关于对刑法修正案(八)修改 “生产、销售假药罪”条款的解读
- 格式：doc
- 大小：29.50 KB
- 文档页数：3
文档推荐
-
刑法修正案八新增知识点页数:6
-
刑法修正案八解读(精)页数:11
-
解读：刑法修正案八深度解读页数:5
-
对刑法修正案八的认识和理解页数:6
下载文档原格式
合集下载
生产、销售假药、劣药刑案(法释9号)
最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2009]9号，2009年1月5日最高人民法院审判委员会第1461次会议、2009年2月24日最高人民检察院第十一届检察委员会第10次会议通过）中华人民共和国最高人民法院中华人民共和国最高人民检察院公告《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年1月5日由最高人民法院审判委员会第1461次会议、2009年2月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第10次会议通过，现予公布，自2009年5月27日起施行。
二○○九年五月十三日为依法惩治生产、销售假药、劣药犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，根据刑法有关规定，现就办理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。
对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。
司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。
第二条生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。
关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
2014年11月18日，法制网发布消息，为进一步规范办理危害药品安全刑事案件法律适用，近日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，本解释自2014年12月1日起施行。
解释对刑法修正案八修改后的生产、销售假药罪中的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等内容醉了具体明确，规定了生产、销售假药、劣药犯罪酌情从重处罚的情形。
对生产、销售的含义，危害药品安全非法经营行为的认定等做出具体规定。
最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释为依法惩治危害药品安全犯罪,保障人民群众生命健康安全,维护药品市场秩序,根据《中华人民共和国刑法》的规定,现就办理这类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当酌情从重处罚:(一)生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的;(二)生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的;(三)生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的;(四)医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的;(五)在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间,生产、销售用于应对突发事件的假药的;(六)两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;(七)其他应当酌情从重处罚的情形。
第二条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:(一)造成轻伤或者重伤的;(二)造成轻度残疾或者中度残疾的;(三)造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;(四)其他对人体健康造成严重危害的情形。
第三条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:(一)造成较大突发公共卫生事件的;(二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的;(三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;(四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。
生产、销售不符合安全标准的食品罪司法实务问题探讨
・
６ ・ ９
罗开卷 ： 生产 、 售不符合 安全 标 准的食 品罪 司法 实务 问题探 讨 销
处 罚金造 成 打击 不 力 。又 次 ， 以销 售 金额 为 比例 将 的罚金 制修 改为抽 象 罚 金 制 ， 方 面有 利 于根 据 案 一 情 灵活判 处适 当的罚 金 数额 ， 经 济 上 剥夺 犯 罪 分 从 子 再犯 的能力 和条 件 ； 一方 面 ， 以避免 因为 未遂 另 可
全 标 准的食 品 的行为 不 能 以非 法 经营 罪论 处。
关键词 ： 生产、 销售不符合安全标准的食品罪； 生产、 销售有毒 、 害食品罪； 有 生产、 销售伪劣产品罪； 非法
经 营 罪
中图分类 号 ： Ｄ ２ 文献标 识码 ： Ａ 文 章编 号 ： １０ ３ ９ （０ ２） １ ０ ６ ０ ９４ ０ ９— １ ２ ２ １ ０ — ０ ９— ６
