第七章法的渊源形式和效力
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法的渊源的概念和种类一、“法的渊源”一词的不同含义法的渊源,又称“法源”或“法律渊源”,其原意为法的“来源”或“源泉”。
在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律,往往是多种因素共同作用的结果,因此,法的“渊源”一词可以指不同的对象,如历史渊源、理论渊源、政治渊源等。
法的历史渊源通常指引起特定法律原则或规则产生的过去的事件和行为。
如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例,而中华法系的成文法传统则渊源于春秋战国时期的“刑书”和“法经”。
不同的历史渊源可能会影响到不同国家或民族的法律传统和思维方式,并进而影响到人们对法的观念本身的理解。
法的理论渊源是指对一定法律原则的产生和发展具有重大影响的理论学说。
这些学说提出或论证了某种行为或法律原则的合理性,成为特定法律制度或法律原则的理论基础,如自然法学说、分析法学理论、功利主义哲学、实用主义哲学等。
中国社会主义法的理论渊源是以辩证唯物主义和历史唯物主义为核心的马克思主义法哲学理论,同时也吸取了人类历史上一切优秀的法学理论观点的合理成分。
马克思主义法哲学侧重揭示了法的政治渊源和物质渊源。
法的政治渊源是统治阶级的政策,只有掌握国家政权的统治阶级才有可能通过国家机关把自己的意志上升为国家意志,把自己的政策上升为法律。
法的物质渊源是统治阶级赖以生存的物质生活条件,即一定社会中占统治地位的社会生产方式,这也是法的最终的来源,是法的内容和力量最深刻的根源所在。
二、法学研究中“法的渊源”一词的专有含义作为专门术语,“法的渊源”这一概念在法学研究特别是立法学研究中有特定含义,它是指法的效力来源,包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。
这一概念的意义在于说明一个行为规则只有通过什么方式产生、具有何种外部表现形式才被认为是法律规范,才具有法的效力,并成为国家机关审理案件、处理问题的规范性依据。
法的渊源的研究通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创制机关、创制权限和创制方法(如制定、认可等),即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制法律规范;二是法律规范有哪些表现形式,不同形式的规范之间的效力关系如何。
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式,属于规范性法律文件,具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式,以往也被称为法的渊源,是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件,是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外,国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定,在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规,条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定,也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会;二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种:①省、自治区的人民政府所在地的市,简称省会(首府)城市;②经国务院批准的较大的市;③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。