论作证制度之完善——基于对证人不出庭作证的思考

对州　思政探讨　

论作证制度之完善　

一一基于对证人不出庭作证的思考　

张礼彬　

南昌大学法学院法律硕士（法学）研究生　

摘要：证人不出庭作证，而法庭上书面证言通行无阻，是我国　

司法实务界面临的一个“顽症”。其原因在于：法律没有顺应人们　“趋利避害”这一人之常情，制定相应的合符理性、正义的规定与　应对措施，实务中也没有将某些具体制度落到实处。针对此“顽　症”我们所能做的主要是：“补足”应对证人不出庭作证的强制性　措施一一为证人作证提供抵御来自因作证而可能招致报复之箭的　“挡箭牌”；落实证人经济损失补偿权。另外，确立证人拒证权，　以达显法律的理性与正义。　关键词：作证制度证人不出庭原因对策　

弓ｌ言　“不管是民事审判，还是行政审判、刑事审判，都是在再现　

案件过程的基础上作出裁判的，因此可以说没有证人，就没有裁　判。”　在大陆法系是这样，在英美法系也足这样，在法治周家如　此。在正在构建法治社会的国家亦然，也不论足职权干预型或当　

事人主导型诉讼模式。证人作证于诉讼与审判如此重要，　此，　各国法律都有相关规定，“如《日本刑事诉讼法》第１４３条规定：　

法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询　

问。《意大利刑事诉讼法》第１９８条规定：证人有义务应法官的传　唤ｉ＿ｎ庭，遵守法官根据诉讼要求而作“｛的规定，并有义务如实同　答法官的发问。”　我国《刑事诉讼法》第４８条规定：‘ｌ凡足知道案　件情况的人，都有作证的义务。”《民事诉讼法》第７０条规定：“凡　是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关　位的　

负责人应当支持证人作证。”然而，“证人出庭难、出庭率低似　

乎已经成为法学界和实务界的普遍认识。”　对于诉讼与审判极　为重要，且明文载于法典的诉讼制度——证人作证制度，为何却　

“成就”“中国作证制度之三大怪现状”　？学术界、灾务界也存　思考、探究这样的问题：为什么证人不　庭作证？受义化传统的　影响？惧怕诉讼？立法不完善？还是畏惧作证町能给自己带来报　复或不利益呢？笔者拟就此展开追问。　

一、对证人不出庭作证的原因的辨识　哲学原理告诉我们，“中国作证制度之怪现状”这一“果”必　定有其“因”。那么，其原凶足什么？关于征人不出庭作证的原　

凶，学界的论说，概括起来大致有以下几种　：　ｌ确实存在一些使证人难以出庭作证的客观原　，如让人在　庭审期问身患重病，正在住院治疗或行动极为不便；身在域外；　下落不明等。２．证人作证经济损失补偿没有落实。３．应对证人　ｎ｛庭作证的强制措施缺位。４．受传统思想观念的影响。５．证人保　护的立法存在缺陷日．现有制度来落实。６．立法上的自相矛盾。　法　律没有规定证人拒证权。对上述原因分删辨识如下：　

（一）不能出庭的客观原　不论在哪国哪个时代都是存在　

Ｏ０　的，是影响证人出庭作证的因素，但　属本文讨论的话题，也即，　

而对这种生活巾的客观现实，除了接受外，我们不能做什么，正　所谓“天意难违”。　

（二）对第２项原阕的辨识。证人作证的经济损失补偿，在司　

法实务中确实没有很好落到实处。实务中，一般是当事＾　方（或　公诉方）主动将证人带到法庭作证，敝法院对证人经济损失补　

偿很少过问。而实际上小庭作证的证人大多与一－方当事人有某种　“关系”，如亲缘、地缘，所以证人碍于情丽不会提出，甚至当事　人主动给予补偿也不接受。而另一些基于道义或经当事人做工作　

才愿意作证的证人，可能会接受补偿，即便如此，该方肖事人基于　“顾大不顾小”的心理，一般不会向法庭提出。而公诉案件。证人　是不敢向侦查或公诉机关提出补偿的，顶多是接受被害人或被　

告人的补偿（情形同前）。那么，和当事人没有“关系”且做不动　工作的人证呢？按常理，　事人对证人“做工作”肯定会将作证损　

失补偿纳入“谈判”之中，甚至还会试图采取“收买”的方式。因　而，此类“证人’不出庭作证非凶经济损失补偿之故。所以经济损　失补偿对证人冉庭作证的影响比较弱，但会在一定程度上影响证　

