主合同无效时保证人的责任问题_兼评最高人民法院_担保法解释_第8_9条

民法典关于“担保合同与主合同的关系”规定的解读
重点法条
第三百八十八条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

条文主旨
本条是关于担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任的规定。

条文释义
我国的法律和司法实践，对于意定担保物权的设立均要求采用书面形式订立合同。

本条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同属于民事合同的一种，其成立和生效应当符合合同编的有关规定。

担保合同除了包括本法规定的抵押合同、质押合同以外，还包括其他具有担保功能的合同。

担保物权的一个重要特点就是其附随于主债权债务关系，没有主债权债务关系的存在，担保关系也就没有了存在以及实现的可能和价值。

体现主债权债务关系的主要是主债权债务合同，体现担保关系的主要是担保合同。

担保关系必须以主债权债务关系的存在为前提。

从这个意义讲，担保合同是主债权债务合同的从合同。

对于担保物权的附随性，物权法规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。

民法典物权编继承了物权法的规定。

根据本法第155条的规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，当事人在合同中约定的权利义务关系自然就归于无效。

在担保物权中，主债权债务关系无效后，其约定的权利义务关系就不存在了。

根据担保关系。

2007年第4期萍乡高等专科学校学报Jour nal of Pingx iang College2007NO.4对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义张　华(湘潭大学,湖南湘潭　411105)摘　要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。

本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。

按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。

从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。

但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。

关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权中图分类号:D923　文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。

而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。

如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。

20XX 专业合同封面COUNTRACT COVER甲方：XXX乙方：XXX2024年通用版反担保协议常见问题解答版本合同目录一览1. 定义与术语解释1.1. 反担保协议1.2. 通用版1.3. 常见问题解答版1.4. 协议双方1.5. 被担保人1.6. 担保人1.7. 反担保人1.8. 债务1.9. 担保范围1.10. 反担保范围2. 协议的宗旨与目的2.1. 宗旨2.2. 目的3. 反担保的设立3.1. 设立条件3.2. 设立方式3.3. 设立程序3.4. 设立效力4. 反担保的责任4.1. 责任范围4.2. 责任限制4.3. 责任履行5. 反担保的变更与终止5.1. 变更条件5.2. 变更程序5.3. 终止条件5.4. 终止程序6. 协议的履行6.1. 履行原则6.2. 履行方式6.3. 履行期限6.4. 履行地点7. 协议的解除7.1. 解除条件7.2. 解除程序7.3. 解除后的责任处理8. 协议的违约与争议解决8.1. 违约行为8.2. 违约责任8.3. 争议解决方式8.4. 争议解决机构9. 协议的效力与终止9.1. 协议生效条件9.2. 协议生效时间9.3. 协议终止条件9.4. 协议终止后的处理10. 保密条款10.1. 保密义务10.2. 保密信息范围10.3. 保密期限10.4. 保密泄露后果11. 法律适用与争议解决11.1. 法律适用11.2. 争议解决方式11.3. 争议解决机构12. 其他条款12.1. 通知与送达12.2. 合同的修订12.3. 合同的完整性与独立性12.4. 合同的继承与转让13. 合同的签署13.1. 签署方式13.2. 签署时间13.3. 签署地点13.4. 签署人14. 附件14.1. 附件列表14.2. 附件一：反担保财产清单14.3. 附件二：债务证明文件14.4. 附件三：反担保设立法律文件14.5. 附件四：其他相关文件第一部分：合同如下：第一条定义与术语解释1.1 反担保协议本协议是双方为明确反担保的范围、责任及解除条件等事项，而订立的具有法律效力的书面文件。

担保法解释小编整理了担保法解析，欢迎大家阅读!中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2019年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2019年12月13日起施行。

二○○○年十二月八日最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释为了正确适用《中华人民共和国担保法》(以下简称担保法)，结合审判实践经验，对人民法院审理担保纠纷案件适用法律问题作出如下解释。

一、关于总则部分的解释第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。

第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

第四条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第五条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

第六条有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。

民法典借款担保合同⽆效的情形有哪些担保的主体不合格、不具备法⼈资格的单位内部机构或内部职能部门、公司董事、经理私⾃所为的、欺诈、胁迫、恶意串通造成的、以禁⽌流通物提供担保、未经批准及⽆权设⽴的对外担保、主合同⽆效等都是借款担保合同⽆效的情形。

