独角兽2019刑法讲义-总则-共同犯罪(2)-杨艳霞

第一章刑法的基本原则与适用范围要注意“主客观相统一”是一个极为重要的原则，但没有列入基本原则中。

定罪必须坚持主客观相统一原则。

刑法的适用范围相对比较简单，大家要读透法条，知道每一种管辖原则最主要的标准。

这四种管辖权彼此是不冲突的。

第一组刑法的基本原则（3-5条）刑法的基本原则有三个：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则。

需要指出的是，“主客观相统一原则”也是一个很重要的刑法原则。

它要求我们在对一个行为进行评价时，既不能只看主观要素，也不能只看客观要素，而应当把二者结合起来。

在定罪上，尤需强调这一原则。

虽然它没有被明文规定在刑法中，不属于法定的基本原则，但大家一定要掌握这一原则。

（一）罪刑法定原则这是关于定罪的基本原则，是刑法最重要的原则。

其经典表述是：“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

其思想基础是民主与自由，其根本出发点是限制国家权力，保障公民权利。

因此，禁止重法溯及既往，但不禁止轻法溯及既往；禁止不利于被告人的有罪类推，但不禁止有利于被告人的无罪类推。

（二）平等适用刑法原则平等适用刑法包括平等地保护所有人的合法权益，平等地追究所有犯罪的人的刑事责任。

该原则包括定罪平等、量刑平等、行刑平等。

（三）罪刑相适应原则它要求刑罚的轻重不仅应与犯罪的轻重相适应，还要与行为人的人身危险性相适应，它不是“同罪同罚”。

这是关于量刑的基本原则。

需要注意的是我国刑法中的罪刑相适应原则包含了刑事古典学派主张的罪刑相适应原则和刑事近代学派主张的刑罚个别化原则。

刑罚的轻重与罪行相适应，体现的是报应观念，要求刑罚的轻重与犯罪行为的法益侵害性相适应，也就是重罪重判，轻罪轻判。

刑罚的轻重与刑事责任相适应，体现的是预防观念，要求刑罚的轻重与犯罪人的人身危险性相适应（这就是刑事近代学派主张的刑罚个别化原则），因为人身危险性体现犯罪人的再犯可能性。

