《法学基础知识》复习资料
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一、法学和法理学导论一、应了解的内容与基本要求了解中西方语言中“法学”语词的演变。
了解法学的基本分类。
了解中西方的法学教育体系。
了解近当代西方主要法学流派及其研究方法。
二、应理解的内容与基本要求理解“法理学”的含义、性质、内容与任务。
二、法的概念一、应了解的内容与基本要求了解“法”的中西语词源。
二、应理解的内容与基本要求理解“法”与“法律”的区别和联系。
三、应掌握的内容与基本要求掌握法律的基本特征,即法律是调整行为关系的规范,由国家专门机关制定、认可和解释,以权利义务双向规定为调整机制,通过程序予以强制实施。
三、法的渊源一、应了解的内容与基本要求了解“法律渊源”的含义。
了解立法意义上的法律渊源和司法意义上的法律渊源以及二者的区别。
二、应理解的内容与基本要求理解法律渊源的一般分类以及各种法律渊源在不同法系中的地位和作用。
四、法的起源和发展一、应了解的内容与基本要求了解法律起源和法律发展的一般规律。
二、应理解和掌握的内容与基本要求理解和掌握法律发展的三种不同方式——法律继承、法律移植和法律创新。
五、法的要素一、应了解的内容与基本要求了解一些重要的法学家,如奥斯丁、哈特、德沃金等对法的要素的认识和主要观点。
二、应理解的内容与基本要求理解“法律的概念”和“法律概念”的区别、法律概念的来源及其存在的意义。
理解法律概念是明确性和模糊性、确定性与不确定性的统一。
三、应掌握的内容与基本要求掌握法律规范的含义、逻辑结构和法律规范的分类、法律条文与法律规范的关系,掌握什么是法律原则以及法律原则的特征和分类。
六、法律的分类一、应了解的内容与基本要求了解根本法与普通法、实体法与程序法、国内法与国际法的划分标准及各自的基本含义。
二、应理解的内容与基本要求理解公法与私法这一传统法律划分方法的产生和社会法的出现,理解公法、私法和社会法的基本含义及三者之间的区别和联系。
三、应掌握的内容与基本要求掌握一般法与特别法划分以及此种分类在立法和司法中所具有的实际意义。
《法律基础》复习要点《法律基础》考试复习要点第一章法学基础理论一、法及其本质1、法的定义:法是由国家制定或认可的,体现由特定物质生活条件决定的统治阶级意志和社会共同生活的需要,以权利和义务为其内容,并以国家强制力保证其实现的一种行为规范体系。
2、法的基本特征:①法是调节人们行为的社会规范。
②法由国家制定或认可。
③法规定人们的权利、义务。
④法由国家强制力保证实施。
3、法的起源:①法是适应调整经济关系的需要而产生的。
②法是适应调整阶级关系的需要而产生的。
③法是适应管理社会公共事务的需要而产生的。
4、法的本质:马克思、恩格斯科学的揭示了法的本质,即法是统治阶级意志的表现,是被上升为国家意志的统治阶级的意志,其内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。
★法是统治阶级意志的表现(法的阶级性);★法的最终决定因素——物质生活条件(物质制约性);★经济以外因素对法的影响。
除了经济因素之外,其他因素,像政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等,对法也有不同程度的影响。
5、我国法律部门:宪法;民法;婚姻继承法;经济法;劳动法;行政法;刑法;民事诉讼法;行政诉讼法;刑事诉讼法。
6、法系:大陆法系和英美法系两者的主要区别包括以下几个方面:◆历史渊源的差别,大陆法系发源于欧洲大陆,普通法系发端于英国;◆在大陆法系的形成过程中,法学家起了重要作用,因此又称为“法学家法”,而普通法系的形成法官起了重要作用,故又称为“法官法”;◆法的渊源不同。
大陆法系是成文法系(制定法),英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。
◆法的结构不同,大陆法系基本划分是公法和私法。
普通法系基本分类是普通法和衡平法。
◆法官的权限不同。
前者的法官只能适用法律而不能创造法律,后者的法官则不仅适用法律,也在一定范围内创造法律。
◆诉讼程序不同。
前者的诉讼程序以法官为重心,具有纠问程序的特点。
后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心,具有抗辩式的特点,同时还存在陪审团制度。
一、判断分析题1.法是以国家强制力为内容的行为规范。
知识点:法的特征。
判断:错。
理由:法是以权利和义务为内容的行为规范。
它是由国家强制力保证实施的。
理解:法通过规定人们的权利和义务来确认、保护和发展一定的社会关系。
法以其明确的关于权利、义务的规定,为人们提供特定的行为模式,又指明行为的法律后果。
法通过对人们权利义务的规范,引导人们的行为,实现对社会关系的调整。
2.一般来讲,法不应溯及既往,不应适用于法律生效前的行为。
知识点:法的溯及力。
判断:正确。
理由:法不溯及既往是法在时间效力上的一般原则。
一般情况下,法不适合用于法律生效前的行为,此又称从旧原则。
理解:法的溯及力,是指新的法律颁布后,对它生效之前所发生的事件和行为是否适用的问题。
如果适用,就具有溯及力,如果不适用,就没有溯及力。
