教唆犯基本争议问题辨析
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2007年第
4期
(总第
104期)贵州民族学院学报(哲学社会科学版)
JournalofGuizhouUniversityforEthnicMinorities(
Philosophyandsocialscience)No.4
Aug.2007
贵州民族学院学报
2007・
4 教唆犯基本争议问题辨析
●康 军
(贵州大学法学院
,贵州贵阳
550025)
摘 要
:教唆犯理论通说并不能协调其立法现实的基本矛盾
,应当在罪刑法定精神下坚持单一的作用分类以
达到立法与理论解释的协调。其处罚根据在于本身的犯罪性
,即教唆犯的客观行为及其危险性。在
个罪意义的立法和司法操作中也不宜于对教唆犯单独定罪。
关键词
:教唆犯
;立法现实
;处罚根据
;单独定罪
中图分类号
:D9241
1 文献标识码
:A 文章编号
:1003-6644(
2007)
02-0063-03
一、教唆犯分类的立法现实与理论争议分析
历史上我国刑法对共同犯罪人的分类比较复杂
,且几
经变更。
1979年新中国的首部刑法典中将共同犯罪人规
定为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种形态。在对
1979刑
法(以下简称
79刑法)进行修改的过程中
,虽然也有学者指
出我国
79刑法对共同犯罪人的分类存在缺陷
,[1]
应当修
改
,但该类意见并未得到立法者的采纳。我国现行刑法仍
然沿袭了
79刑法有关共同犯罪人分类的规定。教唆犯是
我国刑法中按分工分类的唯一法定的共同犯罪人种类。刑
法理论的通说认为
,刑法将共犯分为主犯、从犯、胁从犯与
教唆犯四类
,是将作用分类与分工分类统一起来了。通说
认为刑法采取四分法的最基本理由是“由于现实生活中存
在着不少教唆犯罪的现象
,教唆犯的情况又比较复杂
,不宜
一律列入主犯或一律列入从犯
,因而需要将教唆犯单独加
以规定
,以便比较恰当地解决对教唆犯的定罪量刑问
题。[2]
”但笔者认为这一理由只能说明刑法应规定教唆犯
,
而不能说明教唆犯应与主犯、从犯、胁从犯相并列且成为共
犯人的一种类。针对我国对共同犯罪人采取的这一分类方
法
,早有学者提出
,既然刑法已明确规定
:教唆他人犯罪的
,
应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚
,依此
,教唆犯分
别可归入主犯或从犯
,又何必在主犯、从犯后面又单独列一
个教唆犯
,从而产生了教唆犯与主犯、从犯之不必要的重
复
,况且将两种不同标准划分出来的共犯人并列在一起
,必
然要出现一个犯罪同时要具有并列的双重身份的混乱现
象
,其在逻辑上犯了“多标准划分”和“子项相容”的错
误。[3]
从而否定了教唆犯是一种独立的共犯种类。此外
,根据我国刑法第
29条第
2款的规定
,如果被教
唆的人没有犯被教唆的罪
,对于教唆犯
,可以从轻或者减轻
处罚。依此规定
,显然教唆犯与被教唆者没有构成共同犯
罪
,而教唆犯的行为却可单独成罪
,否则对教唆犯可以从轻
或减轻处罚就没有任何依据。因此
,可以说教唆犯既可能
存在于共同犯罪中
,也可以存在于非共同犯罪中。既然如
此
,教唆犯就没有必要作为共同犯罪人的一个种类而存在。
教唆犯客观上实施的教唆行为
,已经侵害或者说已经威胁
了刑法所保护的客体
,客观上具有社会危害性。主观方面
,
教唆犯希望或放任自己的教唆行为发生危害社会的结果
,
具有人身危险性。因此
,无论被教唆者是否接受教唆
,是否
实施所教唆的罪
,均不影响教唆犯自身所具有的社会危害
性的存在。由此可以认为
,教唆犯的刑事责任是基于其自
