商法讲义总论

商法总论讲义第一节商法概述瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。

中国自民国开始就是民商合一。

胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。

”法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。

英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。

民事法律关系 vs 商事法律关系民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。

商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。

1.主体不同民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。

德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。

合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。

某些特别人也纳入商法，如股民。

2.行为不同以商行为产生的法律关系为商事关系。

商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。

法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。

因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。

所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。

日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。

3.内容不同商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。

联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。

证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。

商法总论第一节商法概述一、商法的概念、特征和基本原则(一) 商法的概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。

● 狭义仅指商法典及其附属法规；广义包括全部商事法律部门。

(二) 商法的特征1、商法调整行为的营利性特性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性(三) 商法的性质：1、商法是私法；2、商法是权利法(四) 商法的基本原则：1、商主体法定原则：商事组织是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一，为强化商事组织，各国商事立法主要采取以下5项制度：①、商事组织设立的准则主义；②、商事主体资本的确保规则；③、商事主体责任承担的有限责任规则；④、商事主体破产、解散的风险回避规则；⑤、商事主体风险负担上的分散规则。

2、交易明确、安全原则：具体体现在：①、商行为实施上的强制主义；②、商事活动的公示主义；③、商行为效力确定上的外观主义；④、商行为后果承担上的严格责任主义；⑤、排斥交易相对人自由意思的绝对责任主义。

3、交易简便、迅捷原则：商法的效益原则主要是通过促进交易的迅捷性来实现的：①、交易后果确定上的短期消灭时效主义；②、交易行为要素中的定型化规则；③、交易效力要求上的行为要式性规则；④、责任豁免手段上的简便性规则。

4、公平交易原则：①、交易主体上的平等原则；②、商事交易意思要素中的诚实信用原则；③、商事交易后果确定上的情事变更原则。

5、鼓励交易原则：二、商法的历史沿革n从商法的发展历程看,大体经历了商事习惯法、商人法、到独立商法或民商合一的过程(一) 商法的起源n近代商法起源于中世纪地中海沿岸的商业城市和海上贸易。

其法律渊源主要有城市法、商人同业行会自治规规则、商事和海事判决、地区和跨地区的商人习惯以及国王、领主、教会颁布的单行法规。

(二) 近代商法n15世纪以后，政治和经济的双重历史条件，有力地推动了商事成文法的制定。

这一时期，地中海沿岸和欧洲的一些国家，先后制定了成文商法。

商法讲义《商法》讲义主讲老师简介：赵煌，管理学硕士、法学学士。

第一部分商法总论P3(一)商法的概念商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。

调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。

（二）任何理解商法的概念。

首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。

商事关系包括组织关系和交易关系。

其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。

组织关系商人商法商事关系交易关系商行为所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。

它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。

商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。

商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。

商事主体在教材里也叫商人。

商人在这里是指主体，不是指具体的个人。

更多的是指公司和合伙。

公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。

所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。

商人应具备三个基本条件：（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；（3）以实施商行为为常业。

其他书中认为，还有（4）以营利为目的。

商行为就是适用商事法律规范的营利行为。

商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。

商行为可以如下分类：（1）双方商行为与单方商行为；双方商行为是指双方都是商人。

单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。

（2）绝对商行为与相对商行为；绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。

相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。

（3）基本商行为与附属商行为；基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。

附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。

第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商：一般常识的商，就是买卖。

经济学上的商：经济学意义上的商，指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。

商法上的商：是指以营利为目的，直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。

法律意义上的“商”：是指一切营利性营业活动和事业的总称。

即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。

2、商的种类（1）固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如：交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。

学说中又将其称为“第一种商”（2）第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如：货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。

学说中又将其称为“第二种”商。

（3）第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。

如：银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。

学者又称为“第三种商”。

（4）第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如：广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。

此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接，学者称为“第四种商”。

3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条：具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业，应当根据国家有关规定，按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融，保险业; (十五)其他行业。

第一讲第一编商法学总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、商法的概念（一）商的含义1、经济学上的含义最初商的含义即物的交换或交易，逐渐演变为以营利为目的，直接媒介财货交易的行为，此种含义即经济学意义上的“商”。

2、法律上的含义随着现代社会商品经济关系的长足发展，人们将营利视为商的本质，其不仅表现为买卖，而且包括运输、金融、保险、信息贸易、服务等广泛的营利行为，此种含义即法律意义上的“商”，是一切营利性营业活动和事业的总称。

各国立法上对于何谓“商”有不同的规定方式：1）概括式，即对商的范围作出广泛的概括性规定。

如，美国《统一商法典》的总则中规定，“经习惯、判例和当事人协议而不断扩大的商业上做法均认可为商。

”这样使商的范围体现了开放性。

2）列举式，即具体列举商的范围，如德国和韩国的商法采列举式。

被列举的为绝对商行为；此外，单行法也规定各类商行为或商事事业。

3）折中式，如日本商法的规定：被列举的为绝对商行为；此外，只要是商主体从事的营利性行为均可被认定为商行为。

（二）商事关系商事关系，是因商主体从事了营利性行为，或其他主体从事了绝对的商行为，所发生的财产关系或与商主体有关的人身关系。

商事财产关系，如货物买卖关系、票据关系、保险关系、信托关系，是以财产为核心的权利义务关系。

商事人身关系，如商号、商业秘密、商誉等，是以商主体的人身权、人格权的财产利益为客体。

与财产利益无关的商主体的人身关系，如继承等不属于商事关系的范畴。

（三）商法的概念形式意义上的商法，指奉行民商分立原则的国家在民法典之外制定的以商法命名的法典。

实质意义上的商法，是调整商事关系的法律规范的总称，是对商事活动中商主体为商行为而发生的各种商事财产关系或与商事主体有关涉及财产利益的人身关系进行调整的法律规范。

二、商法的特征1、调整的行为具有营利性。

商行为区别一般民事行为的主要特点就为营利性。

营利性是一种持续性、不间断的、被普遍认可和的、为获利而为的行为。