独角兽2019刑法讲义-总则-共同犯罪(2)-杨艳霞

第一章刑法的基本原则与适用范围要注意“主客观相统一”是一个极为重要的原则，但没有列入基本原则中。

定罪必须坚持主客观相统一原则。

刑法的适用范围相对比较简单，大家要读透法条，知道每一种管辖原则最主要的标准。

这四种管辖权彼此是不冲突的。

第一组刑法的基本原则（3-5条）刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。

需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。

它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。

在定罪上，尤需强调这一原则。

虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。

（一）罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。

其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。

因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推。

（二）平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。

该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等。

（三）罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。

这是关于量刑的基本原则。

需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。

刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。

因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

考点4受贿罪[第385条]受贿罪★★★★【法条】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

【考点提示】1．本罪保护法益是职务行为的不可收买性。

2．客观要件：（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。

贿赂的本质在于：它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。

●报酬是不正当的，并不意味着国家工作人员的职务行为本身也是不正当的。

利用正当的职务行为收取他人钱财的也是受贿。

（2）受贿表现为索取或者收受贿赂。

受贿罪不仅包括自己受贿，还包括使请托人向第三者提供贿赂的情况。

●索贿与敲诈勒索如何区分？1（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利即成立犯罪；收受贿赂的，必须为他人谋取利益的才成立受贿罪。

是否必须谋取到利益呢？2（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。

3．主体：国家工作人员。

4．主观要件：故意。

必须有受贿的故意。

●不知道自己受贿的或者准备及时上交的，不构成受贿罪。

5．受贿罪的5种法定方式表22-3受贿罪的5种法定方式1利用自己的职权敲诈勒索的是索贿行为，构成受贿罪。

利用与职权无关的事项敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。

2不要求必须谋取到利益，承诺谋取即可。

6．本罪与诈骗的区分非国家工作人员谎称能为人办事而收取钱财的，认定为诈骗罪。

●国家工作人员在他人有求于其职务行为时，接受财物后，作出虚假承诺的，应当认定为受贿罪。

7．“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。

核心：（1）各种变相受贿都是受贿。

包括收受干股，挂名领工资等。

（2）授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

（3）收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

三、妨害对公司、企业的管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成。

非国家工作人员受贿罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。

（一）本节主要法律规定《刑法》第158-169条之一。

（二）重点罪名详解表17-3本章重点罪名突破（3）【实践】1．以下行为构成非国家工作人员受贿罪的是：1A．甲是某房产公司的销售员，其在房产销售中，根据公司规定，获得销售佣金20万元B．乙是某县财政局的官员，其利用为私营企业结清货款的职务之便，要求私营企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣，共收取回扣20万元C．丙是某私营企业中负责采购的职员，其利用为其他企业结清货款的职务之便，要求其他企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣，共收取回扣20万元D．丁是某国有医院的副院长。

其收取某药商20万元现金，答应在开处方时多开该药商所售的药2．国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利，致使国家利益遭受重大损失的，如何认定？2四、破坏金融管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成，同时应注意相关犯罪的区分：变造的货币与变造前的货币是否具有同一性，是变造货币罪与伪造货币罪的界限所在；行为人是否具有非法占有的目的，是非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的界限所在；上游犯罪是否是特定的７种犯罪，是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限所在。

（一）本节主要法律规定1．《刑法》第170-191条。

2．“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3．最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4．最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干间题的解释》（二）重点罪名详解1【答案】CD。

选项A不构成犯罪。

选项B构成受贿罪。

选项D的医院院长并不是利用其作为院长的职务之便受贿的。

【实践】
1．甲发现吸收公众存款再转贷，至少能赚得10%的年利息，即杜撰自己新开了商场，需要集资入股的信息，以银行利率2倍的利率向本人所在镇的群众非法集资。

甲共吸收到资金1500万。

他将这些钱全部以银行利率4倍的利率借给乙所开办的企业。

由于资金链断裂，乙逃走，企业也停产了。

甲无力支付群众的利息。

他以商场经营很好，需要增资扩股为由，继续吸收公众资金500万元。

五个月后，甲再也吸收不到资金，拿不到利息的群众将甲扭送到派出所。

应如何认定甲的行为？1
1前1500万为非法吸收公众存款罪。

后500万为集资诈骗罪。

2．甲窃得信用卡一张，（1）告知乙，此卡系自己盗窃所得，请乙帮助猜出密码，取出钱；（2）告知乙，此卡系自己拾得，请乙帮助猜出密码，取出钱。

如果乙都取出了卡上的3万元钱，对于二人应如何定罪？2
六、危害税收征管罪
【本节主要内容提示】
应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成。