民以食为 天 ， 以安为 先 ， 品安 全关 系 到人 民 食 食 群众 的切 身利 益 。危 害 食 品安全 犯罪 活动 严重 侵害
产、 销售 不符 合卫 生标 准 的食 品罪 的修 改 体 现 在 以 下五 个方 面 ： 一 ， 生 产 、 第 将 销售 不 符 合食 品 “ 生 ” 卫 标 准 的食 品修 改为 生产 、 售不 符 合 食 品 “ 全 ” 销 安 标
品 。 可见 ， 罪 中 的“ 品” ” 本 食 既包 括 一 般食 物 ， 包 也 括食 品添 加剂 、 调味 品 、 素 、 鲜剂 、 类 、 色 保 酒 饮料 等 。
否属于符合食品安全标准 的食 品， 品安全法 中的 食
“ 品安全 标准 ” 食 是唯 一认定标 准 。
（ “ 二） 足以造成严重食物 中毒事故或者其他严
符合安全标准的食品罪三个罪名。 二、 生产、 销售不符合安全标准的食品罪主要构 成 要件分 析
６ ・ ９
罗开卷 ： 生产 、 售不符合 安全 标 准的食 品罪 司法 实务 问题探 讨 销
处 罚金造 成 打击 不 力 。又 次 ， 以销 售 金额 为 比例 将 的罚金 制修 改为抽 象 罚 金 制 ， 方 面有 利 于根 据 案 一 情 灵活判 处适 当的罚 金 数额 ， 经 济 上 剥夺 犯 罪 分 从 子 再犯 的能力 和条 件 ； 一方 面 ， 以避免 因为 未遂 另 可
全 标 准的食 品 的行为 不 能 以非 法 经营 罪论 处。
关键词 ： 生产、 销售不符合安全标准的食品罪； 生产、 销售有毒 、 害食品罪； 有 生产、 销售伪劣产品罪； 非法
经 营 罪
中图分类 号 ： Ｄ ２ 文献标 识码 ： Ａ 文 章编 号 ： １０ ３ ９ （０ ２） １ ０ ６ ０ ９４ ０ ９— １ ２ ２ １ ０ — ０ ９— ６
民以食为 天 ， 以安为 先 ， 品安 全关 系 到人 民 食 食 群众 的切 身利 益 。危 害 食 品安全 犯罪 活动 严重 侵害
产、 销售 不符 合卫 生标 准 的食 品罪 的修 改 体 现 在 以 下五 个方 面 ： 一 ， 生 产 、 第 将 销售 不 符 合食 品 “ 生 ” 卫 标 准 的食 品修 改为 生产 、 售不 符 合 食 品 “ 全 ” 销 安 标
品 。 可见 ， 罪 中 的“ 品” ” 本 食 既包 括 一 般食 物 ， 包 也 括食 品添 加剂 、 调味 品 、 素 、 鲜剂 、 类 、 色 保 酒 饮料 等 。
否属于符合食品安全标准 的食 品， 品安全法 中的 食
“ 品安全 标准 ” 食 是唯 一认定标 准 。
（ “ 二） 足以造成严重食物 中毒事故或者其他严
符合安全标准的食品罪三个罪名。 二、 生产、 销售不符合安全标准的食品罪主要构 成 要件分 析
无限额罚金制：非正义及修正——以《刑法修正案(八)》生产、销售假药罪修改为视角
制 的适 用。
关 键词 ： 无限额 罚金 制 ； 比罚 金制 ； 倍 非正 义
中图分 类号 ：９４ １ Ｄ２．
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ： ０ — ４３ ２ １ ）４— ０９ ０ １ ８ ２３ （０ １０ ０９ — ３ ０
《 刑法修正案 （ ） 草案） 规定生产销售假药 八 （ 》 罪 的罚 金 处罚 以销 售 金 额 为依 据 ， 采 用 倍 比原 则 并 确 定罚 金数 额 。但 在第 十一届 全 国人 民代表 大会 常 务 委员 会第 十九 次会 议 于 ２ １ ０ １年 ２月 ２ 日通 过 的 ５ 《 刑法修正案（ ） 中， 八 》 删除“ 销售数额 ” 确定 依据 ， 直 接 以“ 处 罚 金 ” 处 ， 变倍 比罚 金 制 ， 用无 并 论 改 适 限额罚 金制 ， 引起 了笔 者 的注 意 。罚 金 数 额 自 由 这 裁 判权 完全 交付 于 司法机关 不 应 当成 为 罚金刑 发 展 的趋 势 ， 法机关 应 考 量犯 罪 情 节 和犯 罪 人 的 经 济 司 状 况确定 罚 金数额 。笔者将 从 罚金刑 之 价值及 裁 量 原则 、 限额 罚金 制非 正义 性及 完善 角度 分析 ， 无 为该 罪修 改 后 罚 金 数 额 的确 定 提 几 许 建 议 ， 以求 教 于
收稿 日期 ：０ １ ０ １ ２ １ — ５— ５
万 元 以上 五十万 元 以下 ” 三种 处刑 幅度 。 第 二种 以违 法 所 得 或犯 罪 涉 及 的数 额 为基 准 ，
处 以一定 比例或者倍数 的罚金 ， 为倍 比罚金制。 称 集 中在我国刑法第三章“ 破坏社会主义市场经济秩
张 金 勇
（ 华东 政法 大学 ， 中国 上 海 ２０ ４ ） ００２
关 键词 ： 无限额 罚金 制 ； 比罚 金制 ； 倍 非正 义
中图分 类号 ：９４ １ Ｄ２．
文献标 识码 ： Ａ
文章 编号 ： ０ — ４３ ２ １ ）４— ０９ ０ １ ８ ２３ （０ １０ ０９ — ３ ０
《 刑法修正案 （ ） 草案） 规定生产销售假药 八 （ 》 罪 的罚 金 处罚 以销 售 金 额 为依 据 ， 采 用 倍 比原 则 并 确 定罚 金数 额 。但 在第 十一届 全 国人 民代表 大会 常 务 委员 会第 十九 次会 议 于 ２ １ ０ １年 ２月 ２ 日通 过 的 ５ 《 刑法修正案（ ） 中， 八 》 删除“ 销售数额 ” 确定 依据 ， 直 接 以“ 处 罚 金 ” 处 ， 变倍 比罚 金 制 ， 用无 并 论 改 适 限额罚 金制 ， 引起 了笔 者 的注 意 。罚 金 数 额 自 由 这 裁 判权 完全 交付 于 司法机关 不 应 当成 为 罚金刑 发 展 的趋 势 ， 法机关 应 考 量犯 罪 情 节 和犯 罪 人 的 经 济 司 状 况确定 罚 金数额 。笔者将 从 罚金刑 之 价值及 裁 量 原则 、 限额 罚金 制非 正义 性及 完善 角度 分析 ， 无 为该 罪修 改 后 罚 金 数 额 的确 定 提 几 许 建 议 ， 以求 教 于
收稿 日期 ：０ １ ０ １ ２ １ — ５— ５