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⼀、民法典借款担保合同⽆效的情形有哪些借款担保合同⽆效的情形主要有以下⼏⽅⾯：1、担保的主体不合格。

2、不具备法⼈资格的单位内部机构或内部职能部门担保⽆效。

3、公司董事、经理私⾃所为的担保⽆效。

4、欺诈、胁迫、恶意串通造成的担保合同⽆效。

5、以禁⽌流通物提供担保的合同⽆效。

6、未经批准及⽆权设⽴的对外担保⽆效。

7、主合同⽆效，保证合同⽆效。

⼆、担保合同法律规定《民法典》第三百⼋⼗⼋条【担保合同】设⽴担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订⽴担保合同。

担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同⽆效的，担保合同⽆效，但是法律另有规定的除外。

第三百九⼗三条【担保物权消灭事由】有下列情形之⼀的，担保物权消灭：(⼀)主债权消灭;(⼆)担保物权实现;(三)债权⼈放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

在借款中进⾏担保这是很常见的做法，相对⽽⾔也对保护出借⼈的利益更有利，但现实中也要注意提防出现导致借款担保⽆效的情形。

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主合同无效,担保人对合同缔约过程中产生的损失承担担保责任篇一：主合同无效时保证人的责任问题上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题主合同无效时保证人的责任问题兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条程啸清华大学法学院副教授关键词: 保证/合同无效/缔约过失/侵权责任内容提要: 主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。

保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。

保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。

基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。

对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。

《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。

因此,笔者不揣鄙陋,上找律师就到中顾法律快速专业解决您的法律问题拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。

一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

担保合同另有约定的,按照约定。

”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。

担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。

曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。

《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。

在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。

我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。

中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。

对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。

我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。

如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。

所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。

在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。

我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。

最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题
的批复
正文：
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》已于２００２年１１月１１日由最高人民法院审判委员会第１２５６次会议通过。

现予公布，自２００２年１２月５日起施行。

二00二年十一月二十三日
最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复
（2002年11月11日最高人民法院审判委员会第1256次会议通过）
法释[2002]37号
云南省高级人民法院：
你院云高法[２００２]１６０号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。

经研究，答复如下：
根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

此复
——结束——。

主合同有效而担保合同无效一、概念解析在我国法律体系中，主合同与担保合同是两种不同的合同类型。

主合同是指双方当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合同。

担保合同，又称从合同，是指为保证主合同的履行，由债务人或者第三人向债权人提供担保的合同。

在实践中，主合同有效而担保合同无效的情形较为常见。

对此，我国法律有明确规定。

本文档旨在解析主合同有效而担保合同无效的相关法律规定，以便于各方当事人正确处理此类问题。

二、法律规定根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人订立合同，应当遵循合法、公平、公正、诚实信用的原则。

”主合同有效，即符合法律规定、体现了当事人真实意愿、没有违反公序良俗等原则。

而根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

”一般情况下，担保合同的效力依赖于主合同的有效性。

如果主合同无效，担保合同也将无效。

但是，在某些特殊情况下，担保合同即使为主合同所担保的债务无效，仍可能具有独立的法律效力。

三、案例分析甲乙双方签订了一份买卖合同，约定甲向乙购买一批货物，总价10万元。

同时，甲提供了以其名下房产为乙设定的担保，双方签订了一份担保合同。

后因甲未按约定期限支付货款，乙诉至法院。

法院经审理认为，买卖合同合法有效，但担保合同因甲提供的房产手续不全而无效。

最终判决甲承担债务责任。

丙丁双方签订了一份借款合同，约定丙向丁借款50万元，以丙名下汽车为债务提供担保。

合同签订后，丁如约发放了贷款。

后因丙未能按约定还款，丁诉至法院。

法院审理认为，借款合同合法有效，但担保合同因汽车已抵押给他人而无效。

最终判决丙承担债务责任。

四、结论与建议主合同有效而担保合同无效的情形，在实际生活中并不罕见。

对于此类问题，各方当事人应当增强法律意识，充分了解相关法律规定，以免在发生纠纷时承担不必要的法律责任。

在签订合同时，当事人应当审慎审查合同内容，确保合同符合法律法规要求。

对担保业务合同体系、内容和逻辑关系的思考――以贷款担保为例民法中的合同是指作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