纳税人缴纳税款后，采取假报岀口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪；对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

税务机关工作人员与纳税人、扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

（一）本节主要法律规定
《刑法》第201-212条。

（二）重点罪名详解
表17-6本章重点罪名突破（6）
2（1）甲乙均构成盗窃罪共犯。

（2）甲构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪。

第三章　刑法的适用范围本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条刑法的时间效力1110%第十二条考点一　刑法的时间效力刑法第141条原来规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……”。

《刑法修正案（八）》将该条修改为：“生产、销售假药的，处……”。

《刑法修正案（八）》于2011年5月1日开始实施。

2018年5月审理2009年4月发生的生产、销售假药的案件，应当适用新法还是旧法？（2018年客观题试卷一）1【考点】刑法的时间效力考点二　司法解释的时间效力1．某罪原来的司法解释规定：犯罪所得10万元以上为数额特别巨大，2016年的司法解释规定：犯罪所得300万元以上为数额特别巨大。

甲2015年犯该罪，2017年受审，应适用哪个司法解释？（2018年客观题试卷一）2【考点】司法解释的时间效力【答案解析】根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

2．关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?（2017/2/1）3A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B．行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C．行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D．依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判1答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用旧法，因为新法更重。

旧法规定的是具体危险犯，新法规定的是抽象危险犯。

同样的行为，如果只有抽象的危险，而没有具体的危险，按照新法构成犯罪，按照旧法则不构成犯罪。

2答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

3答案：B第四章　犯罪概说本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条犯罪的概念2220%第十三条犯罪的分类1110%无考点一　犯罪的概念1．甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。

专题十四 分则概述一、刑法分则的复习方法掌握结构、熟悉罪名。

化整为零，分节记忆、比较记忆。

多看司法解释和最高人民法院的指导案例。

二、刑法分则的体系及分类根据同类法益分为十章。

三大类——侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。

三、刑法分则的条文结构罪状（假定条件）+法定刑（法律后果）——“……的，处……”。

四、罪状及描述方式1．三大类罪状：基本罪状是对具体犯罪基本特征（成立要件）的描述。

加重、减轻罪状是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。

【示例】刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本法另有规定的，依照规定。

2．五种描述方式【本章主要内容提示】依据条文对罪状的描述方式，罪状分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状与空白罪状四类。

注意类罪名与具体罪名，单一罪名与选择罪名、概括罪名的区分。

法条竞合时，原则上适用特别法（条）优于普通法（条）原则。

但是，如果属于同法律之内的法条，且刑法有明文规定或者无禁止性规定时，则用重法（条）优于轻法（条）原则。

注意规定是对法律原规定的重申。

法律拟制则是对原规定的改变。

抽象的危险犯是只要有危险行为就认为具有危险，成立犯罪。

具体的危险犯除了有危险行为，还必须有具体的危险才能成立犯罪。

简单罪状：（第232条）故意杀人的，……叙明罪状：（第197条）使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，……混合罪状（空白与叙明混合）：第345条第2款空白罪状：（第345条第2款）违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，……引证罪状：（第337条第2款）单位犯前款罪的，……五、三种刑罚法定刑、宣告刑、执行刑。

表16-1以危险方法危害公共安全罪难点突破2．[第115条]失火罪失火罪与危险物品肇事罪的区别：前罪属于生活过失，后罪属于业务过失。

【实践】甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。

火堆很快就被通行车辆轧灭。

关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016-2-12）1A．甲的行为成立放火罪B．甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C．如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪D．行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处考点3破坏公共设施、设备危害公共安全的犯罪【统一提示】本组犯罪的犯罪对象都是正在使用的关涉公共安全的物品。

“正在使用”包括在运行间隙，临时停放的车辆等。

例如，破坏停在路边的小汽车的刹车的行为也构成破坏交通工具罪。

1．[第116条]破坏交通工具罪【法条】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，……【考点提示】本罪是具体危险犯。