因此，我国刑法关于罪刑相适应原则的规定，反映了报应与预防相统一的刑法观念。

考点4受贿罪[第385条]受贿罪★★★★【法条】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

【考点提示】1．本罪保护法益是职务行为的不可收买性。

2．客观要件：（1）受贿行为所索取、收受的是财物，该财物称为“贿赂”。

贿赂的本质在于：它是与国家工作人员的职务有关的、作为不正当报酬的利益。

●报酬是不正当的，并不意味着国家工作人员的职务行为本身也是不正当的。

利用正当的职务行为收取他人钱财的也是受贿。

（2）受贿表现为索取或者收受贿赂。

受贿罪不仅包括自己受贿，还包括使请托人向第三者提供贿赂的情况。

●索贿与敲诈勒索如何区分？1（3）索取贿赂只需要利用职务上的便利即成立犯罪；收受贿赂的，必须为他人谋取利益的才成立受贿罪。

是否必须谋取到利益呢？2（4）受贿行为在客观上必须利用职务上的便利。

3．主体：国家工作人员。

4．主观要件：故意。

必须有受贿的故意。

●不知道自己受贿的或者准备及时上交的，不构成受贿罪。

5．受贿罪的5种法定方式表22-3受贿罪的5种法定方式1利用自己的职权敲诈勒索的是索贿行为，构成受贿罪。

利用与职权无关的事项敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。

2不要求必须谋取到利益，承诺谋取即可。

6．本罪与诈骗的区分非国家工作人员谎称能为人办事而收取钱财的，认定为诈骗罪。

●国家工作人员在他人有求于其职务行为时，接受财物后，作出虚假承诺的，应当认定为受贿罪。

7．“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定。

核心：（1）各种变相受贿都是受贿。

包括收受干股，挂名领工资等。

（2）授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。

本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。

（3）收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

三、妨害对公司、企业的管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成。

非国家工作人员受贿罪与受贿罪的主要区别在于犯罪主体不同。

（一）本节主要法律规定《刑法》第158-169条之一。

（二）重点罪名详解表17-3本章重点罪名突破（3）【实践】1．以下行为构成非国家工作人员受贿罪的是：1A．甲是某房产公司的销售员，其在房产销售中，根据公司规定，获得销售佣金20万元B．乙是某县财政局的官员，其利用为私营企业结清货款的职务之便，要求私营企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣，共收取回扣20万元C．丙是某私营企业中负责采购的职员，其利用为其他企业结清货款的职务之便，要求其他企业根据所结货款的数额给与其1%的回扣，共收取回扣20万元D．丁是某国有医院的副院长。

其收取某药商20万元现金，答应在开处方时多开该药商所售的药2．国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给自己、配偶、子女的，或者与他人串通，名义上出售给他人，实际上自己获利，致使国家利益遭受重大损失的，如何认定？2四、破坏金融管理秩序罪【本节主要内容提示】应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成，同时应注意相关犯罪的区分：变造的货币与变造前的货币是否具有同一性，是变造货币罪与伪造货币罪的界限所在；行为人是否具有非法占有的目的，是非法吸收公众存款罪与贷款诈骗罪的界限所在；上游犯罪是否是特定的７种犯罪，是洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限所在。

（一）本节主要法律规定1．《刑法》第170-191条。

2．“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》3．最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》4．最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干间题的解释》（二）重点罪名详解1【答案】CD。

选项A不构成犯罪。

选项B构成受贿罪。

选项D的医院院长并不是利用其作为院长的职务之便受贿的。

【实践】
1．甲发现吸收公众存款再转贷，至少能赚得10%的年利息，即杜撰自己新开了商场，需要集资入股的信息，以银行利率2倍的利率向本人所在镇的群众非法集资。

甲共吸收到资金1500万。

他将这些钱全部以银行利率4倍的利率借给乙所开办的企业。

由于资金链断裂，乙逃走，企业也停产了。

甲无力支付群众的利息。

他以商场经营很好，需要增资扩股为由，继续吸收公众资金500万元。

五个月后，甲再也吸收不到资金，拿不到利息的群众将甲扭送到派出所。

应如何认定甲的行为？1
1前1500万为非法吸收公众存款罪。

后500万为集资诈骗罪。

2．甲窃得信用卡一张，（1）告知乙，此卡系自己盗窃所得，请乙帮助猜出密码，取出钱；（2）告知乙，此卡系自己拾得，请乙帮助猜出密码，取出钱。

如果乙都取出了卡上的3万元钱，对于二人应如何定罪？2
六、危害税收征管罪
【本节主要内容提示】
应注意把握本节各种犯罪的犯罪构成。

纳税人缴纳税款后，采取假报岀口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立逃税罪；对于骗取税款超过所缴纳的税款部分，则应认定为骗取出口退税罪，与逃税罪实行并罚。

税务机关工作人员与纳税人、扣缴义务人相勾结，共同实施逃税行为的，成立逃税罪的共犯；行为同时触犯徇私舞弊不征、少征税款罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。

（一）本节主要法律规定
《刑法》第201-212条。

（二）重点罪名详解
表17-6本章重点罪名突破（6）
2（1）甲乙均构成盗窃罪共犯。

（2）甲构成盗窃罪，乙构成信用卡诈骗罪。

第三章　刑法的适用范围本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条刑法的时间效力1110%第十二条考点一　刑法的时间效力刑法第141条原来规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处……”。

《刑法修正案（八）》将该条修改为：“生产、销售假药的，处……”。

《刑法修正案（八）》于2011年5月1日开始实施。

2018年5月审理2009年4月发生的生产、销售假药的案件，应当适用新法还是旧法？（2018年客观题试卷一）1【考点】刑法的时间效力考点二　司法解释的时间效力1．某罪原来的司法解释规定：犯罪所得10万元以上为数额特别巨大，2016年的司法解释规定：犯罪所得300万元以上为数额特别巨大。

甲2015年犯该罪，2017年受审，应适用哪个司法解释？（2018年客观题试卷一）2【考点】司法解释的时间效力【答案解析】根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

