2019最高人民法院抵押合同效力裁判规则14条

最高人民法院刑民交叉案件六大典型案例文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2019.07.11•【分类】其他正文最高人民法院刑民交叉案件六大典型案例（2019年7月11日最高人民法院）为深入贯彻中央关于保护产权及保护企业家权益、构建良好法治营商环境的要求，进一步明确刑民交叉案件裁判规则，防止办案机关利用刑事手段干预经济纠纷，2019年7月11日最高人民法院司法案例研究院和国家检察官学院共同主办的第十九期“案例大讲坛”在杭州市人民检察院举行。

大讲坛发布了对处理刑民交叉案件有参考和指导意义的系列典型案例。

一、俸旗公司诉辽宁储运公司、谷物公司等借款合同纠纷案二、李晶诉温颜擎、邢野等财产损害赔偿纠纷案三、潘强与金卿民间借贷纠纷抗诉案四、叶文宇、毛福林等涉嫌骗取贷款案五、洪聪聪诉曹正林、杨翠龙等民间借贷纠纷案六、徐盼诉中国建设银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司北京市分行信用卡纠纷案六大典型案例01俸旗公司诉辽宁储运公司、谷物公司等借款合同纠纷案【案情简介】案外人杨一、黄建、崔杨、李旗等分别与谷物公司、俸旗公司签订《欠款确认及债权转让协议书》等，将其对谷物公司的债权转让给俸旗公司。

2014年6月4日，俸旗公司（质权人）与谷物公司（出质人）签订《最高额动产质押合同》，约定谷物公司以自有玉米145400吨作价3亿元人民币提供质押担保，用以担保前述借款本息的履行。

同日，俸旗公司（质权人）、谷物公司（出质人）、辽宁储运公司（监管人）共同签订《动产质押监管协议》。

后辽宁储运公司向俸旗公司出具了《收到质物通知书》，明确告知已收到质押物145400吨玉米。

6月9日，辽宁储运公司收取了150万元监管费。

2014年7月，因谷物公司未能履行还款义务，俸旗公司按《动产质押监管协议》约定行使质权并出具《放货通知书》，要求辽宁储运公司办理对质押物145400吨玉米的提货手续，但辽宁储运公司未能向俸旗公司提供质押物。

房屋抵押合同的效力xx年2月6日，杨乙出具借条向杨甲借款80000元，借条上载明：“今借到杨甲现金80000。

00元正，大写捌万元正。

利息按同期同类银行贷款利率的3倍计算给付。

借款人用杨丙的四列三间一楼一底砖混构造平房（房权地字xx00002号）作抵押。

担保人：杨丙借款人：杨乙xx年2月6日”。

借款后，未到有关机关或部门办理抵押登记手续。

杨甲后因急需资金周转，屡次向杨乙催收未果，故酿成诉讼。

本案在处理中，对借款人用第三人的房屋作抵押，借款人与担保人均在借条上签字，其将房屋作抵押写入借款合同中，符合《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”和第九十三条“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、等，也可以是主合同中的担保条款”的规定，系借款合同的从合同中的抵押合同。

但对抵押权是否设立以及抵押合同的效力等问题存在以下四种不同意见：第二种意见认为，该案件中用房屋抵押的从合同已成就，因未办理抵押登记，其抵押合同无效。

杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

其理由是：1、包括在借款合同中的抵押合同系三方当事人自愿签订，借款合同合法并生效，根据合同法合同订立理论，该抵押合同在三方当事人签字之日即已成立。

2、当事人订立抵押合同后，未到法律规定的部门办理抵押物登记，违反了《中华人民共和国担保法》“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效… …以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”的规定，其从合同（即抵押合同）无效。

抵押合同无效，杨丙在借条上的签名担保行为，当然不能视其不存在，为保护当事人的合法财产权益，杨丙在借条后担保人处的签名行为，视作连带责任保证人来处理。

即判令杨乙、杨丙对杨甲的借款本、息共同承担连带清偿责任。

最高院确定的认定格式条款效力13条裁判规则格式条款又称为标准条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。

