第五章 国际商事代理法

第五章国际商事代理法
第一节商事代理法概述
一、代理法律关系的当事人
1.被代理人（本人）：在代理关系中，通过他人的行为实现自己的民事目的、实施民事行为的人；
2.代理人：代替他人实施民事法律行为的人；
3.第三人（相对人）：与代理人实施民事法律行为的人。

二、商事代理的概念与特征
代理是指代理人按照本人的授权，代表本人同第三人订立合同或为其他法律行为，由此产生的权利与义务直接或间接对本人发生效力。

1. 代理的根据是被代理人的授权或法律规定；
2. 代理行为产生的权利义务直接或间接作用于被代理人；
3. 代理的行为在法律上具有可代理性。

三、商事代理的法律渊源
1. 国际条约：国际统一私法协会1983年2月15日通过。

《国际货物销售代理公约》（Convention on Agency in the International Sale of Goods）
2. 国际惯例：国际商会1960年拟定《商业代理合同起草指南》
3. 国内法
四、商事代理的种类
（一）大陆法系
1、直接代理
2、间接代理
（二）英美法系
1、显名代理
2、隐名代理
3、未披露的代理
第二节商事代理权的产生
一、大陆法系代理权的产生
1．意定代理（委托代理、授权代理）
代理人根据被代理人的授权而产生的代理，仅凭被代理人一方授予代理人以代理权的单方意思，即发生法律效力。

2．法定代理
被代理人于法律上或事实上不能为法律行为时按照法律直接规定由他人代为进行法律行为的代理。

二、英美法系代理权的产生
1.实际授权：明示授权；默示授权
2.表见授权：行为人无代理权或代理权已终止，但因本人行为而使第三人善意地认为行为人拥有代理权限。

3.职业惯例授权：某人根据职业惯例授予另一人代理权。

如拍卖商、经纪人、合作人、法律顾问、公司的财务会计等，其代理权可扩大到这类代理人的职业通常所享有的权利范围。

4.客观需要的授权
5.发生无权代理后追认的授权
第三节无权代理
一、狭义的无权代理
（一）含义与表现
广义的无权代理包括狭义无权代理和表见代理。

狭义的无权代理，简称为无权代理，是指行为人完全没有代理权而以他人名义为民事行为，包括：自始就不存在代理权的无权代理；超越代理权的无权代理；代理权终止后的无权代理。

（二）狭义无权代理的法律后果
1.大陆法系
（1）本人的追认权：本人追认无权代理人的代理行为效力的权利。

（2）第三人的催告权与撤销权（P196）
2.英美法系
第三人可向无权代理人提起违反默示担保之诉
二、表见代理
（一）表见代理的含义
虽然行为人实质上没有代理权，但外在表现上却有足够的理由使相对人相信行为人有代理权，因此使相对人因善意依赖行为人有代理权而与其进行了相应的民事行为。

（二）表见代理的成立要件
1.行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件；
2.本人行为足以使相对人相信行为人有代理权；
3.相对人善意且无过错:第一，相对人相信行为人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；第二，相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权；
4.必须为委托代理
（三）表见代理的法律后果
其效果等同于有权代理，因表见代理行为订立的合同对被代理人发生法律效力。

第四节中国的商事代理法律制度
一、1986年《民法通则》
第63条第二款：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。

被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

（直接代理；显名代理）
第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。

未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

（被代理人的追认）
二、1999年《合同法》
第48条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

（被代理人的追认权与相对人的催告和撤销权）
第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（表见代理）
第402条：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

（隐名代理与代理人的披露义务）
第403条：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知
道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

第414条：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

第421条：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。

第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。

三、2004年修改的《对外贸易法》
外贸经营权由政府授权制转变为核准登记制
第12条：对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务。