万 元 以上 五十万 元 以下 ” 三种 处刑 幅度 。 第 二种 以违 法 所 得 或犯 罪 涉 及 的数 额 为基 准 ，
处 以一定 比例或者倍数 的罚金 ， 为倍 比罚金制。 称 集 中在我国刑法第三章“ 破坏社会主义市场经济秩
张 金 勇
（ 华东 政法 大学 ， 中国 上 海 ２０ ４ ） ００２
刑法修正案六 [刑法修正案(八)中药品犯罪的修正]
![刑法修正案六 [刑法修正案(八)中药品犯罪的修正]](https://img.taocdn.com/s1/m/72117270998fcc22bcd10dc8.png)
刑法修正案六 [刑法修正案（八）中药品犯罪的修正]于志刚中国政法大学教授2011年3月（根据录音整理）《刑法修正案（八）》于2011年2月25日经十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过， 2011年5月1日起施行。
《刑法修正案（八）》是自1997年刑法通过以来，立法机关对刑法所作的规模最大的一次修改，也是首次、较大幅度涉及刑法总则规定的一次修改。
《刑法修正案（八）》将一些社会危害严重、人民反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪。
对药监部门而言，该修正案有着非常重要的意义。
因为药品作为人类战胜疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康与公共福祉，相较一般的产品质量问题而言，假劣药会带给消费者更多人身、经济乃至精神上的伤害。
因而，修订生产、销售假药犯罪，对于有效打击假劣药品生产、销售行为，十分必要。
一、生产、销售假药罪（一）生产、销售假药罪的立法演变。
1.生产、销售假药罪的立法演变。
《刑法修正案（八）》将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
”此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性。
（行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪。
）2.1997年刑法中生产、销售假药罪的法条设计。
我国1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金。
”1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂犯，是实害犯。
但现实中很多行为是否造成了侵犯合法权益的结果，在构成要件上难以记述，在刑法理论上也难以表述，给司法认定造成了困难。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》解读
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》解读文章属性•【公布机关】最高人民检察院•【公布日期】2017.07.10•【分类】司法解释解读正文《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》解读《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（下称《补充规定》），经2017年3月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第六十二次会议审议通过，4月27日印发执行。
为促进规范公安机关、检察机关执法司法活动，提高办案质量，现对《补充规定》解读如下：《补充规定》的制定背景及简要过程2008年6月25日，最高人民检察院、公安部印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称《立案追诉标准（一）》），对公安机关治安部门管辖的97种刑事案件和消防部门管辖的2种刑事案件的立案追诉标准作了规定，对于打击犯罪、规范执法、强化社会治安综合治理发挥了积极作用。
但是，《立案追诉标准（一）》执行近十年来，立法和司法实际遇到了一些新情况、新问题：一是刑法修正案（七）至刑法修正案（九）等相继出台，修改了相关刑法条文，需要根据新规定对相关案件的立案追诉标准进行修改；二是《立案追诉标准（一）》下发后，公安机关治安部门管辖的刑事案件范围有所增加，对积累了一定司法实践经验的治安案件，有必要明确立案追诉标准。
为及时指导公安机关立案侦查和检察机关审查逮捕、审查起诉活动，规范司法办案，2016年初，最高检法律政策研究室和公安部治安管理局共同启动《补充规定》研究制定工作。
6月，起草了初稿，征求了地方检察机关和公安机关的意见；在深入调研论证的基础上，修改形成《补充规定》征求意见稿，征求了中央军委法制局、全国人大常委会法工委刑法室、最高法研究室的意见。
7月，召开专家论证会，听取有关专家学者的意见。
论抽象危险犯的处罚范围
第三部分是关于抽象危险犯处罚范围限缩的域外规定，旨在通过对域外抽象危险 犯处罚范围界定的介评对我国抽象危险犯的处罚范围界定以有益启示。
第四部分对我国抽象危险犯处罚范围限缩路径做了一些探讨，认为我国对抽象危 险犯的处罚范围限缩的路径应分为立法路径与司法路径。立法路径为创设特殊中止 犯；转向处分与通告制度；运用客观处罚条件。司法路径为排除危险或故意免除处罚； 对抽象危险犯构成要件进行实质解释；对抽象危险犯的未遂形态慎重处罚；在司法操 作中运用自由裁量权合理界定个案的处罚范围，实现实质正义。
operation reasonable definition of a case-by-case range of penalties to achieve substantive
justice.
Key words: Abstract potential damage; Punishment according; Punishment scope; restriction path