格式条款容易导致不公平，法律上规定了格式条款制定一方有提醒对方注意的义务，免除订立方主要义务、排除对方主要权利的格式条款无效。

另外，最高院在各个知道案例中确立了认定格式条款效力的13条裁判规制，下面随来看看吧。

一、格式条款不存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，也未加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容的，对双方当事人应具有法律上的约束力。

来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第6期）北京市第一中级人民法院认为：四通利方公司所属《新浪网》在网站页面上向用户展示的网站服务条款内容，符合预先拟定并可重复使用的特征，应属于格式条款的合同。

在网络信息服务中，网站与用户都是通过网络联系沟通的。

网站采用电子文本的格式条款合同方式，供用户选择并确定双方有关信息服务的权利义务关系，不违反法律的规定。

对于当事人双方订立的格式条款，只要合同的约定内容不违反法律的禁止性规定，应视为有效。

《新浪网北京站服务条款》作为双方确认的信息服务合同，对双方当事人的权利和义务作了具体的约定，该服务条款虽然属于格式条款，但来云鹏在诉讼中不能说明其存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，损害社会公共利益或者免除义务人的法律责任，加重权利人的责任，排除权利人的主要权利等法律禁止的内容，服务条款对双方当事人应具有法律上的约束力。

二、合同中已经对格式条款中的相关词语作有明确的释义，在订立合同之时，对方当事人对此内容是明知，且未提出任何异议，实际上接受并签署了合同文本的，该格式合同有效。

家园公司诉森得瑞公司合同纠纷案（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第2期）天津市第二中级人民法院认为：虽然合同属于森得瑞公司提供的格式文本，但对于合同条款中的相关词语，如竞业禁止条款中的关系人、关联企业的含义，合同均作有明确的释义。

合同无效的13种典型情形及裁判规则根据《合同法》的规定，有下列情形之一的，可认定合同或者部分合同条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；（2）恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律与行政法规的强制性规定的合同；（6）对于造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失免责的合同条款。

（7）提供格式条款一方免除责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效；（8）因被撤销而形成的合同无效情形。

我们将通过本文的13个案例详细阐述在实务中哪些情形容易出现合同无效以及合同无效的法律后果。

一、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益根据《民法通则若干问题的意见》（部分失效）第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。

因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。

根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。

胁迫也是影响合同效力的原因之一。

依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。

二、恶意串通，并损害国家、集体或第三人利益的合同所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订方合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。

恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，主要有债务人为规避强制执行，而及相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠及合同等;企业高管或控股股东利用关联企业交易损害公司利益的情形；债务人及债权人恶意串通骗取保证等情形。

最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院公告《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》已于2019年5月13日由最高人民法院审判委员会第1768次会议通过，现予公布。

最高人民法院2019年7月8日最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定法释〔2019〕11号为适应形势发展变化，保证国家法律统一正确适用，根据有关法律规定和审判实际需要，现决定废止103件司法解释（目录附后）。

废止的司法解释自本决定施行之日起不再适用，但此前依据这些司法解释对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。

本决定自2019年7月20日起施行。

2019年7月8日附件最高人民法院决定废止的部分司法解释的目录（第十三批）序号标题发文日期和文号理由1最高人民法院关于判决书的原本正本抄本如何区别问题的批复1957年9月13日社会形势发生变化，不再适用。

2最高人民法院信访处接待来访工作细则1980年6月20日最高人民法院信访处已取消，实际已失效。

3最高人民法院关于试行法院诉讼文书样式的通知1992年6月20日法发〔1992〕18号已被《最高人民法院关于印发〈法院刑事诉讼文书样式〉（样本）的通知》《行政诉讼文书样式（试行）》《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》代替。

4最高人民法院关于《法院诉讼文书样式（试行）》若干问题的解答1993年4月21日法办发〔1993〕3号已被《最高人民法院关于印发〈法院刑事诉讼文书样式〉（样本）的通知》《行政诉讼文书样式（试行）》《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉〈民事诉讼文书样式〉的通知》代替。

