试论典权的保留
典权为我国固有的法律制度，从最初以习惯法的形式长期存在于民间，到后来成为成文法制度，其演变可谓源远流长，并至今仍在我国台湾地区存在。我国内地，虽然早已明令废除了民国六法，典权再度成为习惯法制度，但其依然得到司法解释的认可。尽管在未来的民法典中，典权应否占有一席之地仍未成定论，但如何对待我国传统法制却值得我们深思。
一、典权的概念
典权是指一方支付典价，占有他方之不动产而享有的使用、收益的权利。在典权关系中，支付典价，占有他人不动产而为使用收益的一方，称为典权人（承典人）。收受典价，将自己所有的不动产供对方使用收益的一方，称为出典人。出典人出典的不动产称为典物，包括土地和房屋。典权人对出典人支付的典价是典权人为对他人不动产占有、使用和收益而付出的对价。
二、典权的法律特征
（1）典权是设定于他人不动产之上的物权。
典权的标的以不动产为限，是设定于土地、房屋之上的物权，在动产或其他权利上不能设定典权。典权是支付典价给出典人而成立的物权，故典权的设定必为有偿行为。
（2）典权是占有他人不动产而为使用、收益的物权。
典权的成立应以占有典物为条件，占有典物不以直接占有为限，对典物的间接占有也可以成立典权。典权的内容极为丰富，典权人
对于作为典物的不动产享有占有及全面的使用、收益的权利，而其他的用益物权的使用收益范围通常都被限定在一定的范围内，因此典权的内容仅次于所有权。
（3）典权是逾期不回赎则由典权人取得典物所有权的物权。
典权的期限即典期，为限制回赎权的期限。在典期届满前，出典人不得回赎典物。而在典期届满后一定期限内不回赎典物的，典权关系消灭，典权人取得典物的所有权。
三、典权保留的合理性
关于典权存废的问题学界历来存在很多争论。多数台湾地区的学者主张在物权法中废除典权，而不少大陆民法学者则坚持典权保留论。双方都进行了很充分的论证，似乎理由也都是很充分的。立法机关在这一问题上也是举棋不定，物权法草案前两稿均设有典权制度，但是在全国人大常委会公布的物权法草案第三次审议稿删除了有关典权的规定。至《物权法》最终出台亦再没有出现典权制度。笔者认为，典权制度作为我国土生土长的民事制度,充分体现了我国传统文化上整体观的观念，具有和谐性价值，其特点在于很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系，使得双方能够各取所需并有所保障，表现了高度的法律智慧。我们应当重新审视典权的相关内容及法律结构的合理性,开创物权立法与传统制度相结合的典范。
（一）、典权为我国独特的不动产物权制度，是中华特色的体现。物权立法应兼顾民族传统性和国际趋同性，既保留固有法的特
色，又容纳继受法的借鉴。典权是我国古代物权法的传统制度，是我国传统民法的独创。物权法是固有法，典权便是中国物权法最典型的固有制度，可以说，典权制度是中华法系的重大创举，并具有一定的国际影响力。《物权法》规定的绝大多数物权制度都是源于罗马法的制度，唯有典权是中国固有的物权制度，保留下来，具有发扬传统、保持民族特色的重要意义。
（二）、典权本身的制度价值具有双向收益性和灵活性，难以为其他制度所取代。
典权同时满足用益需要和融资需要，典权人可以取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，难以为其他制度所完全取代。同时典权极具灵活性。抵押权不能以私卖的方式实现且无对财产用益的功用；租赁的期限、风险负担、管理维修义务等方面都没有设定典权那样简单省心。而且典权的使用收益不受性质的限制，较租赁、地上权等利用更为全面。而其担保功能无须变价，较抵押权、质权等担保物权的实现更为便利。而典权作为物权，其回赎期限较长，且回赎权具有对抗效力。
（三）、社会生活实践中存在着大量对典权的需要。
在农村，农民的住宅绝大多数都是私有的。既然普遍存在私有住房问题，典房就会存在，只是法律是否承认其为物权的问题。在城市，虽然土地属于国有，不能设置典权，但是土地使用权在理论上具有设典的可能性；在农村，土地承包经营权只要准许，也可以设
典，因此典地并非不可能，而仅仅在于法律所持的态度。我国现在实行的是社会主义市场经济，人民群众私有房屋的趋势还将继续扩大，因此典权已经有了存在的土壤，会继续发生、发展。我们应该设立典权，以满足人们群众的现实需要。
随着我国迁徙自由或者说户籍壁垒的松动，农民的城市化进程大大加快，城市居民的流动也将加剧，这就需要为其提供一种能够将其土地使用权、房屋供他人长期、稳定使用，而自己又能够保持所有权的法律途径，从而为人们尤其是农民提供一条迁徙或者进城之后难以立足时的出路。这对于社会安定是十分必要的。而典权设定后，出典人无须考虑修缮、管理费用以及定期收取租金的问题，显然较之于租赁制度更符合民众的需要。
（四）典权的设定成本较之担保物权更为低廉。
我国司法实践中，抵押权的实现成本极为高昂。①即便引进不动产质权，其设定和实现的费用也是如此。与之相比，典权的设定、成本显然十分低廉。因此，就担保的功能来说，担保物权很难说比典权更为优越。
（五）《物权法》不设定典权容易引发较大的社会风险。
既然典权是人民群众生活中所必须的，如果物权法不规定典权，那么在现实生活中，出现典权应当怎么样处理呢？物权法定是物权法的基本原则，《物权法》不规定典权，法律就不承认典权是物权，当事人约定典权就没有物权法依据，只能受到债法的保护，就只能按照债的关系，处理典权合同所约定的典权内容，不动产用益关系
的稳定性就会大打折扣。债权性的典权容易出现”一房二典”，这和没有登记体系配套的不动产买卖情况类似，会有较大的社会风险，引发更多本来可以避免的纠纷。②
（六）典权的设立更有利于人民的生活。
规定典权，可以使人们多一种融资的渠道和用益、担保的方式。例如，闲置的房屋不愿意出租，又不愿意出卖，就可以典出去，所有权人既能收到典价进行使用，又能够保留所有权，不至于灭绝产业，是一个很好的办法。房屋已经成为我国家庭的主要财产，现实中已经出现了以建筑物作为融资渠道的各种经营模式，用典权制度去规范，是非常合适和必要的。典权并非习惯法上的制度，其在我国现行制定法中已经存在，实务操作中也有其登记手段，而且典权一直是民法学教育的重要内容。现在制定典权，是在我国已有的一千多年的典权习惯法及既有的法理论证积淀下，其成本已经很低。我们已经对典权进行了无数次的探讨，立法者也进行了对典权的起草工作，几个学者的建议稿也不约而同的都规定了典权，此等资源的使用已是既定的事实，若最后没有规定典权，那么我们已经做的工作将成为徒劳，从而造成资源浪费。
（七）、在现阶段保留典权具有重要的现实意义。
促进和稳定正在发展着的公民个人之间的物权关系。促进社会财富的利用效率。确认经济改革所带来的成就感完善物权制度。文化的自我维护意识也当然地要求我们认真对待仍具有生命力的传统法律文化因素。③