II
On the Punishment Scope and restriction of Abstract Potential Damage
Abstract
of penalties defined penalties range of abstract of Perilous useful insights.
1．形式说 ................................................................................................................. 4 2．实质说 ................................................................................................................. 6 3．形式说的困境与实质说的提倡........................................................................... 7 二、抽象危险犯处罚范围限缩的基础 .......................................................................... 12 （一）抽象危险犯处罚范围限缩的法理基础 ........................................................... 12 1．法益与社会危害性理论 .................................................................................... 12 2．刑法谦抑性和最后手段性 ................................................................................ 13 3．罪责刑相适应原则 ............................................................................................ 15 （二）抽象危险犯处罚范围限缩的现实基础 ........................................................... 16 1．二元法律结构与抽象危险犯............................................................................. 16 2．我国以自由刑为主的刑罚制度......................................................................... 17 3．抽象危险犯处罚范围的限缩符合我国的刑事政策 .......................................... 18 （三）抽象危险犯限缩的学说及评析 ...................................................................... 19 1．固守结果不法的立场 ........................................................................................ 19 2．从构成要件符合性方面进行的限缩 ................................................................. 21 3．从违法性方面进行的限缩 ................................................................................ 22 三、抽象危险犯处罚范围限缩的域外规定 .................................................................. 24 （一）抽象危险犯处罚范围立法限缩 ...................................................................... 24 1．设置迷你条款以排除轻微不法......................................................................... 24 2．运用客观处罚条件限制可罚性......................................................................... 24 3．创设特殊中止犯用以解除刑罚......................................................................... 25 （二）抽象危险犯处罚范围的司法限缩................................................................... 26
第四部分对我国抽象危险犯处罚范围限缩路径做了一些探讨，认为我国对抽象危 险犯的处罚范围限缩的路径应分为立法路径与司法路径。立法路径为创设特殊中止 犯；转向处分与通告制度；运用客观处罚条件。司法路径为排除危险或故意免除处罚； 对抽象危险犯构成要件进行实质解释；对抽象危险犯的未遂形态慎重处罚；在司法操 作中运用自由裁量权合理界定个案的处罚范围，实现实质正义。
operation reasonable definition of a case-by-case range of penalties to achieve substantive
justice.