3.某人从书店买了一本书。
这本书既然已归他所有,他当然也享有了这本书的知识产权。
知识点:知识产权的特征。
判断:错。
理由:他享有这本书的所有权,但不享有这本书的知识产权。
知识产权是以智力成果为客体的民事权利,书仅是承载智力成果的载体。
知识产权不因为书的买卖而发生转移。
理解:法律规定知识产权为权利人所专有,以体现对创造者的利益的保障。
除权利人同意或法律强制规定外,其他人不得使用该智力成果以谋取利益。
4.王某拖欠他人5万元的债务,债权人起诉至法院。
由于王某是全国人大代表,所以,在全国人大闭会期间非经全国人大常委会许可,王某可不接受民事审判。
知识点:全国人大代表的权利。
判断:错理由:人大代表的人身特别保护权仅限于非经法定程序免遭逮捕和刑事审判。
张某以此身份可不受逮捕和刑事审判,但对于民事案件,他必须应诉。
理解:根据宪法规定,全国人大代表非经全国人大主席团许可,在全国人大闭会期间非经全国人大常委会许可,不受逮捕或刑事审判。
这一权利简称为全国人大代表的人身特别保护权。
5.行政主体所拥有的行政权应属于权力性质,而不是权利。
知识点:行政权力。
第一节法理学一、法的概念、特征和本质1.法的定义法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利好义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志,以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
2.法的特征(1)调整行为关系的规范。
(2)由国家专门机关制定、认可和解释,并具有普遍约束力的社会规范。
(3)以权利义务双向规定为调整机制。
(4)依靠国家强制力保证实施。
3.法的本质法是统治阶级意志的表现。
法体现的是整个统治阶级的意志,而不是统治阶级中个别人或少数人的意志,同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。
二、法的渊源法的渊源,也被称为法的形式,是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国法的渊源主要有:宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。
(一)法的渊源1.宪法作为法的形式,宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高法的效力的一种法。
宪法规定国家的根本制度和根本任务,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
2.法律法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。
根据《立法法》第7条规定:“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。
”3.行政法规行政法规是由国务院制定的规范性法律文件,是国家行政机关体系中最高的规范性文件。
宪法的特征是什么?宪法是国家的根本法,与同一法律体系之下的普通法律相比,宪法有如下三个特征:1、宪法的内容规定的是国家最根本、最重要的问题。
2、宪法的效力高于普通法律,是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。
(1)宪法是普通法律的立法依据或立法基础。
(2)普通法律与宪法不相抵触的原则。
如果普通法律的规定、原则、精神同宪法的规定、原则、精神相抵触,那么普通法律应该被撤销、改变或宣布无效。
(3)一切宪法主体都必须以宪法为最根本的活动准则。
3、宪法的制定和修改程序比普通法律严格、复杂。
(1)宪法的制定一般是要求成立一个专门的机构,我国的宪法由全国人民代表大会制定。
(2)宪法的修改与普通法律的修改在提起主体和通过程序上不一样。
我国宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人大代表提议。
除了这两个特定的主体以外的一切组织和个人都无权向全国人大提出有效的修宪议案。
在修改程序上,修改宪法由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。
我国公务员的职位分为哪几类?公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要,划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。
目前的公务员考试主要是针对综合管理类和行政执法类职位进行公开招录,专业技术类职位更多是采用其他方式招录。
姚来燕:根据《中华人民共和国公务员法》之规定,公务员职务分为领导职务和非领导职务。
领导职务层次分为:国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。
非领导职务层次在厅局级以下设置。
综合管理类的非领导职务分为:巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员。
