。
《奥本海国际法》在第8版之前都认为,国际法是一个名称,“用以指各国认为在它们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体”。
最新的第9版定义有所变动:国际法是对各国在它们彼此交往中有法律拘束力的规则的总体。
教材的观点:P 页普遍国际法区域国际法特殊国际法三、特点(与国内法相比较)是一个特殊的、独立的法律体系。
1、国际性主体主要是国家、政府间国际组织、争取独立的民族调整的对象主要是国家之间的关系2、国际法的制定者主要是国家参与国际交往的国家通过协议制定的,在交往中长期形成的习惯,被大家所公认为有拘束力3、国际法有拘束力,其遵守和执行通过以下途径:国家自觉国家单独或集体地采取强制措施:受侵略时自卫对越自卫反击战与国内法的拘束力有区别,其拘束力体现在:A、世界各国都承认国际法的效力。
B、在国家之间的关系中,国际法的原则、规则、制度是经常遵守的。
C、国际法遭到破坏,只是少数行为,尤其是现代社会,违反要付出巨大代价。
四、作用1、判断国际是非的标准,国际上的行为规则,2、确定国家具体的权利和义务关系的一种法律形式,3、国家在国际交往中自我约束的一种法律依据,4、国际裁判的法律依据。
《国际法教程》讲义(一)《国际法教程》讲义(一)此文是担任中央党校函授学院柳州学区2002级法律本科班兼职教师时所准备的教学讲义。
第一章、导论第一节国际法概念一、概念:P1-2即国际公法,主要是国家之间的法律,是调整国际间关系为主要对象的有拘束力的原则、规则和制度的总称。
(作为国家间的法律,国际法既与国内法不同,也有别于国际道德,它是一个特殊的法律体系。
)二、定义和特征:P2-4(讲定义)选择题:(P2-3)1、国际法所具有的几个法律特征是:(ACE)A、国际法的主体主要是国家B、参与国际法的制定者是一个国家的统治者C、国际法的制定者是参与国际关系的国家D、国际法的强制实施主要依靠国际法院和国际仲裁法庭E、国际法的强制实施主要是依靠国家本身单独或集体的行动判断题:(P-3)1、国际道德和国际礼让都是国家的行为规范,如违反或漠视,会导致国际责任。
错,国际道德和国际礼让对国家没有法律拘束力,即使违反或漠视,也不构成违法行为,不发生国际责任。
三、一般国际法与区域国际法、国际法与国际私法P3-4不作为重点,主要理解各自的区别范围。
第二节国际法的历史发展一、国际法的历史发展P5-10(自行了解)二、中国与国际法P10-11(自行了解)第三节国际法的渊源国际法的渊源包括国际条约、国际惯例,而判例、国际法学说、国际组织的决议只能是确定国际法的辅助资料。
选择题:P12国际法的渊源主要包括ABA、国际条约2、国际惯例3、判例4、国际法学说5、国际组织的决议一、国际条约P12条约是国际法最重要的渊源。
条约必须遵守是一项国际法原则,条约对缔约国具有法律拘束力,国家必须遵守,(这部分主要弄清条约的种类,条约主要指多数国家参加修改或制定国际法规的多边条约。
P13)二、国际惯例P13国际惯例,是一种约定俗成的协议,是国家间的默示协议,是不成文的国际法规范,其历史比国际条约还要悠久。
国际惯例是在国际交往中逐渐形成的,它的形成要具备两个因素,即各国的反复实践和这种实践被接受为法律。
教学内容——第1章国际法导论第一章国际法导论学习重点1.国际法的概念、性质与特征2.国际法的历史发展与现状3.国际法与国内法的关系4.国际法的渊源和编纂学习难点1.国际法的法律性质2.国际法与国内法的关系3.国际法的渊源4.国际法的基本原则之间的关系第一节国际法的概念与特征一、国际法的定义和名称(一)国际法的定义国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际法主体间、主要是国家间关系的、有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。
(二)国际法的名称古罗马(jus gentium)万民法,在罗马法上是与市民法(jus civil)相对应的。