人作证的主动性和积极性，增加当事人的诉　成本和负重。　（三）对第４项原因的辨识。从个＾利益本位来讲，于己无关　

之事，确实“多一事不如少一事”。｝ｎ庭作证，的确会干扰证人的　正常生活，甚至招致报复，人们当然不愿意“掺合”。此乃人本能　之自我保护、现有生活秩序自我维护意识，属人之常情，并非是　

“狭隘、庸俗思想”。将人之常情定性为“狭隘、庸俗思想”的学　

者，更将其归罪于我国传统文化，这让笔者为我国传统文化鸣不　

平。我国传统文化确实倡导“无讼”甚至“厌讼”，但并不是倡导　或要求人们“有病就扛着”。至于追求以非诉讼方式彻底解决纠　

纷，是避免纠纷扩大或变得更复杂而得不到妥善解决或更难解　决。其理想在于追求“无诉讼”、“元纠纷”的和谐社会状态。而　传统文化中的“厌讼”　实日Ｊ“翻译”为“厌纠纷”、“厌社会关系　不和谐”。至于“多交朋友，少得罪　’，应该不仅是证人出庭率　

极低的中国其民众的理念或思维惯性，证人ｍ庭率高的发达法治　

国家的民众也足如此。其实他们意识中的“朋友”这一概念比我　们传统文化巾的更滥泛。也许我国传统文化顺应了人之本性并予　固化，但面对西方发达国家近代法治“抢先登陆”，并已几乎“占　

领”整个世界，站在这样的位置，以现代坐标上的标准来对传统　文化品头论足，确实有点不分青红皂白，更没有置身、换位来思　考。这是题外活。　然，人之常情确是影响证人ｆＩＪ庭作证，那么　我们对此能做些什么呢？除了那句空洞的话语一—加强思想、法　

律意识教育一—之外，恐怕采取强制汪人到庭作证足可行的办　

法，因为“多一事不如少一事”其深层心理，无非是人们自我利益　

维护和担心招致报复，而强制作证是国家对民众膛行公民义务　思政探讨　

的要求。既有必要又，ｆ：违背正义，更是为证人提供抵御报复之箭　

的“挡箭牌”。　（　）埘笫５项“原　”的辨识　现实巾打击报复征人确史大　

量存在，担心招致报复ｌ＝』上足征人不ｍ庭作证的主璎原　。从制度　设计与人身安全保障需要的角度，确实应当为证人提供有效的　保护。有学者认为：“没有对证人形成慢大有力的保障体系，是　为公、检、法　机关分丁不明确……保障证人安全的责任应具体　落实到公安机关……可以充分利用职权……”　笔者认同公检法　

巾公安机关的强制力蹙最强，但公安机关也不可能给每年以千万　计的案件的数千万之多的证人配备“保镖”，即便如此，也不能确　

保安全，更不用说报复来自多方面。有学者例举国外较完备的证　人保障制度：从立法上赋予证人就业保障权、人身保障权、移居　权　殊不知，能在立法上规定女ｕ此“终极”保障的，肯定是证人　作证制度运行得很流畅，证人“｛庭作证率很高的周度，才以这样　

“终极”保障措施来应对实践中极为稀少的特殊情况。事实上，　这种“终极”保障立法不是我国当前作证制度应追求的，更不能　解决现实中证人不出庭作证的问题。这种设想对我国作证制度　

仅是海市蜃楼。有人会反驳说：“我们用这样的保障措施也仅是　

应对极特殊的情况”。然而，这种所谓“极特殊的情况”　是普遍　存在的，值得怀疑，因为在法治社会尚未构建完成、处于社会转　期的我围，作证对于人际关系极为敏感，能引起极端报复的怨　恨不一定来自重大案件，谁能保证判决被告赔礼道歉就不会引起　

极端报复呢？如果设计这样的“终极”制度，出庭作证率口』能很　

高，　为人们想体验…下有保镖的感觉，想将工作调换到北京，甚　或希冀移居纽约。我们为什么　从法治国家制度实施得很流畅的　

根源寻找答案呢？为什么不基于对人．灶弱点的承认，确实从这个　基点为证人考虑呢？质疑声可能会从文化传统方向而来。但我们　

能否认正是发达法治国家的法律义化最仞基于人．注弱点，顺应人　性本能，切实为证人着想而对制度进行设计，为证人提供了“挡　箭牌”，久而久之，形成了他们思维的惯性吗？要知道，＿往追求利　益的欲望程度上，他们的文化把他们熏得比我们强得多。简言　