身实施的行为对现实社会秩序所产生的一种威胁
,而并非
来源于实行犯的实行行为
,既然如此
,也就没有必要将教唆
犯作为共同犯罪人来对待
,而是应给那些使原本无犯罪意
图的人产生犯罪意图进而实施犯罪的教唆犯以单独的刑事
制裁。
我认为
,以分工为标准对共同犯罪人进行分类
,确实能
较为客观地反映共同犯罪人的实际分工和行为人彼此间的
联系形式
;以作用为标准对共同犯罪人进行分类
,也的确能
较为充分地反映共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。
但也正如学者们指出的那样
,二者也各自存在无法克服的
缺陷
,分工分类法无法更好地体现各类共同犯罪人在共同
犯罪中的实际作用
;作用分类法难以全面反映各类共同犯
罪人的分工和彼此间联系的不同形式。所以
,我们并不能
3
63收稿日期
:2007-02-23
作者简介
:康 军(
1971-)
,男
,河北涉县人
,贵州大学法学院法律系讲师。
贵州民族学院学报
2007・
4 因为我国刑法兼采分工标准和作用标准就简单认为“我国
刑法对共同犯罪人的分类是科学的
,它既吸收了按分工分
类的某些优点
,又克服了按分工分类的缺点
,既发挥了按作
用分类的优点
,又克服了按作用分类的缺点。[4]
”实际上
,混
合分类标准的采用
,在吸收了分工分类法和作用分类法各
自的优点的同时
,也一并兼有了各自存在的缺陷。各自的
缺陷并不会因为混合分类标准的采用而得到完全的克服。
此外
,从罪刑关系的立场看
,刑法上主犯、从犯、胁从犯的概
念重视的是对共同犯罪人刑事责任轻重的评价
,而非侧重
对行为性质的界定。但定罪是量刑的前提和基础
,对行为
人刑事责任轻重的评价必须以对行为人性质的认定为前
提
,跳跃了对行为的性质认定而径直对行为人刑事责任的
轻重作规定
,也难以符合罪刑关系的基本要求。[5]
处于通说
地位的折衷的双重性说尽管能够兼顾几种学说
,但是无法
克服基本逻辑的矛盾以及兼顾后的各自弊端。对此
,仍然
还需从教唆犯自身基本特点出发去研究相关的理论与立法
现实的协调与完善。
出于解释论上的考虑
,避免因承认教唆犯属于我国刑
法上的独立共犯人类型而导致的我国共同犯罪人分类标准
之逻辑混乱问题
,避免我国刑法对共同犯罪人分类不足而
作的解释值得称道。刑法对共同犯罪人的分类理当遵循分
类的逻辑规则
,每一种分类只能根据同一标准
,不能同时采
取两种以上标准
,这是在应然的意义上理解刑法对共同犯
罪人的分类问题
,是刑法理论对刑事立法者提出的要求
,而
现实中立法者对共同犯罪人分类时也应遵循上述应然的标
准。我们对教唆犯地位的认识以及对我国共同犯罪人分类
标准的说明主要并不只是一个立法论上的问题
,而重要的
是一个刑法解释的问题。这种解释必须要以刑法的规定为
前提
,不得与刑法的规定相冲突
,这是罪刑法定主义的当然
要求
,也是刑法解释必须遵循的基本规则。在遵循刑法规
定的前提下
,若能够运用刑法解释弥补刑法立法的漏洞和
不足
,这是我们应当予以坚持的方向。为了弥补刑法立法
的缺陷与不足而对刑法条文加以合理解释
,而应认为教唆
犯不是我国刑法共同犯罪人中独立类型
,应当根据情况
,分
别按主犯或从犯论处
,即将教唆犯分别归入主犯与从犯之
中。
二、教唆犯的处罚根据
对于教唆犯处罚根据的这一基本理论
,国内学者对此
问题有论述者寥寥
,只有个别学者对此作出了较为深刻的
论述。陈兴良教授从教唆犯处罚的一般根据和具体根据两
个方面来展开论述。认为对于教唆犯的处罚的一般根据
,
共犯从属性说与共犯独立性说具有截然不同的见解。共犯
从属说认为教唆犯本身之行为并无犯罪性
,亦无可罚性
,其
犯罪性与可罚性系来自他人之犯罪行为。而共犯独立性说
认为
,教唆犯系根据自己的行为而受处罚