最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（合同卷二）第一章合同订立规则1（要约与要约邀请的正确区分）挂牌出让国有土地使用权公告属于要约邀请。

规则2（签章行为与合同成立）当事人的盖章与签字一样可以产生合同成立的法律效力。

规则3（缔约过失责任成立的限制）当事人在订立合同的过程中无故意隐瞒或虚假陈述的行为，对方当事人亦未遭受损失，应认定未发生缔约过失。

规则4（格式合同）格式合同提供一方应当承担合同约定不明的责任。

规则5（缔约过失责任的确定）国有土地使用权出让方因撤销公告后造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竟买人的实际损失承担缔约过失责任。

规则6（格式合同效力的确定）格式合同的条款只有具有法律规定的无效情形时，才能被宣告无效。

第二章合同效力规则7（签章行为与合同效力）当事人在合同书上的签字、盖章，具有使合同相对人了解交易对方的身份状况，从而确信合同当事人的作用。

规则8（合同欺诈的认定）当事人所持合同文本内容不同，一方主张另一方存在故意欺诈的情形的，应当提供证据予以证明。

规则9（合同撤销权）当事人未在撤销权行使期限内申请变更或者撤销合同，但以对方当事人欺诈为由拒绝履行合同义务的，不予支持。

规则10（债权人撤销权与第三人侵害债权）债务人恶意低价与他人置换股权，对债权人造成损害的，债权人有权依据《合同法》第74条行使撤销权。

规则11（合同欺诈与可撤销合同）股权转让合同转让方法定代表人虚构身份采取欺诈手段骗取受让方的信任，使受让方作出错误的意思表示签订股权转让合同，系可撤销合同。

规则12（备案合同）备案合同未变更或取代合同的约定条款，在双方当事人之间不构成新的权利义务关系。

第三章合同解释规则13（文义解释）判断合同当事人真实意思表示的首要方法是文义解释。

规则14（目的解释）对合同约定不明条款进行目的解释，应按照与合同无利害关系的理性第三人通常理解的当事人共同的合同目的进行。

规则15（合同解释中的诚实信用原则）当事人对合同词语的理解产生分歧的，应对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断，根据诚实信用原则加以解释。

《九民纪要》你还有哪些问题没看懂，这次统统告诉你！2019年年底，《九民纪要》正式发布，内容涉及民商事审判的绝⼤部分领域，在诸多热点问题中确⽴了较为明晰的裁判规则，需要律师们深思、学习，并在实践中牢牢把握。

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民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问文章属性•【公布机关】最高人民法院,最高人民法院,最高人民法院•【公布日期】2021.01.14•【分类】问答正文民二庭负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》答记者问《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度司法解释”）于2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过， 2020年12月31日公告公布，自2021年1月1日起施行。

“担保制度司法解释”公布后，社会反响热烈，社会各界亟待听到对该解释的权威解读。

为此，记者采访了最高人民法院民二庭负责人。

问：能否请您简要介绍一下“担保制度司法解释”的起草背景和过程？答：此次“担保制度司法解释”的起草工作是在民法典颁布实施的大背景下开展和进行的。

习近平总书记在中央政治局第二十次集体学习时强调，民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要的地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对发展社会主义市场经济、保障人民权益实现、巩固社会主义基本经济制度，都具有重大意义。

为贯彻落实习近平总书记第二十次集体学习时重要讲话精神，最高人民法院及时开展司法解释全面清理工作，把高质量完成司法解释全面清理工作作为提高政治能力的重要方面，确保民法典统一正确实施，依法保障人民群众权益。

这次对新中国成立以来现行有效的591个司法解释和相关规范性文件进行了全面清理，其中和民法典规定一致的364件，未作修改、继续适用；需要对于名称和部分条款进行修改的共计111件，决定废止的共计116件。