2．关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?（2017/2/1）3A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B．行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C．行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D．依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判1答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用旧法，因为新法更重。

旧法规定的是具体危险犯，新法规定的是抽象危险犯。

同样的行为，如果只有抽象的危险，而没有具体的危险，按照新法构成犯罪，按照旧法则不构成犯罪。

2答案：根据“从旧兼从轻”的原则，应当适用新（2016年）的司法解释，因为新的司法解释更轻，对甲更有利。

3答案：B第四章　犯罪概说本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条犯罪的概念2220%第十三条犯罪的分类1110%无考点一　犯罪的概念1．甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。

专题十四 分则概述一、刑法分则的复习方法掌握结构、熟悉罪名。

化整为零，分节记忆、比较记忆。

多看司法解释和最高人民法院的指导案例。

二、刑法分则的体系及分类根据同类法益分为十章。

三大类——侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。

三、刑法分则的条文结构罪状（假定条件）+法定刑（法律后果）——“……的，处……”。

四、罪状及描述方式1．三大类罪状：基本罪状是对具体犯罪基本特征（成立要件）的描述。

加重、减轻罪状是对加重或减轻法定刑的适用条件的描述。

【示例】刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本法另有规定的，依照规定。

2．五种描述方式【本章主要内容提示】依据条文对罪状的描述方式，罪状分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状与空白罪状四类。

注意类罪名与具体罪名，单一罪名与选择罪名、概括罪名的区分。

法条竞合时，原则上适用特别法（条）优于普通法（条）原则。

但是，如果属于同法律之内的法条，且刑法有明文规定或者无禁止性规定时，则用重法（条）优于轻法（条）原则。

注意规定是对法律原规定的重申。

法律拟制则是对原规定的改变。

抽象的危险犯是只要有危险行为就认为具有危险，成立犯罪。

具体的危险犯除了有危险行为，还必须有具体的危险才能成立犯罪。

简单罪状：（第232条）故意杀人的，……叙明罪状：（第197条）使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，……混合罪状（空白与叙明混合）：第345条第2款空白罪状：（第345条第2款）违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，……引证罪状：（第337条第2款）单位犯前款罪的，……五、三种刑罚法定刑、宣告刑、执行刑。

表16-1以危险方法危害公共安全罪难点突破2．[第115条]失火罪失火罪与危险物品肇事罪的区别：前罪属于生活过失，后罪属于业务过失。

【实践】甲对拆迁不满，在高速公路中间车道用树枝点燃一个焰高约20厘米的火堆，将其分成两堆后离开。

火堆很快就被通行车辆轧灭。

关于本案，下列哪一选项是正确的？（2016-2-12）1A．甲的行为成立放火罪B．甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪C．如认为甲的行为不成立放火罪，那么其行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪D．行为危害公共安全，但不构成放火、决水、爆炸等犯罪的，应以以危险方法危害公共安全罪论处考点3破坏公共设施、设备危害公共安全的犯罪【统一提示】本组犯罪的犯罪对象都是正在使用的关涉公共安全的物品。

“正在使用”包括在运行间隙，临时停放的车辆等。

例如，破坏停在路边的小汽车的刹车的行为也构成破坏交通工具罪。

1．[第116条]破坏交通工具罪【法条】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，……【考点提示】本罪是具体危险犯。

本罪破坏的对象是交通工具。

本罪可以由不作为方式构成。

1【答案】C。

这个行为没有危害公共安全的具体危险。

只有与放火、爆炸、投放危险物质、决水具有相当性的行为才能构成以危险方法危害公共安全罪。

【示例】汽车维修工甲知道车主乙送来检修的汽车的刹车存在问题，灵敏度不够。

但是因为嫌弃乙“太小气”，他故意没有修理该刹车，也未告知乙该问题。

乙将“修好”的车开出去不久，就因为刹车失灵而将在路边正常行走的一位老人撞死。

甲构成本罪吗？2 2．[第117条]破坏交通设施罪【法条】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，……【考点提示】本罪是具体危险犯。