1625年,格老秀斯在其经典名著《战争与和平法》中,将万民法的概念延伸适用于国际关系领域。
1780年,英国法学家边沁(Betham)正式建议改用international law, 成为国际法通用的名称。
二、国际法的性质与特征(一)国际法的性质1.国际法的法律性国际法是不是法?如果依据国内法的标准来衡量,国际法很容易被否定为法律。
持国际法否定论的诸种学说,例如国家利益说、自然状态说、对外国家法说、国际道德说、主权自限说等,或从国家利益,或从国际社会的现实状态,或从国家的意志,或以国内法为考量标准出发,都否认国际法的法律性。
此外,在实践中国际法不时遭到践踏和违反。
这些都不断引起人们对国际法法律性质的质疑。
(1)从理论上分析,关于国际法的法律性质可归结为两个问题:(a)国家具有主权是否使国际法成为不可能?(b)法是否必须是从属法,而不可能是同位法?《奥本海国际法》认为,一个法律的存在有三个主要条件:第一,必须有一个社会;第二,在这个社会必须有一套人类行为的规则;第三,必须有这个社会的共同同意,认为这些规则应由外力来强制执行。
根据上述条件来检验,在国际上存在一个由各个国家组成的国际社会是不容置疑的事实,在这个社会里存在着越来越多的调整各国之间关系的行为规则,而且这些规则在必要时是由外力强制执行的。
国际公法国际公法知识体系框架第一章 国际法导论第二章 国家要素之一——主权和领土一、国家的主权 (一)管辖权(二)国家主权豁免:国家的行为及其财产不受他国法院管辖。
1、内容:不经过外国的同意(1)一国法院不能受理以其他国家为被告的案件;国际法导论(2)一国法院不能对外国的国家财产采取执行措施。
2、绝对主权豁免和相对主权豁免(主张国家的商业行为不能享有豁免)3、管辖豁免的放弃 (1)明示(2)默示:国家起诉、介入诉讼或提起反诉(3)不应视为放弃的情形:①一国同意适用另一国的法律;②仅为援引豁免或对诉讼中有待裁决的财产主张一项权利;③一国代表在另一国法院出庭作证;④一国代表没有出庭。
4、执行豁免:放弃管辖豁免不等于放弃执行豁免,放弃执行豁免包括 (1)国家明示同意;(2)国家默示同意:国家专门拨出或指定某项财产用于清偿。
二、国家领土(二)领土主权的内容和限制 1、完全排他的主权 2、限制(1)一般性限制:不得损害他国合法权益(2)领海中的特殊限制:①外国商船的无害通过权②沿海国一般不进行刑事管辖。
(3)条约限制(三)领土的取得方式(四)河流制度1、内河和内海:需经同意;2、多国河流:沿岸主权,沿岸开放;3、国际河流:沿岸主权,对所有国开放;4、界河:不得损害对方国家的利益。
三、非领土部分国际空间 (一)海洋1、和平利用2、所有国家的科考自由3、冻结领土要求4、水域是公海(三)外层空间 1、登记制度 2、营救制度:(1)通知(2)救援 (3)交还 (4)消除危险 3、责任制度 四、国际环境保护(一)大气环境保护:《联合国气候变化公约》及京都议定书 1、三类国家,不同义务(1)工业化国家:承担以1990年的排放量为基础进行削减温室气体排放义务; (2)发达国家:不承担削减义务,但有义务为发展中国家进行资金和技术援助; (3)发展中国家:不承担削减义务,有权接受发达国家的资助,但不能卖排放指标。
国际法讲义第一章导论这一章我们要抓住五个大的问题:国际法的概念、渊源、主体、基本原则及国际法与国内法的关系。
下面我对这五个问题逐一作一些简要说明,以帮助大家更好理解和学习。
一、国际法的概念(一)定义和特征国际法是在国际交往中产生的,主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。
它是国际社会成员之间的法,它有法律拘束力,它不同于国际道德和礼让。
它也是一个独立的法律体系,与国内法是不同的,有它自己的特征:1.国际法的主体和调整对象与国内法不同,国际法的主体即法律关系的参加者,主要是国家,此外还有政府间的国际组织及争取独立的民族解放组织,它们是国际社会的成员。
而国内法的主体主要是自然人和法人。
国际法调整的对象主要是国家间的法律关系,此外还有国家与其国际法主体或其他国际法主体之间的法律关系,国内法主要是调整自然人之间、法人之间、或自然人与法人之间的法律关系。