根据最高人民法院“统一规划、分批制定、急用先行、重点推进”的原则，制定了与民法典配套的第一期共计7个司法解释，并于2021年1月1日起施行。

本次起草的“担保制度司法解释”就是与民法典配套的第一期制定的7个司法解释中的一部，制定过程中秉承了传承与发展相统一的基本理念。

最⾼院：以物抵债（代物清偿）裁判规则最⾼院：以物抵债（代物清偿）裁判规则裁判要旨：以物抵债，⼜称代物清偿，相关协议可分为债务清偿期限届满前达成的以物抵债协议和债务清偿期限届满后达成的以物抵债协议。

对于清偿期届满后以物抵债协议，最⾼⼈民法院公报案例曾认为系实践合同，⽽近期公报案例则改为诺成合同。

对于清偿期限届满前以物抵债协议的效⼒，最⾼⼈民法院裁判观点并不统⼀，有认为不违反禁⽌流押（质）契约有效的，亦有认为违反禁⽌流押（质）契约⽽⽆效的。

以物抵债，学名也称为代物清偿，在⽼百姓眼⾥，其实就是我还不起钱，但我有东西，我拿东西顶了，你同意了。

但在学法的⼈眼⾥，可不⼀般。

既涉及合同效⼒，⼜涉及旧债清偿；既涉及⽣效判决的执⾏，⼜涉及虚假诉讼，各⽅观点莫衷⼀是。

以物抵债，可分为债务清偿期届满前达成的以物抵债协议和债务清偿期届满后达成的以物抵债协议。

⽬前，最⾼⼈民法院已经通过公报案例对债务清偿期届满后达成的以物抵债协议效⼒作了权威裁判，⽽债务清偿期届满前达成的以物抵债协议的效⼒则裁判观点不⼀。

⼀、届满后效⼒债务履⾏期限届满后以物抵债协议的效⼒主要争议集中在，以物抵债协议系属于实践合同还是属于诺成合同。

如属于实践合同，债务⼈在未实际履⾏前协议未⽣效⼒；如果属于诺成合同原则上双⽅达成⼀致即⽣效。

刊载于《最⾼⼈民法院公报》2012年第6期的最⾼⼈民法院（2011）民提字第210号“成都市国⼟资源局武侯分局与招商（蛇⼝）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权⼈代位权纠纷案”民事判决书认为，债务⼈与次债务⼈约定以代物清偿⽅式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务⼈未实际履⾏代物清偿协议，则次债务⼈与债务⼈之间的原⾦钱债务并未消灭，债权⼈仍有权代位⾏使债务⼈的债权。

部分地⽅法院亦有持有上述观点的，如《江苏省⾼级⼈民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要》（江苏省⾼级⼈民法院审判委员会会议纪要〔2014〕2号）认为，债务清偿期届满后当事⼈达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移⼿续前，债务⼈反悔不履⾏抵债协议，债权⼈要求继续履⾏抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归⾃⼰的，⼈民法院应驳回其诉讼请求。

最高人民法院关于流质流押合同范本条款裁判规则汇编1.流质契约无效，但依法设立的质权及变更约定有效——担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权，不属于法律禁止的流质契约。

2.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。

3.名为商品房买卖，实为借贷，可视为借款担保关系——当事人以签署商品房买卖合同并办理备案登记方式进行民间借贷的，应认定双方之间成立了一种非典型担保关系。

4.借款期限届满前以抵押物抵债约定，构成流质条款——当事人在抵押合同约定的债务履行期届满前，就抵押物所有权转移达成以物抵债的协议，因违反法律规定而无效。

5.名为购房实为融资担保的合同，可以显失公平撤销——名为商品房买卖，实为融资担保的流抵契约，约定权利义务显失公平，严重损害债务人利益，当事人可申请撤销。

6.到期未偿，抵押物交债权人执行，该流押约定无效——依《物权法》等规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有的流押条款无效。

7.基于不合法流质条款的公证债权文书，应不予执行——债权文书经公证赋予强制执行效力虽具强制执行力，但并不具有既判力。

其中约定的流质条款，自治原则，法律允许在担保债权已届清偿期后，债权人经协商通过质押财产的折价取得质押财产的所有权。

②案涉《股权质押合同》约定了质押权利的实现方式，即在主债务履行期间届满，投资公司代偿债权后即将质押股权转移为己有，依《担保法》第66条规定，并参照最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第57条第1款规定，该条款约定的内容属于无效的流质条款，但该条款无效不影响《股权质押合同》其他部分内容的效力。