,根据我国刑法理
论中的共犯从属性与独立性的统一说
,教唆犯的处罚根据
在于教唆行为本身
;对于教唆犯处罚的具体根据
,存在犯罪
起因说与责任参与说。陈兴良教授认为
,教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性
,这种社会危害
性是由教唆犯的主观要件与客观要件的有机统一体。[6]
对
此
,国内有学者指出
:“从属性说并不认为教唆犯、帮助犯的
可罚性由来于实行行为
,换言之
,从属性说仍然认为
,教唆
犯、帮助犯的可罚性由来于教唆行为、帮助行为本身。”[7]
笔
者认为
,这种观点是有一定道理的。因为随着立法的修改
,
当今德、日学者已极少采用“可罚性借用说”
,如持共犯从
属说的学者平野龙一认为
:“共犯也是对自己的行为以及由
此产生的结果承担罪责
,而不是对他人即正犯的行为承担
罪责”。[8]
因而
,陈兴良教授在关于区分共犯从属说与共犯
独立说关于共犯处罚根据这一点上不是十分确切的。马克
昌教授认为
:“共犯的处罚根据
,应当根据主客观相统一的
原则来寻求。共犯在客观上教唆或帮助正犯
,共同引起正
犯的犯罪事实或犯罪结果
,具有社会危害性
;同时共犯在主
观上希望或者放任自己的教唆行为促使或者便于正犯的犯
罪事实或犯罪结果发生
,具有人身危险性。各国刑法之所
以规定处罚共犯
,原因当在于此。”[9]
参考国外以上诸学说
,遵循探寻教唆犯处罚根据的原
则
,笔者认为
,探寻处罚教唆犯的根据
,只能着眼于教唆者
实施的行为上
,而不能着眼于被教唆者实施的行为上
,这是
个人责任的应有之意。虽然
,被教唆者的行为对教唆犯的
处罚会产生一定的影响(譬如
,不少国外刑法典规定只有被
教唆者实施了犯罪的实行行为
,才要求教唆者承担刑事责
任)
,但是
,依笔者之见
,这是一个国家的刑事政策问题
,是
与一个国家基于法律文化而产生的刑法宽容度的相关联的
问题
,与教唆犯的处罚根据不是同一个命题。同时
,探寻教
唆犯的处罚根据
,也不能着眼于教唆犯和实行犯的关系上
,
虽然在考虑如何对教唆犯进行处罚上必须涉及此问题
,但
是
,这是另外的一个问题
,它不是教唆犯处罚根据问题之所
在
,因为
,对于一个具有自由意志者
,应该对其自由决定实
施的犯罪行为负责
,不能认为教唆犯与其之间的“诱惑关
系”成为刑法上处罚教唆犯的根据
,处罚教唆犯的根据不在
于其“制造了犯罪者”。笔者认为
,应该把教唆者的行为作
为一个教唆类犯罪过程的起点
,至于教唆者实施教唆行为
后的情形发展
,可能影响其刑事责任的轻重
,甚至由于各国
刑法规定的不同
,也可能影响是否要求其承担刑事责任
,但
是
,这只是教唆行为的后续影响及结果
,以及刑法的规定不
同而产生的问题
,但从根基点上来说
,教唆者客观实施的教
唆行为及其危险性
,应该是教唆犯处罚根据应考虑的问题。
基于我国刑法第
29条的规定
:教唆他人犯罪的
,应当按照
他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满
18周岁的人
犯罪的
,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的
罪
,对于教唆犯
,可以从轻或减轻处罚。因此
,我国刑法中
的教唆犯处罚根据在于教唆犯本身的犯罪性
,即教唆犯客
观上实施了教唆行为
,侵害或者威胁到刑法所保护的客体
,
客观上具有社会危害性
;主观上教唆犯希望或者放任自己
教唆行为发生危害社会的结果
,具有人身危险性。这样
,无
论被教唆者是否接受教唆、是否实施犯罪行为
,对教唆犯进
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:教唆犯基本争议问题辨析