王京:请问人身权的种类包括哪些? 姚来燕:人身权包括人格权和身份权两大类,其中人格权包括生命权﹑身体权﹑健康权﹑姓名权﹑名称权﹑名誉权﹑肖像权。
身份权包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权。
专利法规定的不授予专利权的对象有哪些?专利法规定的不授予专利权的对象包括:1、科学发现;2、智力活动的规则和方法;3、疾病的诊断和治疗方法;4、动物和植物的品种;5、用原子核变换方法获得的物质。
法学基础知识复习资料一、法的概念定义:法是由国家制定或认可,反映国家意志,通过权利和义务的实现达到一定社会秩序,并由国家强制力保障实施的行为规范体系。
二、法的基本特征法是一种行为规范;法由国家制定或认可;法反映国家意志;法以权利和义务为内容;法以实现一定社会秩序为目的;法由国家强制力量保障实施。
三、法的历史发展1法的历史类型:按照法律制度赖以建立的经济基础和体现的阶级意志的不同,对不同国家和地区的法律制度所作的分类。
包括奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。
2法系:按照法的历史传统和外部特征对法律制度所作的分类。
法国著名比较学家勒内达维德把不同国家和地区的法律制度分为大陆法系、英美法系和社会主义法系。
3法制:一个国家或一个地区法律上层建筑的整个系统,核心因素是现行法系统,还包括与现行法相适应的法律意识和法律实践,是法律制度的简称。
4法治:指统治阶级按照民主原则把国家事务制度化、法律化,并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。
法制与法治的关系:法制是与国家同时产生的,但法治却不一定与国家和法制同步出现,只有当社会发展到一定阶段,法治所需要的几个因素同时存在时,法治才能实现。
5法律文化:一国或一地区的法律制度所折射出来的观念、思想、学说、经验的总和。
(法律文化具有时代性、思想性、稳定性、民族性等特点)6法律意识:社会意识的一种特殊形式,是人们关于法和法律制度的思想观点、知识和心理的总称。
以人的认识过程和认识程度为标准,法律意识分为法律心理、法律观念和法律思想。
7法律继承:一国或一地区不同历史类型的法律制度之间的影响、批判、借鉴、吸收、延续、继受的关系。
8法律移植:一国或一地区将他国或他地区的法律制度经过鉴别、认同、筛选后输入本国并本土化的过程。
第二节我国社会主义法的本质、作用和发展一、我国社会主义法的本质和作用本质:它是上升为国家意志的以工人阶级为领导的广大人民的共同意志;它所表现的以工人阶级为领导的广大人民的共同意志不是随意的,受到多种因素的制约;他所体现的以工人阶级为领导的广大人民的共同意志归根结底是由我国的物质生活条件决定的。
法学基础知识考试重点
第一章法理学
1、法的概念和特征
2、法的分类
3、法律创制的概念
4、法的实施的概念,法的适用的基本原则
第二章宪法学
1、宪法的概念和分类,宪法作为根本法的体现
2、我国的国家基本制度,重点是人民民主专政是无产阶级专政的具体表现形式;我国的政党制度;政权组织形式的概念和人民代表大会制度;我国的国家结构形式,民族区域自治的概念;选举制度的基本原则及年龄要求;我国宪法对基本经济制度的规定
3、公民基本权利和义务
第三章行政法学
1、行政法的基本原则及具体要求
2、行政主体的含义和特征
3、抽象行政行为的含义
4、行政许可的概念
5、行政违法的概念
6、国家赔偿的归责原则
7、行政赔偿诉讼的提起
第五章婚姻家庭法
1、结婚条件
2、无效婚姻的情形
第七章反不正当竞争法
1、反不正当竞争法:反不正当竞争行为的表现形式
2、消费者权益保护法:侵权法律责任的承担
第八章刑事诉讼法
1、审判公开原则的规定
2、立案管辖的规定,检察院立案的案件,人民法院直接受理的案件
3、强制措施的种类及相关规定
4、第一、二审程序的有关期间规定
5、二审法院对不同案件的处理情形
6、刑事诉讼的回避规定
第九章民事诉讼法
1、依法调解原则
2、民事诉讼当事人的种类,诉讼代表人的概念
3、财产保全的概念,诉前保全的期间规定
4、一审程序受理,起诉的条件
5、二审上诉的期间
第十章行政诉讼法
1、行政诉讼基本原则中的特有原则
2、行政诉讼受案范围。
法律基础知识复习资料法律基础知识是法学专业学习的重要组成部分,也是各行各业从事法律工作的必备素养。
为了帮助大家系统地回顾和巩固法律基础知识,本文将介绍一份法律基础知识复习资料,希望对读者有所帮助。
一、宪法基础知识1.宪法的定义和特征宪法是国家的根本法,具有最高的法律地位和权威性。
它规定了国家的根本制度和基本法律原则,并具有一系列特征,如包括宪法权力、宪法形式等。
2.宪法的修正和解释宪法的修正是指对宪法内容进行修改和完善,修改宪法需要符合一定的程序和条件。
宪法的解释是指对宪法的具体含义和适用进行明确和解释,可以由权威机关或法院进行。
二、民法基础知识1.民法的分类和内容民法是调整民事关系的专门法律,包括物权法、合同法、侵权责任法等多个子学科。
各个子学科有不同的内容和规定,但都围绕保护个体权益展开。
2.民法的基本原则和制度民法有一系列基本原则和制度,如契约自由原则、过错责任原则、权利保护原则等。