Key words: Abstract potential damage; Punishment according; Punishment scope; restriction path
II
On the Punishment Scope and restriction of Abstract Potential Damage
Abstract
of penalties defined penalties range of abstract of Perilous useful insights.
1．形式说 ................................................................................................................. 4 2．实质说 ................................................................................................................. 6 3．形式说的困境与实质说的提倡........................................................................... 7 二、抽象危险犯处罚范围限缩的基础 .......................................................................... 12 （一）抽象危险犯处罚范围限缩的法理基础 ........................................................... 12 1．法益与社会危害性理论 .................................................................................... 12 2．刑法谦抑性和最后手段性 ................................................................................ 13 3．罪责刑相适应原则 ............................................................................................ 15 （二）抽象危险犯处罚范围限缩的现实基础 ........................................................... 16 1．二元法律结构与抽象危险犯............................................................................. 16 2．我国以自由刑为主的刑罚制度......................................................................... 17 3．抽象危险犯处罚范围的限缩符合我国的刑事政策 .......................................... 18 （三）抽象危险犯限缩的学说及评析 ...................................................................... 19 1．固守结果不法的立场 ........................................................................................ 19 2．从构成要件符合性方面进行的限缩 ................................................................. 21 3．从违法性方面进行的限缩 ................................................................................ 22 三、抽象危险犯处罚范围限缩的域外规定 .................................................................. 24 （一）抽象危险犯处罚范围立法限缩 ...................................................................... 24 1．设置迷你条款以排除轻微不法......................................................................... 24 2．运用客观处罚条件限制可罚性......................................................................... 24 3．创设特殊中止犯用以解除刑罚......................................................................... 25 （二）抽象危险犯处罚范围的司法限缩................................................................... 26
司考刑法修正案八新旧对比
司考刑法修正案八新旧对比
2011-3-9 11:2 来源：【】【】
2011年修正案八新旧对比记忆，为大家整理的刑法修正案（八）新旧对比的司考复习资料，有助于大家清晰直接的看到刑法相关条文修订前后的变化，从而有助于备考司考复习。
刑法原条文刑法修正案（八）
第十七条
已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