之，证人保障体系就如同洪水边ｌ　的堤坝，再加大投入也足疲于　奔命，也不能彻底解决问题，倒不如以疏水而治水。没有洪水（报　

复）还需要堤坝吗？　然，只有相对的绝对，但确定的是．对证人　保障体系不值得我们为　做更多，现有的制度足够用了，只是怎　么配合若用的问题，不足的是我们的思维太困守，只知扬汤止沸，　

而未择爷底抽薪。　（五）对第６项“原因”的辨识。　法确实需要对证人不　庭　作征“负一定的责任（某些制度或措施的缺位）”。然而我们不　能过分指责，　为对我们这样一个社会全面而飞速发展的国家　

来讲，立法一定程度的滞后是正常的（当然不能过于滞后，例如，　

证人不出庭作证，法律却没应对措施）。如果一制度在制定时有　“超前惟”，很可能在法律制定初期就感觉“鞋子大了”。但是对　

丁有学者认为，立法－Ｌ的ｎ相矛盾“为证人借口各种理Ｅ｝１不履行　作证义务开了绿灯。”　并例举《刑事诉讼法》第４７条、第１５７条和　《最高人民法院关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第５８　

条。町惜的是，该学者并没有论证上述条歉的自相矛盾，也没有分　析自相矛盾之处。笔者认为，形诉法第４７条是从一一般情况下对证　人出庭作证进行规定的，第１５７条是对刑事诉讼中特殊情况的规　对州　

定，《刑诉解释》第５８条是对刑诉法第１５７条的补充，而袄据的法　津精神来自第４７条的“查实以后才能成为定案的根据。”故　述　

三个条款是…个既相联系义有针对性的整体，并不相矛盾。认为　相矛再可能是这洋一种思维：既然房犀的防火设施齐备、安全　

制度也已落实．还要什么应急通道。而哲学原理告诉我们，一般　与特殊是相对的，也仅有卡Ｈ对的绝对。事实上，证人不能出庭作　

证的客观原因确实大量存在。所以法律对证人未到庭这种特殊　情况采用书两证言的规定足有必要的。我们不能说：房犀发生了　火灾是由应急通道引起的，或部分由其引起。我们应该做的是探　

寻ｍ‘Ｉ火灾”发生的主要、直接的原因，并构建町资信赖的“防火　墙”。　

（六）对第７项“原闲”的辨识。“拒证权是对国家要求作证　的一种抗辩。拒证权不能以民事行为设立．尤其不能通过约定沉　

默义务米没定．它只能基于法律产生。”　在我刚的作证制度中所　确立的足“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”这样的普　遍作证规则，而没有规定证人拒证权。有学者将该制度的缺位视　为当前证人出庭作证率低的因素之一。其实提及拒证权，与讨论　

出庭作证率低这一问题的初衷一促进证人出庭作证——没有　

直接联系。确立证人拒证权制度是要将一部分特殊主体排除于　证人行列．以达显法律的理性与正义（此为其唯一日的）。而拒证　

权的缺位不足影响证人出庭作证的因素（应然制度层而上讲），　

阏为应具有拒证权的主体，本不应作证。当然引文作者认为证人　拒证权的缺位影响出庭作证率有其道理，这道理来自于将应到　

庭作证的证人人数这一除数减小，而实际到庭作证证人人数这　

一被除数　变，出庭作证率就上升。但这种数字上的变化对作证　制度、解决现实的问题有什么意义呢？答案绝对是否定的。　

从上述辨识我ｆ『Ｊ可得出以下结论：第一，致使证人无法出庭　作证存．＿｝＇ｉ：客观原冈。但对此没有对策；第二．证人作证经济损失　

补偿未落实，影响证人出庭作证，应采取对策；第三，立法并不　自相矛盾；第四，法律未规定证人拒证权不影响证人出庭作证，　

仅有损法律的正义性与合理性；第五，“多一事不如少一事”这一　人之常情（客观影响证人出庭作证）、证人捐心招致报复不敢出　庭作证，对此二者笔者的回答是：应对证人不出庭作证的强制性　

措施的缺位，即第３项原因，对该项原凶之分析详见下义第“二”　

部分和第“三”部分之（一）。　二、对证人不出庭作证的人性追问　“证人是在诉讼中报告其对‘过去的事实和情况’的感知的　

人，他应　陈述其在诉讼外所获取的对事实的知识（在例外情　形中包括对现在的事实）。证言的对象足事实。”ｍ然而，人们总