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评析
否定意思说的主要理由是,该说模糊了权利与法律 的关系,不能解释道德规范和不依当事人意思的法 定权利现象。
按意思说,存在意志就应有权利,亦即强调权利先 存。但事实上权利晚于法律出现,且无论意思说还 是自由说,均未脱离法律关系或法律研究权利。
另权利若归结于意思,则未成年人或精神病患者因 无意思而不应享有权利。但现代民法注重人格平等, 无论精神状态等如何均可为权利主体。虽为补正无 意思能力人缺陷而设法定代理人制度。但代理可解 决权利的行使,却终难说无意思能力人有意思自由。 这也是自由说最终强调权利是行为自由而非以自己 意思取得权利的理由所在。
法律创设的权利是行为自由的依据,体现为具体和 抽象的法律之力。
9
评析
法力说虽为当今通说,但仍有难以回避的缺陷:即 作为权利要素的内容和外形均非权利的本质。
特定利益本身是权利所要达到的目的, “目的”仅 是行为的结果,而非对“行为”本身的注解,
法律上之力系达到目的的手段和担保。手段是法律 的强制作用体现,仅表现为一种现象,同样也不能 揭示事物的固有属性。且法律上之力只是法律制度 对权利人的授权,体现为法律上“可以作为”的某 种可能,而非指各种具体权利,且不同法律关系也 无法概括出一种具体的权利 。
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评析
该说易将权利与权利所保护的利益混淆。 权利不总是反映为利益,有时仅反映一种自
由;法律保护的利益并不都体现为权利, 如 人们遵守交通秩序而享受安全利益,但此时 利益表现为义务。 法律作为行为规范通常仅规定主体能否为何 种行为,而不顾及主体行为的动机和结果等。 该说在理解法律与权利的关系上采权利先存 说,但在法制史上反映的是法律先存。
权利是民法赋予并保障民事主体特定范围的行为资 格。但该定义只是一个抽象或形式上概念,只是根 据法律逻辑,而非“权利”的内在意义(法律伦理 和法律目的)及其内容, [德]卡尔•拉伦茨认为权 利只能是一个“开放式的概念”或“框架概念”, 应能适用于不同种类或者不同类型的权利。