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※韩友谊※---------讲解刑法基础知识2010-05-21 12:15:21一刑法的渊源和解释一、刑法的渊源刑法是规定什么是犯罪，以及与犯罪相对应的刑罚的种类和量的法规，也称刑罚法规。
（一）刑法典刑法典是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律。
我国1979年颁布、经过1997年修订的《中华人民共和国刑法》，可谓我国的刑法典。
刑法修正案是直接对刑法典内容的修改，也属于刑法典的内容。
（二）单行刑法单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。
目前我国生效的单行刑法只有一部，即全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
（三）附属刑法附属刑法，指在其他性质的法律中如民法、经济法、行政法等法律中附带规定犯罪和刑罚的条文。
与国外的附属刑法不同，我国的所谓“附属刑法”都没有直接规定犯罪的构成要件和法定刑，没有独立的实际意义，不是真正意义上的附属刑法。
二、刑法的机能（一）行为规制（二）保护法益（三）保障人权三、刑法的解释刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。
对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程，既不能脱离文字，也不能背弃正义。
（一）刑法的解释效力刑法解释按其效力分为三种：立法解释、司法解释、学理解释。
1、立法解释，是由立法机关所作的解释。
如2004年12月29日全国人大常委会对信用卡规定的解释。
2、司法解释，是指国家司法机关所作的解释。
在我国具有普遍效力的司法解释，只能是由最高人民法院和最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律进行解释。
3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。
（二）刑法解释的方法刑法解释方法分为两大类：文理解释和论理解释。
文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。
《刑法修正案（九）》讲义---韩友谊总则部分一、保安处分预防犯罪的要求。
禁止从业：释放后三至五年。
第三十七条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。
“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。
（拒不执行判决、裁定罪）“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。
”二、增加死缓犯执行死刑的合理限制情节恶劣的故意犯罪才可以执行死刑。
第五十条第一款：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。
”三、完善异种自由刑的数罪并罚有期徒刑并罚拘役，吸收；有期徒刑、拘役分别并罚管制的，并科。
第六十九条第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
”分则部分一、增加对恐怖主义犯罪的周延惩罚1、帮助恐怖活动罪（共犯行为正犯化）第一百二十条之一：“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
”【帮助恐怖活动罪】以物质资助从事恐怖活动的组织或个人，或者资助恐怖活动培训，或者为上述人员、活动招募、运送人员的，2、行为：（1）资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人；（2）资助恐怖活动培训；（3）为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员。
韩友谊－刑法学总论讲义（08）第八章、刑罚的体系一、主刑刑期以及刑期计算、刑期折抵问题；2、罪犯的权利义务问题，如管制犯参加劳动的“同工同酬”，而拘役犯“酌量报酬”，有期徒刑犯以上而有劳动能力者必须参加劳动；3、死刑问题死刑的限制：（1）适用条件的限制：罪行极其严重者；（2）适用对象的限制：犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女；“审判时”：扩大解释到羁押期间；“怀孕的妇女”：扩大解释到流产。
（3）适用程序的限制；4、死缓制度：死缓的法律后果三种可能性的结局及其条件。
一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。
三种后果各自必须具备的相应条件：首先，执行死刑的条件是在二年执行期间故意犯罪，查证属实，并经最高人民法院核准，注意这里要求是故意犯罪而非一般的犯新罪，也就是说虽然在二年期又犯了新罪，但为过失犯罪的，仍不能立即执行死刑；其次，减为无期徒刑的条件二年期内是没有故意犯罪，即使有一般的违法行为甚至是过失犯罪行为而非故意犯罪的，也应当减为无期徒刑；第三，减为有期徒刑的条件是二年期间不但没有故意犯罪反而有重大立功的，“重大立功”应当参照《刑法》第78条之规定的几个法定情形；最后注意如果因故意犯罪而核准死刑立即执行的不需要必须等到二年期满，原则上发现故意犯罪并经查证属实的即可报请核准执行。
而减为无期徒刑与有期徒刑则不然，需要等到二年执行期满之后才可以依法减处。
对“故意犯罪”的限制性解释：（1）反映抗拒改造主观恶性，（2）情节严重。
二、附加刑罚金刑：（1）罚金的数额问题；（2）罚金执行中的二个重要问题：随时追缴和减免缴纳2、没收财产刑：（1）没收财产的对象犯罪分子个人所有的合法财产；（2）没收财产刑的方式：部分没收和全部没收；（3）没收财产与偿还犯罪分子的债务问题；（36。
韩友谊：指导大家如何复习司法考试刑法总则部分从总体上有这样的变化：一是单纯的法条记忆题少了，需要理论深度的法条理解题多了。
这样的题目成为没有时间进行长期专业学习和研究的考生面临的最大难题，出现即使拿着法条和教材也无法正确作答的情况。
二是问题的综合性变强，很多难题的难点就在于需要考生有很强的综合运用知识的能力，做题时能够总分则结合。
最典型的题目就是04年卷四第六题。
一道题目中考的罪名是抢劫罪、强制猥亵侮辱妇女罪和盗窃罪，但用到的知识点却很多，包括抢劫罪的未完成形态、共同犯罪的未完成形态、另起犯意的处理、销赃罪的认识错误等知识点。
一、复习刑法需要时刻注意刑法知识的整体性特点1、尽量对刑法有整体上的把握，在学习研究具体问题时能够高屋建瓴。
刑法作为一种禁止性规范，本身遵循着极强的规律在运作。
总则的所有问题都是对这种规律的总结和细化。
刑罚发动的前提是犯罪，犯罪的成立要求：一，行为人基于自己的自由选择破坏了自己在社会中应有的守法角色，因而具有了可谴责性——罪责成立，也就是我们所说的主观恶性（包括主体的内容）。
二，作为现代刑法惩罚的对象，行为人必须客观地侵害了受到刑法所保护的利益——不法确立，也就是客观危害（包括客体）。