2.国际法的创立方式是国际法主体间的协议,主要是国家间的协议。
因为国际社会的成员之间都是平等的、独立的,就国家而言,相互没有管辖和支配的权力,在它们之上也没有世界政府、没有立法机关,因此,只能是在它们交往中通过达成协议而产生共同遵守的国际法原则和规则。
它不同于国内法,国内法是由国家立法机关制定的。
3.国际法的强制遵守和执行是依靠国家对违法者采取单独的或集体的强制措施加以保证的。
它不同于国内法国内法的强制执行措施,依靠国内的司法机关、警察和军队及其执法机构保证。
(二)国际法的效力根据所谓效力根据就是国际法为什么有法律拘束力或法律效力,根据是什么。
对这个问题重点抓住传统的国际法学派的自然法学派和实在法学派的基本主张。
自然法学派认为国际法是自然法,是人的理性和良知。
国家代表人民与别国交往遵守的规则是民族的理性和法律良知。
这样的民族法律良知就成了国际法效力的根据。
实在法学派基本观点认为国际法不是自然法而是实际存在的法律原则和规则,是国家同意的结果,因此,它的效力根据是国家的同意。
国际法教材:1、马呈元主编:《国际法》(第三版),中国人民大学出版社,2012年。
2、周忠海主编:《国际法》(第二版),中国政法大学出版社,2007年。
3、王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年-2007。
4、邵津主编:《国际法》(第三版),北京大学出版社,2008年。
其他参考资料:1、《中国国际法年刊》,1982——。
中国国际法学会2、《奥本海国际法》,中国大百科全书出版社,1995年。
奥本海:伦敦经济学院讲师,剑桥大学惠威尔国际法讲座教授第九版:詹宁斯(国际法院法官、院长)瓦茨(英外交与联邦部)网上资源:1. 美国国际法学会:The American Society of International Law2. 欧洲国际法期刊:The European Journal of International Law3. 国际法协会:International Law Association4、联合国:1、导论2、国家论3、领土4、个人5、国际争端的解决6、分论:条约法、海洋法、空间法、国际组织法、外交和领事关系法、人权法、战争法、人道法、国际刑法、国际经济法、国际环境法、“厚——薄——厚”读书法2013年本校考研初试命题范围:国际法学(40分):国际公法(国际公法基本理论);国际私法(国际私法理论与制度、法律适用、国际民事诉讼、国际商事仲裁)。
国际经济法(国际贸易法(含WTO)、国际投资法、国际技术转让、国际金融法、国际税法)。
2013年复试命题范围:国际法学专业——国际公法方向国际公法基本理论、分论(战争法除外)第一节概述参考书目:王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社1998年版。
一、名称1、格老秀斯(Grotious):国际法之父(创始人)1625年《战争与和平法》——Jus gentium (万民法)和Jus civile (市民法)2、International Law (国际法)——边沁(英国)——1789年《道德及立法原理绪论》Public International Law 和Private International Law (Conflict law,国际私法)二、概念三、特点(与国内法相比较)是一个特殊的、独立的法律体系。
1、主体公认的国际法主体:国家、政府间国际组织、争取独立的民族个人?2、调整对象:主要是国家之间的关系3、制定:协议制定;国际条约或国际习惯4、实施:法律拘束力与强制力,自觉、个别或集体行动四、作用1、判断国际是非的标准,国际上的行为规则;2、确定国家具体的权利和义务关系的一种法律形式;3、国家在国际交往中自我约束的一种法律依据;4、国际裁判的法律依据。