以此演绎，担保业务合同则是担保公司和自然人、法人、其他组织之间设立、变更和终止担保权利义务关系的协议。

就其意义而言，业务合同是担保公司反映业务流程和运作具体业务的物理载体，是发生民事诉讼时担保公司赖以证明自身权利的重要书面证据，更是业务管理中不可或缺的档案资料。

因此，一套完整、细致、严谨和适法的合同文本是担保公司业务正常运转、提高经营效率、强化风险控制环节与维护合法权益必不可少的前提条件。

本文将以贷款担保业务为例对合同体系、内容和各个合同之间的逻辑关系做出论述，以求抛砖引玉，为担保公司业务经营的规范化和法制化铺垫基础。

一、贷款担保业务合同的体系和内容贷款担保业务主要是指担保公司为借款人向银行等金融机构申请的贷款或民间借贷提供的以保证为主要担保方式的担保业务。

（一）委托合同。

这是借款人委托担保公司为其向银行或其他单位和个人申请的贷款提供担保的合同。

在此合同中，借款人是委托人，担保公司是受托人。

合同的主要内容（权利义务）应该具备五大要素：1.借款人委托担保公司为特定贷款提供担保；2.借款人向担保公司支付一定费用；3.借款人按照担保公司的要求接受监管；4.担保公司按照约定的时间向银行出具担保书、保函或与银行签订保证合同。

5.双方的违约责任。

担保公司受人之托，收人费用，为人完成某项事务而订立的合同符合我国法律关于“委托合同”之规定，当属委托合同无疑。

有些担保公司为了强调委托的内容，即“保证”，而将该合同命名为委托保证合同。

这就出现了几个问题：第一，如果合同内容和上述几个要素无大差别的话，到也不会影响合同本质的变化，只是名称有些佶屈聱牙，不符合语言习惯。

合同名称应该是名词词组，“委托保证”却成了动宾结构，是动词词组。

此词组要想名词化，按照汉语习惯，只能宾语前置，即“保证委托合同”。

主合同无效后担保责任的承担主合同无效后担保责任的承担-----担保法司法解释第八条在实践中的应用民商事交往中，为规避信息不对称带来的损失，债权人会要求债务人引入一个第三方担保。

主合同常常面临瑕疵考验，当主合同无效时，担保人的后果在担保法司法解释第八条中即有规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

上述第八条包含了四个重点，一是主合同无效的认定，是否存在独立担保；二是界定担保人过错遵循的标准；三是民事责任不超过债务人不能清偿的三分之一，显然有一个法官自由裁量的范围，实务中如何操作；四是主合同无效，担保人承担民事责任的时效。

一、主合同无效的判定（一）主合同无效的认定对于主合同的效力问题，合同法第五十二条规定了五种情形，有关合同无效的研究、论述较多，讨论的重点多集中在违反法律、行政法强制性规定上。

强制性规定分为效力性规定和管理性规定，只有违反效力性的强制性规定才能认定合同无效。

笔者在次讨论一种常见且争议较多的情形，即在银行贷款中，债务人采取了给付虚假材料、诈骗、非法吸收存款等方式获得借款，其行为已经触犯刑法，构成犯罪，因犯罪行为签订的主合同效力如何认定。

不同的处理方式对于债权人的利益影响较大，认定合同有效，担保人是需要承担担保责任的，即便债务人无力履行，债权人还可要求担保人承担担保责任，但是认定为无效合同，担保人根据过错程度，最多只承担债务人不能承担责任的三分之一。