本罪破坏的是交通设施。

本罪可以由不作为方式构成。

专题十刑罚的种类*【重点法条】第32-60条。

掌握法条的规定即可。

今年仍然要注意《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》修订的内容。

*【目次】考点1主刑考点2附加刑考点3禁止从业规定*【知识点结构】参见《刑法总则知识体系结构图》*【知识点讲解】考点1主刑一、管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别表10-1管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的区别说明：适用假释制度的不包括不得假释的情形。

●对被判处管制和缓刑的人，除了适用社区矫正制度，还可以“根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人（禁止令）”禁止令从何时开始执行？要掌握2011.5.1《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》的主要内容。

二、死刑表10-2死刑考点2附加刑一、附加刑的种类附加刑有4种：罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境。

二、罚金的判处与执行★★★1．对于贪利性犯罪，一般都会配置罚金刑或者没收财产刑。

现在，一些情节较轻的犯罪和恐怖活动犯罪，也会配置财产刑。

2．必须依法判处财产刑。

刑法规定“并处”没收财产或罚金的犯罪，人民法院在判处主刑的同时，必须判处相应的财产刑。

3．罚金的缴纳。

罚金应当强制缴纳，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

三、没收财产的判处与执行★★★1．没收财产的对象是犯罪分子个人被执行前所拥有的合法财产。

其非法的犯罪所得、犯罪工具等早已经被追缴了（没收违法所得）。

★★★★★2．没收财产必须贯彻人道原则。

没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

3．国家不能与民争利。

没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

四、罚金与没收财产的并罚★★★★★由于二者是不同种类的附加刑，因此必须分开执行，不能合并执行。

专题八共同犯罪【本讲聚焦】第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

【目次】考点1 共同犯罪概述考点2 共同犯罪的成立条件考点3 共同犯罪的形式考点4 共犯人的分类及其刑事责任考点5 共同犯罪的特殊问题【知识点结构】共同故意犯罪：二人以上、共同、故意共同过失犯罪：不认为是共同犯罪共同犯罪的分类任意的共同犯罪共同犯罪的成立必要的共同犯罪正犯、帮助犯与间接正犯实行不足与实行过限部分犯罪共同说、行为共同说首要分子主犯共同犯罪的责任从犯胁从犯教唆犯共犯独立性说共犯从属性说【知识点讲解】考点1共同犯罪概述一、共同犯罪的概念★★★共同犯罪，是指二人以上共同实施的犯罪。

共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题，至于各参与人是否具有责任，只需要根据“责任要件”解决即可。

在此意义上说，共同犯罪是违法形态。

【特别提示】共同犯罪与责任能力无关，共同违法即可构成共同犯罪——超级重点。

要将结果归属于参与人的行为，就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。

专题七 犯罪的特殊形态*【重点法条】第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

*【目次】考点1 犯罪未完成形态概述考点2 犯罪预备考点3 犯罪未遂考点4 犯罪中止*【知识点结构】*【知识点讲解】考点1 犯罪未完成形态概述一、犯罪既遂的标准不同犯罪有不同的既遂标准：其是法律规定的客观标准。

侵害犯（结果犯）、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯的既遂标准各不相同。

●所以，“犯罪是否既遂是一个分则问题”。

二、犯罪未完成形态与犯罪阶段的关系★★★三、犯罪未完成形态与犯罪构成的关系：犯罪未完成和不构成犯罪是两个概念。

是否构成犯罪是定罪问题，犯罪处于何种形态是量刑问题。

★★★考点2 犯罪预备一、犯罪预备的概念与特征主观上为了犯罪→客观上实施了犯罪预备行为→事实上未能着手实施犯罪←未能着手实施犯罪是由于行为人意志以外的原因。

二、犯罪预备与犯意表示的区别犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。

犯罪预备阶段 犯罪实行阶段 犯罪未遂 犯罪中止犯罪预备 犯罪中止【特别提示】筹划实施恐怖活动的具体办法、煽动分裂国家是犯意表示吗？1三、预备犯的刑事责任对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

考点3犯罪未遂一、犯罪未遂的概念与特征1．已经着手实行犯罪★★★所谓实行行为，就是刑法分则规定的那个行为，也就是那个能够直接造成法益侵害危险的行为。

【辨析】买刀、磨刀、提刀尾随被害人、刺杀，哪个行为是实行行为？2．犯罪未得逞犯罪未遂不是没有发生危害结果，而是没有达到该罪法定的既遂标准（如杀人未杀死，但致人重伤）。