如何理解国际法的作用?国际法是不是法律?1、没有国家公然宣布不存在国际法2、任何国家的宪法都会遵循国际法3、任何国家的外交部都设有法律部门4、国家之间一直在签订和履行各种条约5、国家在国际法方面的实践被不断编纂成册李居迁:“国际法——变动世界中的公平与正义”,载于:《清华法治论衡》 2005年第1期。
五、效力根据:指国际法具有法律拘束力或法律效力的依据.1、自然法学派:法律本身是自然法,实在法的效力来自自然法,国际法是自然法的一部分。
17、18世纪,普芬道夫自然法的重要性也许不在于解决一个文明出现的正常问题,而在于它有助于决定什么才是一个文明的法律制度。
——波斯纳《法理学问题》2、实在法学派:国际法是实际存在的法律原则和规则,国家承认、同意、意志宾刻舒克、马顿斯、奥本海、李斯特3、折衷法学派(格老秀斯学派):自然法和国家的一般同意新自然法学派4、社会连带学派狄冀、波利蒂斯连带关系——共同需求——相互合作——国际法5、规范法学派凯尔森一切法律规则的效力都出于上一级的法律。
国际法的根据取决于国际法中的一个最高规范——人类的正义感或法律良知。
新实在法学派6、权力政治学说施瓦曾伯格国际政治支配国际法,国际法效力根据存在于国际政治中,势力均衡是国际法存在的基础和国际法根据。
7、政策定向学说麦克杜格尔国际法是国家对外政策的表现,其效力取决于国家对外政策,政策的实施要靠有效控制。
实力强的国家的外交政策处于支配地位。
中国学者的观点:国家之间的协议或承诺1、从国际法的调整对象、制定来看,国际法是国家之间的法律,国家是制定者,只有国家间协议,才具有拘束力2、这种协议通过一定立法程序,成为各国遵守的规范。
3、协议是各国遵守履行国际法的根据。
第二节国际法的历史发展1、刘达人、袁国钦著:《国际法发达史》,上海商务印书馆1937年;中国方正出版社2007年。
2、杨泽伟著:《宏观国际法史》,武汉大学出版社2001年。
一、古代国际法特点:不系统性、宗教性、地域性。
具体内容:缔约、战争、结盟、使节制度等。
二、近代国际法(一)形成的标志——《威斯特伐里亚和约》1648年,Westphalia公会召开,签订了《威斯特伐里亚和约》。
1、结束了欧洲三十年战争;2、承认各国享有独立主权,初步确立了领土主权和主权平等原则;3、开创了国际会议解决国际问题的先例。
(二)影响近代国际法发展的其他因素:1、Hugo Grotius (1583-1645)何勤华等译:《战争与和平法》,上海人民出版社2005年。
2、资产阶级革命3、国际会议和国际法的编纂: 1899、1907年海牙和平会议。
国际法的内容和范围扩大;国际法的适用范围扩大到世界各地。
三、现代国际法(一)一战后1、国际联盟(The League of Nations )第一个全球性的、普遍性的国际组织2、国际常设法院(The Permanent Court of Justice)第一个国际司法机构3、1928 年巴黎非战公约(Kellogg-Briand Pact)《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》:第一次在法律上废弃战争(二)二战后1、民族解放运动形成新国家——主体、基本原则2、国际组织——主体、编纂、国际组织法3、国际经济关系——新的分支4、科技发展——新的分支、原有规则的变化国际法的发展:1、主体的类型和数量2、调整对象和范围3、国际法基本原则4、国际法的内容5、国际法的编纂【21世纪国际法发展的新趋势】1、影响因素:全球化、网络、生物技术、环境恶化、国际犯罪等2、国际法的全球化国际法适用的全球化全球性问题需要国际法来调整国际法向国内法渗透3、国际法的具体内容正在发生变化主权问题、国际环境法、海洋法的新发展、国际刑法、人权的保护(国际人权法)、国家合作、国家豁免问题、国际法律责任制度的发展等。
四、中国与国际法1、1839年,林则徐曾将瑞士Vattel 的国际法著作几段译为《各国律例》。
2、魏源的《海国图志》中,国际法是其中一卷。
3、1899年,清政府接受沙俄的邀请,派驻俄公使杨儒出席在荷兰海牙举行的第一次和平会议。
4、1864年清政府同文馆总教习丁韪良把美国惠顿1836年《国际法原理》译为《万国公法》。