下面先通过认定结果不同的两个案例来分析最高人民法院的裁判思路。

（2013）民二终字第136号一案中，最高人民法院认为，被告及其法定代表人被认定为骗取贷款罪，刑事判决已经生效。

从刑事判决认定的事实看，被告为了向原告成功申请贷款，其法定代表人指使其公司财务人员将财务账目进行调整，向原告提供虚假财务报表，骗取贷款。

担保合同签订在先主合同签在后担保合同效力引言担保合同是在借贷、交易等经济活动中常见的一种合同形式。

在很多情况下，担保合同的签订时间早于主合同的签订时间。

这种情况下，需要考虑担保合同在主合同签订之前的效力问题。

本文将探讨担保合同签订在先主合同签在后的担保合同效力问题，并对相关的法律规定和实务操作进行介绍。

1. 担保合同签订在先的法律效力根据我国《合同法》的规定，担保合同是一种为债务人向债权人提供担保的合同。

担保合同是独立于主合同的，其效力应当根据独立性原则进行判断。

也就是说，担保合同的效力不受主合同的影响，即使主合同无效，担保合同仍然有效。

据此，担保合同签订在先的情况下，即使主合同尚未签订或签订后无效，担保合同依然生效。

担保人需要履行担保责任，承担相应的债务的清偿义务。

2. 针对主合同无效的情形下担保合同的效力然而，在实际操作中，如果主合同无效，那么担保合同的履行对象将不存在，这给担保人造成了一定的困扰。

为了解决这个问题，我们可以采取的措施：2.1. 约定主合同生效条件在担保合同中可以约定主合同需要满足一定的条件才算有效。

这样可以避免因为主合同无效而导致担保合同的履行无法实施。

例如，可以约定主合同需经相关政府部门批准或获得相关许可才生效。

只有在满足相关条件下，担保合同才对担保人产生法律约束力。

2.2. 保留担保合同的生效条件另一种方法是在担保合同中保留担保合同的生效条件。

即担保人在主合同签署之前对担保合同进行限定，只有在主合同签署之后或满足特定条件之后，担保合同才开始生效。

这样可以确保担保合同在主合同签订之前不产生效力。

2.3. 要求主合同的履行在担保合同中约定，主合同的签订不仅是主合同本身生效的条件，同时也是担保合同生效的条件。

如果主合同无效或未履行，则担保合同也无效。

通过这种方式，可以避免因为主合同无效而导致担保合同的效力。

3. 法律实务中的操作建议担保合同签订在先主合同签订在后的情况下，为了确保担保合同的效力，是一些建议的操作：•在担保合同中明确约定主合同的内容，包括借款金额、借款期限等。

《担保法》考试试题1、多选（江南博哥）甲对乙享有60万债权，丙丁分别与甲签订保证合同，未约定保证范围和方式，戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理登记。

关于丙乙戊的关系何者正确？（）A、若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任B、若甲要求丙丁承担保证责任，丙丁可主张先诉抗辩权，要求甲先行使对戊的抵押权C、甲可在丙丁戊中任意选择一人，要求承担担保责任D、若甲戊之间的抵押权被宣告无效，丙丁应对全部债务承担保证责任答案：A,C2、多选以共有物抵押的，下列说法正确的是（）A、按份共有人有权单独决定以其份额设抵押B、共同共有物设抵押的，应经全体共有人的同意，否则无效C、部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效D、以共有船舶抵押的，须经三分之二以上份额的共有人同意答案：A,B,C,D3、填空题《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（）、（）、（）、（）和（）。

答案：保证；抵押；质押；留置；定金4、问答?甲乙签订一份房屋租赁合同，甲将房屋出租给乙，租期3年。

合同订立后，甲又向丙借款6万元，并以其已出租房屋作为抵押，双发签订了抵押协议。

规定如甲在一年内不能还清借款，则将房屋作价转让给丙。

后甲不能还清借款，将房屋过户给丙，并要求乙从房屋中搬走，并认为甲在租期未满前将房屋出卖或抵押给他人，损害了他的利益，要求法院认定房屋抵押和买卖合同无效。

问题：甲能否将租赁的房屋抵押或出卖？答案：甲完全可以将租赁的房屋抵押或出卖。

合同法规定，租赁物所有权转让的，不影响租赁合同履行，同时，在转让时，承租人有优先购买权。

这时乙可以向法院请求买卖合同无效，自己愿意以同等价格优先购买。

同时，即便乙放弃优先购买权，丙也无权要求乙搬出房屋，买卖不破租赁。

乙可以继续使用房屋至合同期满，除双方商定外合同不能解除。

5、单选甲公司与乙公司签订一份借款协议。

借款金额1000万元，月利率20％，期限为2002年1月1日至2003年1月1日。

无效担保合同担保人要承担些相关法律责任担保合同无效时，只能产生缔约过失责任。

根据《民法通那么》、《合同法》、《担保法》的有关规定，无效担保合同当事人的缔约过失责任范围确实定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。

根据《担保法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”和第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，无效担保合同担保人的法律责任应按如下情形处理：(1)主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返复原物，还是赔偿损失，担保人无过错的，担保人都不应承担赔偿责任。

(2)主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。

该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律制止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。