本罪破坏的对象是交通工具。

本罪可以由不作为方式构成。

1【答案】C。

这个行为没有危害公共安全的具体危险。

只有与放火、爆炸、投放危险物质、决水具有相当性的行为才能构成以危险方法危害公共安全罪。

【示例】汽车维修工甲知道车主乙送来检修的汽车的刹车存在问题，灵敏度不够。

但是因为嫌弃乙“太小气”，他故意没有修理该刹车，也未告知乙该问题。

乙将“修好”的车开出去不久，就因为刹车失灵而将在路边正常行走的一位老人撞死。

甲构成本罪吗？2 2．[第117条]破坏交通设施罪【法条】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，……【考点提示】本罪是具体危险犯。

本罪破坏的是交通设施。

本罪可以由不作为方式构成。

专题十刑罚的种类*【重点法条】第32-60条。

掌握法条的规定即可。

今年仍然要注意《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》修订的内容。

*【目次】考点1主刑考点2附加刑考点3禁止从业规定*【知识点结构】参见《刑法总则知识体系结构图》*【知识点讲解】考点1主刑一、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别表10-1管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形。

●对被判处管制和缓刑的人，除了适用社区矫正制度，还可以“根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人（禁止令）”禁止令从何时开始执行？要掌握2011.5.1《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的主要内容。

二、死刑表10-2死刑考点2附加刑一、附加刑的种类附加刑有4种：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。

二、罚金的判处与执行★★★1．对于贪利性犯罪，一般都会配置罚金刑或者没收财产刑。

现在，一些情节较轻的犯罪和恐怖活动犯罪，也会配置财产刑。

2．必须依法判处财产刑。

刑法规定“并处”没收财产或罚金的犯罪，人民法院在判处主刑的同时，必须判处相应的财产刑。

3．罚金的缴纳。

罚金应当强制缴纳，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

三、没收财产的判处与执行★★★1．没收财产的对象是犯罪分子个人被执行前所拥有的合法财产。

其非法的犯罪所得、犯罪工具等早已经被追缴了（没收违法所得）。

★★★★★2．没收财产必须贯彻人道原则。

没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

3．国家不能与民争利。

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

四、罚金与没收财产的并罚★★★★★由于二者是不同种类的附加刑，因此必须分开执行，不能合并执行。

专题八共同犯罪【本讲聚焦】第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

【目次】考点1 共同犯罪概述考点2 共同犯罪的成立条件考点3 共同犯罪的形式考点4 共犯人的分类及其刑事责任考点5 共同犯罪的特殊问题【知识点结构】共同故意犯罪：二人以上、共同、故意共同过失犯罪：不认为是共同犯罪共同犯罪的分类任意的共同犯罪共同犯罪的成立必要的共同犯罪正犯、帮助犯与间接正犯实行不足与实行过限部分犯罪共同说、行为共同说首要分子主犯共同犯罪的责任从犯胁从犯教唆犯共犯独立性说共犯从属性说【知识点讲解】考点1共同犯罪概述一、共同犯罪的概念★★★共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。

共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否具有责任，只需要根据“责任要件”解决即可。

在此意义上说，共同犯罪是违法形态。

【特别提示】共同犯罪与责任能力无关，共同违法即可构成共同犯罪——超级重点。

要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。

专题七 犯罪的特殊形态*【重点法条】第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

*【目次】考点1 犯罪未完成形态概述考点2 犯罪预备考点3 犯罪未遂考点4 犯罪中止*【知识点结构】*【知识点讲解】考点1 犯罪未完成形态概述一、犯罪既遂的标准不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。

侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯的既遂标准各不相同。

●所以，“犯罪是否既遂是一个分则问题”。

二、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系★★★三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系：犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。

是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。

★★★考点2 犯罪预备一、犯罪预备的概念与特征主观上为了犯罪→客观上实施了犯罪预备行为→事实上未能着手实施犯罪←未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。

二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。

犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 犯罪未遂 犯罪中止犯罪预备 犯罪中止【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？1三、预备犯的刑事责任对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

考点3犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征1．已经着手实行犯罪★★★所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。

【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？2．犯罪未得逞犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。