”
第三十八条
管制的期限，为三个月以上二年以下。
被判处管制的犯罪分子，由公安机关刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定
编辑推荐?。
抽象危险犯的本质及限制解释——以生产、销售假药为例
2020年第8期·经济刑法抽象危险犯的本质及限制解释*———以生产、销售假药为例喻浩东（清华大学法学院，北京100084）作者简介：喻浩东，清华大学与德国波恩大学联合培养博士研究生。
*本文系国家建设高水平大学公派研究生项目（项目编号：留金发［2018］3101号）和国家社会科学基金重大项目“互联网经济的法治保障研究”（项目编号：18ZDA149）的研究成果。
摘要：我国《刑法修正案（八）》将假药犯罪修改为抽象危险犯。
司法实践中普遍打击形式假药的做法引发公众的广泛质疑。
既有研究中的认定假药标准的实质化观点从公众朴素的正义感出发，主张在法律适用中以法益侵害说为解释原则，目的性地区分行政不法与刑事不法，将形式假药排除出刑法处罚的范围。
实质化观点无视立法者作出的价值判断，其具体逻辑陷入了诸多理论误区。
走出该误区的关键，在于对抽象危险犯本质的重新认识：抽象危险犯所侵害的不是法益的存在本身或其价值完整性，而是法益主体对法益进行支配的安全性。
刑法将生产、销售假药罪设计为抽象危险犯，旨在通过保障公众安心用药的制度性条件，更为周延地保护其身体健康和生命安全的个人法益。
我国《药品管理法》的修改并未改变假药犯罪的抽象危险犯属性，只是将抽象危险的判断标准由“违反批准”改为“违反标准”。
对抽象危险的判断应当采取事前视角，只要行为人的生产、销售行为可能动摇公众用药的安全性，就应当纳入刑法处罚的范围。
与此同时，应从危险领域与危险来源两个方面对假药的抽象危险犯进行限定解释，以避免处罚范围的不当扩张。
关键词：假药；行政犯；价值判断；法益侵害；抽象危险犯中图分类号：DF 623文献标识码：A文章编号：1005－9512（2020）08－0053－16规制假药犯罪是产品安全风险刑事治理的重要一环。
随着互联网技术的日益发达，假药的生产过程和销售渠道都变得更加隐蔽，高额的回报率、极低的被发现率与有组织的犯罪形态使得假药犯罪在世界范围内肆虐，由此促使各国通过加强药品监管和强化刑事打击的方式阻止伪造药品流入市场。
浅议生产、销售假药案件的入罪标准
浅议生产、销售假药案件的入罪标准作者：刘菲张红星来源：《法制与经济·下旬刊》2013年第06期[摘要]《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪规定为行为犯。
笔者以两个案例的争议点为基础，结合理论分析，展开分析司法实务中将生产、销售假药罪一律入罪的不经济。
笔者建议通过相关司法解释来细化对“假药”和犯罪情节的规定，以增强该罪的可操作性。
[关键词]生产；销售假药罪；入罪；宽严相济一、基本案例案例一：2011年3月起，无生产药品资质的李某某按照其岳父提供的祖传药方，与王某某、张某某分别在其租住处私自制作中药。
至案发当天，民警在上述两处地点查获大量制作完成的药品及中药原料。
经北京市药品监督管理局认定，被查获的药品未经批准生产，符合《中华人民共和国药品管理法》第48条第三款第（二）项规定的情形，①应依法按假药论处。
检察机关认为，李某某等人制作的中药具有一定药效，通过训诫三人，其已不再制作涉案药品，并正在办理相关营业执照。
综合考虑中医中药在我国所具有的独特性质，李某某、王某某、张某某制作中药的行为情节显著轻微，社会危害不大，不宜认定为犯罪。
案例二：2012年5月15日，范某某开始经营其成人保健店，同年，民警在其经营的保健品商店内当场查获待销售的某品牌避孕药一盒，经药品包装标注的生产厂家北京某药业有限公司及北京市药监局认定，范某某欲销售的避孕药非该药业有限公司生产，系假药。
后检察机关以销售假药罪向法院对范某某提起公诉，法院支持了检察机关的指控。
二、争议问题（一）民间偏方配制的药品是否属于“假药”广义上的药品②要求具备“用于预防、治疗、诊断人的疾病”和“有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质”两个特征。
狭义上的药品要求药品需经药品监督管理部门批准并取得批准文号后方能生产，其审批标准可参照《中国药典》（2010年版）的相关规定。
③案例一中根据“祖传秘方”所制作的中药，由于无明确药品名称（仅有代号），也无批号和生产厂家，故无法认定其究竟冒充何种药品。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
关于对刑法修正案（八）修改“生产、销售假药罪”条款的解读
《中华人民共和国刑法修正案（八）》已于2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。
《刑法修正案（八）》的通过，充分彰显了我国政府对打击生产、销售假药犯罪活动的决心，其中对《刑法》第一百四十一条修改生产销售假药罪的规定，调整其犯罪的构成条件，降低入罪门槛，增强可操作性，必将对药品监管工作产生积极而深远的影响，使药品市场得到进一步净化。
但同时该条款的修改，也给下一步药品监管职责和行政执法范围带来了一些变化。
下面我们来看看此款修订前后的主要变化：
一、《刑法》第一百四十一条第一款修正前后条文对比
1、修正前：
生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
2、修正后：
生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
二、“销售假药罪”修正前后的主要变化
1、取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件。