《万国公法》,中国政法大学出版社,2003年。
5、李鸿章:“公法者,环球万国公共之法,守之则治,违之则乱。
” ——积极派张之洞:“夫权力相等则有公法,强弱不侔法于何有。
……” ——消极派6、新中国成立后对国际法的贡献。
王铁崖(1913-2004)清华大学法学士、硕士;北京大学国际法教授;前南国际刑事法庭法官; 国际常设仲裁法院仲裁员;国际法研究院院士;世界艺术与科学院院士中国国际法学会历任会长:宦乡、王铁崖、曹建明、李适时第三节国际法的主体一、概念:也称国际法律人格者,是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系,直接承受国际法上的权利和义务,且能进行国际国际求偿以保护自己权益的实体。
条件:1、直接参加国际法律关系的能力2、直接承受国际法上的权利义务的能力3、国际求偿能力李浩培:国际法主体是其行动直接由国际法加以规定因而其权利和义务从国际法发生的实体。
——个人有可能成为国际法的主体二、主体的范围1、国家:基本主体国家在国际法律关系中处于最主要和最基本的地位。
2、争取独立的民族:向国家过渡法律基础——民族自决权,处于外国奴役和殖民统治下的民族有权争取建立民族独立国家,自由决定自己的政治地位,发展经济、社会和文化事业。
3、政府间的国际组织:相对于NGOCASE:执行联合国职务时遭受伤害的赔偿案(Advisory Opinion on the Preparation for Injuries Suffered in the Service of the UN,ICJ,1949)问题:(1)联合国作为国际组织能否提出国际请求赔偿(2)如何协调联合国与国籍国的权利4、其他类型的主体:个人(包括上述三类以外的所有实体,如自然人、法人、NGO等)红十字国际委员会(1863年, International Committee of the Red Cross )绿色和平组织(1970年, Greenpeace International)个人是否是国际法主体的争议:——国际法主体的标准及界定问题能够享有国际法上的权利和承担国际法上的义务,并有能力通过提起国际请求来维护它的权利。
1、人权保护——国际人权法2、惩治国际犯罪——国际刑法3、国际法庭的个人诉权——欧洲人权法院、海洋法法庭海底争端分庭4、国际经济法——WTO5、国际环境法辛崇阳:“对国际法主体的界定标准及其内容的再思考”,载于《比较法研究》2006年第4期。
第四节国际法的渊源一、国际法渊源的概念1、指国际法的原则、规则和规章制度第一次出现的地方。
2、指国际法作为有效的规范,即国际法的原则、规则、规章和制度所以形成的方式或程序,是国际法的表现形式。
二、国际法院规约第38条一、法院对于陈述各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认规定者。
(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。
(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。
(卯)在第59条规定之下,司法判例和各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之辅助资料者。
二、前项之规定不妨碍法律经当事国同意本‘公允及善良’(ex aequo et bono)原则裁判案件之权利。
三、各种渊源:(一)国际条约(international treaties)——主要渊源两个或两个以上国际法主体根据国际法签订的书面协议。
分为造法性条约(一般性条约)和契约性条约(特别条约)。
1、造法性条约:主要事项涉及世界各国的条约,缔约国多为世界上多数国家,能创立一般适用的国际法原则和规则。
2、契约性条约:两个或几个国家为特定事项缔结的,只在当事国间适用,只为当事国确定具体的权利和义务。
不管是造法性条约,还是契约性条约,只要是合法有效的,都是国际法渊源。