在司法实践中还应注意的是，担保人对债权人的全部损失承担连带赔偿责任。

因此，要严格把握该种情形连带责任的适用。

(3)主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。

该种情形，要把握好担保人过错的内涵。

此时担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释关于一般规定第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷, 适用本解释。

所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷, 适用本解释的有关规定。

第二条当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同, 或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任, 该有关担保独立性的约定无效。

主合同有效的, 有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷, 适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任, 或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围, 担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的, 人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围, 担保人向债务人追偿, 债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的, 人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的, 人民法院依法予以支持。

第四条有下列情形之一, 当事人将担保物权登记在他人名下, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的, 人民法院依法予以支持: （一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

第五条机关法人提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会, 依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的, 人民法院应当认定担保合同无效, 但是有下列情形之一的除外: （一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时, 出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

合同编号：__________合同各方：甲方（担保人）：_______乙方（债务人）：_______丙方（权利人）：_______鉴于：1.甲方为乙方提供担保，以确保丙方在乙方未按约定履行债务时，能够实现其权利；2.乙方愿意接受甲方的担保，并按照约定履行债务；3.丙方同意在乙方未按约定履行债务时，向甲方主张权利。

第一条担保种类及范围1.1本合同的担保方式为：_______（填写担保方式，如保证、抵押、质押等）。

1.2甲方担保的范围包括：乙方未按约定履行债务所产生的主债务、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。

第二条担保期间2.1本合同的担保期间为：自_______起至_______止。

2.2担保期间，甲方应确保乙方的债务履行情况符合约定，否则甲方应承担相应的责任。

第三条权利与义务3.1甲方作为担保人，应保证乙方的债务履行情况，确保丙方的权利得以实现。

3.2乙方作为债务人，应按约定履行债务，确保丙方的权利不受损害。

3.3丙方作为权利人，在乙方未按约定履行债务时，有权向甲方主张权利，要求甲方承担担保责任。

第四条合同的变更、解除和终止4.1除本合同另有约定外，任何一方不得单方面变更、解除或终止本合同。

4.2合同的变更、解除或终止，应书面签署，并经各方同意。

第五条违约责任5.1甲方未履行或未完全履行本合同项下的担保义务，应承担违约责任，向丙方赔偿因此所造成的损失。

5.2乙方未按约定履行债务，应承担违约责任，向丙方赔偿因此所造成的损失。

5.3丙方无正当理由拒绝履行本合同项下的权利，应承担违约责任，向甲方赔偿因此所造成的损失。

第六条争议解决6.1本合同的解释和适用，以及因本合同所引起的或与本合同有关的任何争议，各方应友好协商解决。

6.2如协商不成，任何一方均有权向合同签订地人民法院提起诉讼。

第七条其他条款7.1本合同一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。

7.2本合同自三方签字（或盖章）之日起生效，对各方具有法律约束力。

《最⾼⼈民法院关于适⽤担保法若⼲问题的解释》第⼀百⼆⼗六条　连带责任保证的债权⼈可以将债务⼈或者保证⼈作为被告提起诉讼，也可以将债务⼈和保证⼈作为共同被告提起诉讼。

第⼀百⼆⼗七条　债务⼈对债权⼈提起诉讼，债权⼈提起反诉的，保证⼈可以作为第三⼈参加诉讼。

第⼀百⼆⼗⼋条　债权⼈向⼈民法院请求⾏使担保物权时，债务⼈和担保⼈应当作为共同被告参加诉讼。

同⼀债权既有保证⼜有物的担保的，当事⼈发⽣纠纷提起诉讼的，债务⼈与保证⼈、抵押⼈或者出质⼈可以作为共同被告参加诉讼。

第⼀百⼆⼗九条　主合同和担保合同发⽣纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。

担保⼈承担连带责任的担保合同发⽣纠纷，债权⼈向担保⼈主张权利的，应当由担保⼈住所地的法院管辖。

主合同和担保合同选择管辖的法院不⼀致的，应当根据主合同确定案件管辖。

第⼀百三⼗条　在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，⼈民法院不应当依据对主合同当事⼈所作出的判决或者裁定，直接执⾏担保⼈的财产。

第⼀百三⼗⼀条　本解释所称“不能清偿”指对债务⼈的存款、现⾦、有价证券、成品、半成品、原材料、交通⼯具等可以执⾏的动产和其他⽅便执⾏的财产执⾏完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。