修正前的《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才能达到生产销售假药罪的最低量刑标准，为此，最高人民检察院、最高人民法院曾经两次发布对“足以严重危害人体健康”的司法解释。
由于可操作性差等问题，“足以严重危害人体健康”的限定，在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。
《刑法修正案（八）》对《刑法》第一百四十一条修改后的规定（以下称“新规定”）取消了这一限制，生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即可能被追究刑事责任，不需要足以严重危害人体健康、较大金额等条件。
“新规定”降低了入罪门槛，增强了可操作性，使对生产、销售假药犯罪活动的打击力度空前加大。
2、取消了单处罚金及具体罚金数额的规定。
按照修正前条款，即便构成该罪，仍然可以单处罚金，不进行人身自由罚，且罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”。
该数额甚至远远低于《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”。
“新规定”不但取消了单处罚金的规定，而且取消了“二倍以下”的限定。
3、增加了“有其他严重情节”重罚的规定。
按照修正前条款，“对人体健康造成严重危害的”，才能处三年以上十年以下有期徒刑，在实践中往往难以认定假药与“严重危害”之间的必然联系，“新规定”同时增加了与“对人体健康造成严重危害的”并列的“或有其他严重情节”的规定，从而加大了刑罚力度，增加了可操作性。
4、将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”。
修正前条款规定“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑......”，修正后条款将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”，进一步扩大了入罪重罚范围。
三、实践中需要把握的问题
《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的修订，势必对基层药品监管部门的执法实践带来一定影响，对此，应把握好以下三点：
1、入罪假药的范围没有变。
“新规定”只修改了《刑法》第一百四十一条第一款，
该条第二款的规定并没有变化，仍然是“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
”
2、主观故意的构成要件没有变。
生产、销售假药罪属于危险犯，并不要求必须造成实际危害后果才构成本罪。
生产、销售假药罪又是故意犯罪，即要求犯罪人有主观故意。
这种“故意”包括直接故意和间接故意，《刑法》对此的表述是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。
《刑法修正案（八）》对《刑法》第十四条至第十六条并没有修改，所以，执法人员在实践中要注意把握行为人是否具有故意的主观意图。
3、注意《刑法修正案（八）》实施前后违法犯罪案件的处理。
“新规定”自今年5月1日起实施，对于5月1日前发生的行为，应本着“从旧兼从轻”的原则处理。
由于“新规定”是对生产、销售假药罪进行了“从重”规定，原则上对于5月1日前发生的犯罪，仍然按照“原规定”执行，而不能以是否立案或结案、是否已经起诉或宣判作为判定标准。
四、尚待明确的问题
由于“新规定”刚刚发布，在具体实践中，还有一些尚需明确的问题，主要有以下几个方面：
1、没有规定罚金具体数额及标准。
“新规定”只规定了“并处罚金”，但对于罚金的幅度、基数都没有作出规定，有待有关部门作出进一步明确，可参照《药品管理法》“货值金额2倍以上5倍以下” 或《国务院关于加强食品等产品监督管理的特别规定》规定的“货值金额十倍以上二十倍以下”的标准作出规定。
2、对使用假药是否按销售假药定罪没有作出规定。
可秉承“两高司法解释”的思路，对医疗机构、计划生育服务机构等药品使用单位故意使用假药行为按照销售假药进行定罪。
3、未明确“对人体健康造成危害”的鉴定部门、标准及论证规则。
亟须对此作出进一步明确，否则，会继续难以判定假药的使用是否是致人体健康严重危害后果的直接原因。
4、未明确行政执法与刑事司法的衔接程序。
“新规定”出台后，迫切需要建立行政执法机关与公安机关的打击生产销售假药犯罪联合侦办机制，进一步明确案件侦办和移送程序。
5、对“严重情节”和“特别严重情节”仍需进一步作出解释。
“新规定”不可能直接对此作出具体规定，迫切需要出台更加明确的裁量标准。
假药的定义
《刑法》第141条第二款规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
”
《药品管理法》第48条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
有下列情形之一的，为假药：
•（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
•（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
•有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
劣药的定义
•《药品管理法》第49条规定：禁止生产、销售劣药。
有下列情形之一的药品，按劣药论处：
•（一）未标明有效期或者更改有效期的；
•（二）不注明或者更改生产批号的；
•（三）超过有效期的；
•（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
•（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
•（六）其他不符合药品标准规定的。