案涉质权在股份出质记载于股东名册时起已合法设立，只是不能依流质条款约定直接取得本案争议股权。

③实业公司在已同投资公司签订《股权质押合同》并设立质权的情形下，又出具《承诺书》，另行约定其在1年内归还投资公司代偿的银行本息及10%年利率，如到期未还，诉争股权折价抵债归投资公司所有。

最高法院公报与合同解除权有关12个裁判规则汇总(完整版2015)法客帝国[原题]最高法院公报案例：与解除合同有关的全部12个裁判规则汇编及延伸阅读（1997—2015）版权声明&法客帝国按作者｜离地七寸来源｜作者赐稿并授权法客帝国刊发转载须在文首醒目注明作者和来源本文最初刊于公众号ilawyer，经作者赐稿由“法客帝国(Empirelawyers）”重新编辑后刊发.延伸阅读:点击→ 最高院判例:高管擅以公司为其个人债务担保有效点击→ 最高院公报：婚内财产分割协议可以对抗房屋产权登记?点击→ 最高院公报:45个侵权纠纷典型判例裁判规则汇编点击→ 最高院公报:82个合同纠纷判例裁判规则(上·1—41)点击→ 最高院公报：82个合同纠纷判例裁判规则(下·42-82）点击→ 最高院判例:《担保法》关于保证的规定可比照适用于抵押点击→ 最高院公报：（购房小心！)善意第三人无权要求合法占有人搬离房屋点击→ 最高院判例：预售商品房未验收，即使期满且建成也不得交付点击→ 最高院判例：政府《承诺函》不能构成法律上的保证（2015）点击→ 最高院最新8个'指导性案例’的裁判规则汇总(共10批52个)点击→ 最高院判例:《公报》案例不能作为审判参照依据(2015附全文)点击→ 最高院公报:重新理解'金钱质押',认可’账户质押’合法性？阅读提示：本文汇编的裁判规则节录自《最高人民法院公报》1997年至2015年刊载的全部与解除合同有关的民商法案例及裁判文书。

涉及的具体问题包括：完整目录1。

在双务合同中，双方当事人均存在违约的,如何判断合同当事人是否享有解除权？2。

一方当事人单方解除合同后，拒绝接受对方当事人减少其损失的建议，造成自身利益受到损害的，责任应如何承担？3。

解除合同是否属于对合同标的物进行处分的方式？4.解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，是否发生合同解除的效果？5。

最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释一》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在司法实践中，关于该条的理解与适用存在较多争议，同案不同判现象亦为突出。

因而，通过梳理最高院法院判例中的司法裁判观点，整理出十四条裁判规则，以供大家参考。

1《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利案名：肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案号：（2018）最高法民申120号法院观点：该条（26）第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。

本案中，肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖金安的合同相对方，肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。

该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。

2在对利息未有明确约定情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息案名：西部中大建设集团股份有限公司、郑祥庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：（2017）最高法民终972号法院观点：由于郑祥庄与西部中大公司未对工程款付款时间和如何计算利息进行约定，且涉案工程已经于2009年底交付使用，故一审判决认定应从2010年1月1日起计算欠付工程款的利息是正确的。

西部中大公司上诉主张应从2014年7月17日双方进行最终结算后，工程款的数额才是确定的，才能开始计算欠付工程款的利息，但双方的《最终结算书》并无对利息如何计算的约定，西部中大公司亦未提交其他充分的证据证明其主张，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011—2019年最髙人民法院审判经验的考察与分析肖俊摘要：“以物抵债”一词源于我国经济社会生活中的日常语言，人们不加区分地以之描述债的变更、担保、替代清偿等各种法律现象，在学界也引发诸多争议$从2011年至2019年最高人民法院审判经验的发展趋势可以看出，司法实践逐渐将之定位为一种债的消灭方式,由此形成系统的替代清偿规则$2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条和第45条是对既有审判经验的总结，但其中也存在着一些不合理的类型区分，需要通过合同法的基本原理，以替代清偿为导向，围绕着新旧债务的并存关系进行解释与完善。