所以对任何一个犯罪事实的判断，都必须以主客观相统一原则为圭臬。
这一点在处理刑法总则中的难题如共同犯罪和认识错误时必不可少，而且非常有效。
比如连续两年考查的侵占罪的认识错误问题，如果考生对主客观相一致原则能够牢牢把握的话，问题就会迎刃而解。
04年刑法的大案例中第二个考查难点也是认识错误的问题，也需要使用主客观相统一的原则去解决。
事实上这一原则不仅对于总则的内容很重要，更是对分则内容进行完整理解的前提。
一句话：在看待刑法问题时永远要有主客观相一致原则作为衡量标2、复习总则内容忌讳分条割目，零散掌握，而要时刻注意前后联系。
对看上去各自独立的法条内容的正确解释其实都是以其他法条的存在为前提的，总则的内容尤其如此。
构成要件该当性一、犯罪构成理论犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。
前者重点在法益保护，后者重点在非难可能性。
犯罪 = 构成要件该当性 + 违法性 + 罪责符合构成要件该当性具备违法性，欠缺阻却违法事由具备有责性，犯罪行为成立1、构成要件符合性：主体、行为、结果、因果关系。
2、违法性：没有正当防卫、紧急避险或者其他违法阻却事由。
3、有责性：责任能力（年龄、精神状态等）、故意和过失、责任阻却事由（缺乏期待可能性、违法性认识错误）。
二、主体行为主体，包括自然人和单位。
（一）身份犯身份犯，指成立犯罪要求主体具有一定的属性，对其范围予以限定。
普通人不能单独成立身份犯，但是可以成立身份犯的共犯。
如果普通人利用无罪的有身份者实施特殊主体的犯罪的，也不能成立身份犯的间接正犯。
如普通人甲利用患了精神病的警察刑讯逼供犯罪嫌疑人的，由于实行者不能成立刑讯逼供罪，而甲也不具备刑讯逼供罪所要求的司法工作人员身份，甲既不能成立刑讯逼供罪的教唆犯，也不能成立刑讯逼供罪的间接正犯。
身份犯分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。
真正身份犯例如：特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。
疑似身份犯：事实上有主体限制，但是法条未言明的情况。
如强奸罪。
（二）单位犯罪的成立条件单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。
1、主体特征依法成立的组织，包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营、独资企业。
（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。
刑法名家名著导读名家简介：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
重点论文：（1）实质解释论的再提倡，中国法学，2010年04期；★（2）盗伐林木罪与盗窃罪的关系，人民检察，2009年03期；★★★（3）非法使用信用卡在ATM机取款的行为构成盗窃罪——再与刘明祥教授商榷，清华法学，2009年01期；★★★（4）事后抢劫的共犯，政法论坛，2008年01期；★★★（5）绑架罪中“杀害被绑架人”研究，法学评论，2006年03期；★★★（6）盗窃与抢夺的界限，法学家，2006年02期；★★（7）财产性利益是诈骗罪的对象，法律科学-西北政法学院学报，2005年03期；★★★重点著作：《犯罪构成体系与构成要件要素》２０１０年★★《刑法学（第三版）》２０07年★★★《罪刑法定与刑法的解释》２００９年★★★基本观点：一、学术立场（一）学派：新康德主义学派（旧派）：相信自由意志，人可以不受因果法则的绝对支配而选择行为；立足于个人主义、自由主义；主张刑事责任的基础是行为人的行为和实害。
（反向：刑事人类学派，即新派：反对自由意志，主张决定论；立足于社会利益，强调刑罚的改善功能。
）主张违法性的根据是客观的行为和行为所造成的危害的，是客观主义。
主张违法性的根据是行为人的行为所表现出来的人身危险性的，是主观主义。
（二）立场：结果无价值的客观主义立场：主张违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。
（反向：行为无价值：认为违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。
）二、犯罪构成模式的选择1、犯罪论体系应该进入一个多元化的时代，既可以激发年轻学子思想的火花，促进学术争论所引起的学术发展，也有利于司法工作人员从不同的体系看问题，能够更明确事物的不同侧面，更准确地权衡各种观点的利弊。
2、二阶层犯罪论体系犯罪论体系的支柱是不法与责任两个范畴。
（1）不法：客观（违法）构成要件：主体、行为、结果、违法性阻却事由（2）责任：主观（责任）构成要件：故意、过失、责任阻却事由强调犯罪论体系对实际问题的解决能力。
韩友谊－刑法学总论讲义（11）第十一章、刑罚的消灭（第87-89条）追诉时效设置的档次性：5年、10年、15年与20年2、追诉时效的起算从“犯罪之日”或者“行为终了之日”起计算3、追诉时效的延长（即不受追诉时效限制的情形）：（1）案件已经立案或受理而逃避侦查与审判的；（2）被害人在追诉时效内已经提出控告的；（3）最高检核准的；4、追诉时效的中断（重新起算）：在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的限制从犯后罪之日起（重新）计算。
刑罚（刑期）计算问题的归纳1．管制、拘役、有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是41．44．47条规定），注意不要混淆为判决确定之日起。
（“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区别的，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。
）2．死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算（51．73条），不要混淆为执行之日起（这一点正好与上述管制等刑期起算点相反）。
3．死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应开始计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。
4．附加剥夺政治权利而有计算意义的情况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑、以及附加与管制的也无计算的意义），从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算（刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）。
5．前罪被假释时，再故意犯罪而构成累犯的时间（５年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。
6．假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释决。