专题十一刑罚裁量*【重点法条】第61-77条。

掌握法条及司法解释。

*【目次】考点1量刑概述考点2累犯考点3自首考点4坦白考点5立功考点6最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》考点7数罪并罚考点8缓刑考点1量刑概述一、量刑情节的分类法定情节与酌定情节；从宽情节与从严情节；命令型情节与授权型情节。

二、从重、从轻、减轻与免除处罚的基本含义★★★★★从重、从轻：在法定刑的幅度以内量刑。

不一定是在本档刑的中间线以上或者以下量刑。

减轻处罚：是在法定刑的幅度以下量刑。

【强调】此处的“以下”不含本数。

免除处罚：定罪免刑。

三、没收财产刑与没收违法所得★★★前者是附加刑，后者是在刑罚之外追缴行为人因为犯罪而获得的利益的行为。

【示例】《刑法》第64条前段规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。

关于该规定的适用，下列哪一选项是正确的？（2016-2-8）1 A．甲以赌博为业，但手气欠佳输掉200万元。

输掉的200万元属于赌资，应责令甲全额退赔B．乙挪用公款炒股获利500万元用于购买房产（案发时贬值为300万元），应责令乙退赔500万元C．丙向国家工作人员李某行贿100万元。

除向李某追缴100万元外，还应责令丙退赔100万元D．丁与王某共同窃取他人财物30万元。

因二人均应对30万元负责，故应向二人各追缴30万元1【答案】B。

需要追缴的是违法所得及其收益。

剩余钱财不足原违法所得的，应当退赔。

考点2累犯★★★表11-1累犯考点3自首★★★★表11-2自首制度考点4坦白现在变成了法定量刑情节——“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

”考点5立功★★1．有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；2．有重大立功表现（通常是指被检举者可能被判处无期徒刑以上刑罚的立功）的，可以减轻或者免除处罚；●“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”已删除（老考生请特别注意）。

（二）教唆犯与间接正犯的区别如果被教唆者没有规范意识，那么教唆者就不能成立教唆犯，而只能成立间接正犯。

如果被教唆者是被欺骗的，教唆者也只能成立间接正犯。

【示例】甲教唆10岁的女儿给爸爸的饭里添加老鼠药，将爸爸毒死。

甲构成教唆犯还是间接正犯？1（三）教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系★★★三者之间不是对立关系，而是包容关系。

客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为，既可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。

（1）引起者有间接正犯的故意，成立间接正犯。

如，甲欺骗成年人乙故意杀人或者教唆13岁的孩子故意杀人。

（2）引起者仅具有教唆犯的故意，成立教唆犯。

如，甲教唆18周岁的乙故意杀人。

【强调】就身份犯而言，即使引起者有间接正犯的故意，如果其没有特殊身份，仍然只认定为教唆犯。

【示例】甲教唆工人欺骗说乙警察实施刑讯逼供行为。

甲只能成立教唆犯。

【实践】《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

”对于本规定的理解，下列哪一选项是错误的？（2013-2-9）2A ．无论是被教唆人接受教唆实施了犯罪，还是二人以上共同故意教唆他人犯罪，都能适用该款前段的规定B ．该款规定意味着教唆犯也可能是从犯C ．唆使不满14周岁的人犯罪因而属于间接正犯的情形时，也应适用该款后段的规定D ．该款中的“犯罪”并无限定，既包括一般犯罪，也包括特殊身份的犯罪，既包括故意犯罪，也包括过失犯罪考点5 共同犯罪的特殊问题★★★★★一、共犯与身份★★★身份犯（定罪身份）仅要求实行犯具有特殊身份，教唆者、帮助者不要求具备特殊身份。