第⼀百三⼗⼆条　在案件审理或者执⾏程序中，当事⼈提供财产担保的，⼈民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执⾏通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移⼿续。

第⼀百三⼗三条　担保法施⾏以前发⽣的担保⾏为，适⽤担保⾏为发⽣时的法律法规和有关司法解释。

担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏前已经终审，当事⼈申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适⽤本解释。

担保法施⾏以后因担保⾏为发⽣的纠纷案件，在本解释公布施⾏后尚在⼀审或⼆审阶段的，适⽤担保法和本解释。

第⼀百三⼗四条　最⾼⼈民法院在担保法施⾏以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适⽤。

声明:该作品系作者结合法律法规、政府官⽹及互联⽹相关知识整合。

20XX 专业合同封面COUNTRACT COVER甲方：XXX乙方：XXX2024年工程协议中担保责任具体规定本合同目录一览1. 担保责任的定义及范围1.1 担保责任的定义1.2 担保责任的适用范围2. 担保责任的主体2.1 担保人的主体资格2.2 被担保人的主体资格3. 担保方式及担保物3.1 担保方式3.1.1 物的担保3.1.2 人的担保3.1.3 保证担保3.2 担保物的范围及价值4. 担保责任的限制及免除4.1 担保责任的限制4.2 担保责任的免除5. 担保责任的期限5.1 担保期限的计算方式5.2 担保责任的延续及延长6. 担保责任的履行6.1 担保人履行担保责任的方式6.2 被担保人履行合同义务的方式7. 担保责任的解除7.1 担保解除的条件7.2 担保解除的程序8. 担保责任的风险转移8.1 担保风险的识别与评估8.2 担保风险的转移方式9. 担保责任的法律适用9.1 适用法律的确定9.2 法律适用的一般规定10. 担保责任的争议解决10.1 争议解决的途径10.2 争议解决的时间限制11. 担保责任的违约责任11.1 违约行为的界定11.2 违约责任的具体规定12. 担保责任的责任分配12.1 责任分配的原则12.2 责任分配的具体规定13. 担保责任的其他规定13.1 合同的生效条件13.2 合同的终止条件14. 担保责任的附件14.1 附件的名称及内容14.2 附件的效力及使用规定第一部分：合同如下：第一条担保责任的定义及范围1.1 担保责任的定义担保责任是指担保人对被担保人的债务承担履行保证责任，确保债务得到全额清偿的一种法律行为。

1.2 担保责任的适用范围担保责任适用于债务人未能按时履行债务的情况下，担保人按照担保协议的约定向债权人承担债务履行责任。

第二条担保责任的主体2.1 担保人的主体资格担保人应具备合法的法人资格或其他组织资格，具有足够的清偿能力，信誉良好，无不良记录。

2007年第4期萍乡高等专科学校学报Jour nal of Pingx iang College2007NO.4对最高人民法院《担保法解释》第88条规定之疑义张　华(湘潭大学,湖南湘潭　411105)摘　要:最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条规定的是质物间接占有的情况下如何成立质权以及如何防止债务人与占有人妨害质权的内容。

本文要关注的是这一法条的后半部分,即如何防止债务人与占有人妨害质权。

按照该条规定,质权成立后,占有人按照债务人的指示处分质物的,该处分行为无效。

从这条规定的本意来看,是想通过法律直接规定处分行为无效来否定债务人和占有人的处分行为,使法律关系恢复到处分行为发生前的状态,使质权人仍然可以通过间接占有的方式占有质物从而维持质权的存在。

但法律规定此种行为无效似乎忽视了该处分行为的受让人,而该受让人可以依据善意取得制度而获得质物之所有权,这必将导致与本条规定完全不同的情况。

关键词:占有;质权;善意取得;救济;共同侵权中图分类号:D923　文献标识码:A 文章编号:1007-9149(2007)04-0026-04 一、对我国担保法解释第88条的简要分析动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,在债务人届期不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

动产质押的生效要件是债权人占有质物,我国《担保法》第六十四条甚至明确规定:“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

”但该条款对于占有是仅仅指直接占有抑或包括间接占有规定的不明确。

而在现实交易中,由于交往频繁,动产在设立质权时并非由债务人控制即所谓占有与所有分离亦甚为常见,甚至由此可能导致无法交付给债权人。

如果仅仅因为质权标的物无法由债权人直接占有而使质权无法生效,则有悖于利用物之价值的帕累托最优原则。