关键词：以物抵债;替代清偿；履行期届满前的以物抵债；买卖型担保引言“以物抵债”是近年来一直引人关注的话题，它起初不是一个法学术语，常见的表达有“作价折抵欠款”“以此折抵清偿”“抵付”“抵充协议”“抵账协议”等，是民众对债的变更、替代给付、质押、让与担保等多种交易现象的统称。

从2011年的“武侯国土案”到2019年11月最高人民法院（以下简称“最高院”）发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）（第44条和第45条）的发展来看，近十年来，最高院先后适用“代物清偿”“买卖型担保”“新债清偿”等各种理论进行解释，对此学界质疑裁判规则不统一以至于有“乱花渐欲迷人眼”之叹。

（1）《九民纪要》第44条和第45条依照“履行期届满前”“履行期间届满后”和“诉讼中”这三个阶段区分以物抵债协议的类型，随后又以“交付”和“撤诉”两个行!上海交通大学凯原法学院副教授。

（1）房绍坤、严聪:《以物抵债协议的法律适用与性质判断一一最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊）018年第5期，第16页。

101南大法学2020年第1期（总第1期•创刊号）为赋予协议不同的效力，这种烦琐的区分模式也无法体系地解决法律科学适用问题$我国没有债法总则，与之相关的问题通常会诉诸大陆法系的立法经验和理论基础，从中获得借鉴与启示，但在以物抵债的问题上，传统的帮助似乎有限,有时甚至出现反效果$仅仅只是代物清偿，就足以弓【发“要物合同”“诺成性”“代物清偿预约”这样的概念战争，更遑论“新债清偿（间接给付、为清偿而给付）”“为担保而给付”等术语。

民法典合同编通则第十四条条的理解与适用下载温馨提示：该文档是我店铺精心编制而成，希望大家下载以后，能够帮助大家解决实际的问题。

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天同码63:最高法院丨抵押登记瑕疵裁判规则8条专业原创实务欢迎转发分享输入日期提取历史消息陈枝辉北京天同律师事务所阅读提示:天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“ 中国钥匙码” 的案例编码体系《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售，点击页面下方阅读原文可以查看详情。

经与微信公众号天同诉讼圈商定，审判研究公众号于每周三独家推送内容全新的天同码系列专文。

天同码历史内容链接点击目录标题打开阅读:01 - 47期| 432条民商裁判规则汇编48期丨分支机构担保裁判规则8条49期丨商事审判指导案例裁判规则8条50期|保证类型裁判规则10条担保范围裁判规则 9 条 保证合同效力裁判规则 10 条 公司法定代表人越权担保裁判规则 6 条 担保财产转移法律后果裁判规则 9 条保证担保管辖裁判规则 15 条 保证担保诉讼程序裁判规则 12 条 保证担保证据规则 15 条 房地一体抵押裁判规则 12 条 特殊抵押登记裁判规则 4 条 抵押物善意取得裁判规则 6 条 抵押权物上代位裁判规则 8 条51 期 52 期53 期54 期55 期56 期57 期58 期59 期60 期61 期62 期 抵押物的无权处分与善意取得裁判规则 8 条天同码导航图本期天同码，节选自《中国商事诉讼裁判规则•担保卷》“抵押” 主题下“登记瑕疵”部分内容。

规则摘要01 . 房管部门未经法定程序，不得变更法院的执行裁定法院制作的房屋所有权裁定送达权利受让人时即发生法律效力，房地产管理部门不得变更法院要求协助执行事项。

02 . 抵押登记记载与抵押合同约定矛盾时，以登记为准抵押物登记记载内容与抵押合同约定不一致的，依《担保法》司法解释第61 条规定，应以登记记载的内容为准。

03 . 已登记但未领取他项权凭证的，不影响抵押权效力登记管理机关对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示效果，具有公信力。