故，农民可以和具有国家工作人员身份的儿子一起构成贪污罪。

二、共犯与认识错误★★★从严重性来讲，实行>教唆>帮助。

如果行为人对自己行为的性质出现认识错误，则在轻行为的范围里重合。

1甲构成间接正犯。

2【答案】D 。

共同犯罪不包括过失犯罪。

（3）第290条：多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，成立组织、资助非法聚集罪。

（4）第302条：盗窃、侮辱尸体罪被修改为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”。

（5）非法利用信息网络罪：利用信息网络发布出售枪支、毒品的信息的即构成本罪。

（6）帮助信息网络犯罪活动罪：同时构成其他犯罪的共犯的，择一重罪论处。

（7）编造、故意传播虚假信息罪。

不是虚假恐怖信息。

本罪是指编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。

10．侮辱国歌罪【法条】在公共场合，故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚。

【考点提示】第一款的罪名是侮辱国旗、国徽罪。

第二款的罪名是侮辱国歌罪。

二、二级罪名1．非法获取国家秘密罪、非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、编造、故意传播虚假信息罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、传授犯罪方法罪、聚众淫乱罪、开设赌场罪——参见法条。

2．“赌场”的认定。

“赌场”的具体表现形式是多样的。

封闭的房间、深山老林、摆放赌博机的网吧、赌球网站都可以被认定为赌场。

3．“两高”《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定，对于伪造高等院校印章制作学历、学位证明的行为，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。

明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。

【实践】1．甲是卖毒药的，乙来买药，甲知道乙要去杀人，但还是把毒药的具体用法用量告诉了乙。

无论乙是否犯罪既遂，甲都是传授犯罪方法罪既遂。

专题九 罪数
* 【重点法条】
这部分内容没有法条支持。掌握本部分的关键是学会判断犯罪行为的个数及各个行为 之间的关系。考生要根据“罪数判断流程图”提供的流程进行判断，这样在做题时才不会陷 入混乱中。
* 【目次】
考点 1 罪数的区分 考点 2 法条竞合犯 考点 3 实质的一罪 考点 4 法定的一罪 考点 5 处断的一罪 考点 6 法律的特别拟制
241 条第 4 款）。 ⑧偷开他人机动车的，按照下列规定处理： （一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚； （二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗
弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额； （三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗
三、法条竞合犯 它的主要特征是：（1）一个行为，同时触犯两个罪名；（2）二罪之间有固定的包容（不 一定是全包容，如重婚和破坏军婚）关系；（3）它是因为法律的规定而导致同时触犯二罪名 的。 它与想象竞合的主要区别是：它是由于法律规定而导致的竞合，二罪名侵犯的是同一法 益，想象竞合是由于事实的存在而导致的竞合，二罪名侵犯的是不同法益。 【思考】先天竞合与后天竞合。 【实践】关于诈骗犯罪的论述，下列哪一选项是正确的（不考虑数额）？（2017-2-14）1 A．与银行工作人员相勾结，使用伪造的银行存单，骗取银行巨额存款的，只能构成票 据诈骗罪，不构成金融凭证诈骗罪 B．单位以非法占有目的骗取银行贷款的，不能以贷款诈骗罪追究单位的刑事责任，但 可以该罪追究策划人员的刑事责任 C．购买意外伤害保险，制造自己意外受重伤假象，骗取保险公司巨额保险金的，仅构 成保险诈骗罪，不构成合同诈骗罪 D．签订合同时并无非法占有目的，履行合同过程中才产生非法占有目的，后收受被害 人货款逃匿的，不构成合同诈骗罪

考点3犯罪论体系概述*【知识点讲解】一、刑法理念十余年来最大的变化是什么？★★★从主观主义转向客观主义。

如果一个理论认为处罚一个人的依据是他的外在行为及其危害，而不是他的危险人格，这个理论就是客观主义的。

反之，就是主观主义的。

刑法客观主义要求：在定罪时要坚持从客观到主观的路径。

只有确实发生了侵犯法益的危害行为，才可能成立犯罪。

●思想和观念不能侵犯法益，只有客观行为才能侵犯法益。

【实践】为感谢国家工作人员甲为其在投标中提供帮助，老板程某花5000元购买仿制古董赠与甲。

甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。

如何认定甲和程某的行为？（2016-2-90）①二、行为无价值与结果无价值对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值（Handlungsunwert）。

评价行为的违法性的根据是结果，不仅行为恶，而且结果恶才是恶的理论是结果无价值。

不考虑结果，评价根据是与结果切断的行为本身的样态，行为恶就是恶的理论是行为无价值。

【强调】法考通说认为：违法性的根据是行为恶（行为违反了法律要求的规范）。

【学术争议】对偶然防卫的评价。

三、四要件犯罪论体系中犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。

简言之，犯罪构成就是一个行为要构成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。

四要件包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。

四、三阶层犯罪论体系中构成要件的概念在三阶层体系中，构成要件仅仅是犯罪成立的一个要件。

三阶层包括：构成要件符合性、违法性和有责性。

三个要件同时具备才成立犯罪。

【强调】三者之间具有递进关系。

五、两种理论有何区别？本质是否相同？无论哪种理论，认定犯罪成立的本质要件都是一样的：行为具有违法性——客观要件AND行为人具有有责性（可以在刑法上被谴责）——主观要件。

考点3刑法的解释*【重点法条】本节没有具体的法条。

总法条是第3条。

*【知识点结构】表1-4刑法的解释*【知识点讲解】一、刑法解释的目标和方法1．目标：刑法解释应该采取客观解释的方法。

即：解释者应当探求法律的客观含义，而不是立法者的“原意”。

【强调】进行刑法解释时必须遵守罪刑法定原则。

解释的边界就是文字的最大可能的含义。

2．方法：除了不利于被告人的类推解释，各种解释方法均可使用。

3．不能认为刑法解释必须有利于被告，对于案件事实存疑时才按照有利于被告的方式进行解释。

4．要对法律进行目的解释（根据立法目的来解释）、实质解释——何为凶器？二、刑法解释的效力（1）只有立法解释和“两高”（最高法、最高检）的司法解释才具有对全国的效力。

（2）法律解释的时间效力可以溯及适用。

（3）即使是后来颁布的立法解释，其效力也高于以前颁布的司法解释。

（4）如果同为立法解释或者司法解释，则遵循“从旧兼从轻”原则。

（5）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

【实践】再审适用何时的法律？1（6）最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年）（略）。

【实践】关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的?（2017-2-1）2A．司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则1【答案】再审适用原来的法律——生效判决。

2【答案】B。

选项A：司法解释不是刑法的渊源，它是对法律的解释。

选项B：司法解释是对刑法的解释，所以其效力可以溯及到刑法实施时。

选项C、D，参见司法解释。

B．行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C．行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D．依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判三、解释方法★★★★★（一）具体方法（技巧）1．平义解释。

成年人
精神病人
完全丧失辨认和控制能力的：不负刑事责任 部分丧失辨认和控制能力的:负，但可以从轻、减轻处罚
盲聋哑人：负，但可以从轻、减轻、免除处罚
醉酒的人：负，且无从轻、减轻
75 周岁以上的要件
定罪身份（真正身份犯） 量刑身份（不真正身份犯） 无特殊身份者可构成共犯 各自利用职务便利：按主犯身份定罪
刑法知识体系结构图（2019 年）
刑法知识体系结构图（2019 年）
刑法总则知识体系结构图
刑法基础论
任务、原则、解释、适用范围
犯罪论
犯罪构成要件
违法构成要件
构成要件符合性 违法阻却事由
责任要件
责任要件符合性 责任阻却事由
犯罪的特殊形态
未完成形态 共同犯罪 罪数
法律后果论 其他规定
刑罚的体系
主刑 附加刑
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境
刑罚的具体运用
量刑制度
行刑制度 时效制度
累犯 自首 立功 坦白 数罪并罚 缓刑
减刑 假释
刑法分则知识体系结构图
侵犯个人法益的犯罪
第四章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 第五章 侵犯财产罪
第二章 危害公共安全罪
侵犯社会法益的犯罪
单位实施，但法律规定不追究单位刑事责任的
已满 14 周岁 不满 16 周岁
1．周岁的计算 2．仅对 8 种犯罪行为负责 3．含这 8 种行为的都要负责 4．转化为这 8 种的也要负责 5．盗窃、诈骗、抢夺后实施暴力的：不转化为抢劫
自然人
16 周岁以上：对一切犯罪负刑责（含过失犯罪）
已满 14 周岁不满 18 周岁
1．不得判处死刑（含死缓） 2．应当从轻、减轻处罚