CHINA REAL ESTATE房地产中介二手房交易纠纷往往涉及中介机构，这类纠纷中介可能要承担什么责任，面临什么样的风险，如何防范等？就成为了中介不得不重视的法律风险之一。

1 导入案例——买到抵押房不能过户，中介该不该担责1.1 案件事实以下案件来源于2019年8月26日《海西晨报》，见图1。

1.2 中介机构存在问题本案是一起房屋有银行按揭，且存在业主隐瞒二次抵押情形，导致购买房无法过户，并造成重大损失的真实案例。

那么，在本案中中介存在哪些问题呢？法院认为，作为专业的中介机构，未履行调查核实义务，未将二次抵押登记情况告知连某（购买方），一定程度上误导了交易，最终导致交易房产因存在抵押权而无法办理转移登记。

对于连某的损失，中介机构存在过错，应承担相应赔偿责任。

2 法务分析2.1 已设立抵押的二手房买卖如何居间本案涉诉房产涉及按揭和抵押，而在二手房交易中，这种情形是常见的。

当客户看中某套房子，但发现出售人把房子抵押给银行或第三人时，客户购买这种房屋有什么风险，中介应当怎么做呢？2.1.1 房地产抵押的定义房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。

债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

其中抵押人，是指将依法取得的房地产提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

其中抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。

在实务中，按揭购房是房地产交易中比较常见的一种抵押形式：房地产交易中，购房人一般不会选择一次性开发商或售房者支付全部购房房款，买到抵押房，中介该不该担责柳正忠摘要：客户在过户时发现房子除了银行按揭外，还被业主进行二次抵押根本无法过户，中介该不该担责？法院认为：中介应当在其过错责任范围内承担责任。

关键词：二次抵押；过户；中介；责任中图分类号：F293 文献标识码：C文章编号：1001-9138-（2020）03-0061-63 收稿日期：2020-02-01作者简介：柳正忠，厦门市房地产中介行业协会，房地产经济师、全国房地产经纪人、企业法律顾问。

最高额抵押人与主债务人承担连带责任的判定规则精品文档最高额抵押人与主债务人承担连带责任的判定规则【学科类别】债权【出处】微信公众号xzx-lawyer(作者授权北大法律信息网发表)【写作时间】2016年【中文关键字】最高额抵押;债务人【全文】阅读提示:本文所载裁判规则提炼自最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导,第二卷》(法律出版社2011年版)。

该裁判规则的适用具有一定的特殊性，请您在实务中注意对照具体案情甄别适用。

由此也看到，所谓的裁判规则，与法律规定尚有不小的距离，只有在具体个案中方能显其合理合规性，切勿脱离案情谈规则，否则就太任性了。

规则要旨:最高额抵押合同未办理抵押登记的，不影响合同的效力，但最高额抵押人应在合同约定的担保范围内对担保的债务与主债务人承担连带责任。

1 / 5精品文档案情简介:中欧公司与满洲里建行于2008年7月15日签署《贸易融资额度合同》。

2008年7月17日起，满洲里建行开始为中欧公司开具信用证，截止到2008年10月24日，中欧公司共有16笔接受单据并承诺到期付款信用证，满洲里建行对上述信用证项下的汇票全部承兑，汇票到期后，满洲里建行必须无条件对外支付。

截止到2009年3月10日，满洲里建行对外支付了全部承兑信用证款。

中欧公司未偿还满洲里建行部分信用证垫款本金及利息。

2008年10月6日，伊尔库公司为担保中欧公司履行上述《贸易融资额度合同》，与满洲里建行签署了《最高额抵押合同》，将其房产及其占用范围的土地抵押给满洲里建行，承诺为中欧公司在2008年7月18日至2009年7月16日期间根据《贸易融资额度合同》开立信用证等贸易融资提供最高额抵押担保。

合同第三条约定:“双方应于本合同签订后7个工作日内到相应的登记部门办理抵押登记手续。

甲方(伊尔库公司)应于抵押登记完成之日将抵押财产的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交乙方(满洲里建行)持有。