这些原则和制度是民法体系的基石,为民事关系的调整提供了指导和依据。
三、刑法基础知识1.刑法的定义和特征刑法是调整刑事关系的专门法律,具有严格性、脱离性和专属性等特征。
刑法规范的是一国内的犯罪行为和刑罚,旨在维护社会秩序和公平正义。
2.刑法的构成要素和责任原则刑法规定了犯罪构成要素和构成犯罪的条件,如主体、客体、行为和结果等。
同时,刑法还有一系列责任原则,如犯罪责任原则、刑罚适用原则等。
四、行政法基础知识1.行政法的定义和特征行政法是调整行政行为和行政组织的专门法律,具有权力性、异议性、制约性等特征。
行政法规范的是政府与个体之间的权益关系,保障公共利益和个人权利的协调。
2.行政法的程序规定和行政责任行政法规定了行政行为的决策、执行和复议等程序,确保行政行为的合法性和公正性。
同时,行政法还规定了行政机关的行政责任和补偿责任,保护公民的合法权益。
五、法律责任基础知识1.法律责任的定义和种类法律责任是指违反法律规定而应承担的法律后果,包括民事责任、刑事责任和行政责任等。
名词解释:1、法 : 法是由国家制定或认可,反映国家意志,通过权利和义务的实现到达一定社会秩序,并由国家强制力保障实施的行为标准体系。
2、法的效力:即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。
法的效力分为标准性法律文件的效力和非标准性法律文件的效力。
标准性法律文件的效力,也叫狭义的效力,即法律的生效X围或适用X围。
非标准性法律文件的效力,指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。
3、判例法:就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定,这种判定对以后的判决具有法律标准效力,能够作为法院判案的法律依据。
4、法律体系:通常是指一个国家全部现行法律标准分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。
简言之,法律体系就是部门法体系。
5、立法:通常指特定国家机关依照一定程序,制定或者认可反映统治阶级意志,并以国家强制力保证实施的行为标准的活动。
6、司法:指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。
7、刑事诉讼法:是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律标准的总称。
它调整的对象是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,揭露、证实、惩罚犯罪的活动。
它的内容主要包括刑事诉讼的任务、根本原那么与制度,公、检、法机关在刑事诉讼忠的职权和相互关系,当事人及其他诉讼参与人的权利、义务,以及如何进展刑事诉讼的具体程序等。
刑事诉讼法有狭义和广义之分。
狭义的刑事诉讼法单指国家立法机关制定的成文的刑事诉讼法典。
广义的刑事诉讼法指一切与刑事诉讼有关的法律标准。
8、证据:是证明〔案件〕事实的依据,证据问题是诉讼的核心问题,全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进展。
9、条约:国家和国家签订的有关政治、军事、经济或文化等方面的权利和义务的文书。
条约在广义上是指两个或两个以上国家之间,或国家组成的国际组织之间,或国家与国际组织之间,共同议定的在政治、经济、科技、文化、军事等方面,按照国际法规定它们相互间权利和义务关系的国际法律文件的总称,包括条约、专约、公约、协定、议定书、换文以及宪章、规约等。
缔约过失责任与违约责任的区别违约责任是指合同生效后,当事人一方不履行或履行合同义务不符合合同约定所应承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等民事责任。
缔约过失责任依据《合同法》成立并发生于合同订立过程中,与违约责任紧密相联,但又不同于违约责任。
两者的区别主要有以下方面:
(一)产生的前提不同。
缔约过失责任是以合同订立过程中当事人违反诚实信用原则为前提,成立的依据是《合同法》的具体规定,并非一个有效的合同。
无论合同是否有效成立或者存在,只要有违反诚实信用原则的行为且符合《合同法》规定的要件,就应承担缔约过失责任。
而违约责任以合同关系的存在为前提,因违反有效合同而产生。
如果没有违反合同义务,或者合同没有生效,则不产生违约责任。
(二)可否由当事人约定不同。
缔约过失责任具有法定性,是基于法律的直接规定,属于法定责任,不可以由当事人约定。
违约责任具有约定性,当事人可以在合同中约定承担责任的方式、范围以及免责条件及免责事由。
(三)责任形式不同。
缔约过失责任的责任形式只有一种,即损害赔偿。
违约责任的形式多种多样,包括赔偿损害、支付违约金、实际履行等。
(四)赔偿的范围不同。
缔约过失责任中,权利人所能请求赔偿的是信赖利益的损失,旨在使非违约方因相信合同有效成立而支出的各种费用得到返还或者赔偿,从而使当事人处于合同磋商前的良好状
态。
违约责任的损害赔偿范围包括因违约而造成的实际损害,也包括期待利益的损害。
缔约过失责任的赔偿范围
对于缔约过失责任的赔偿范围,各学者有不同的见解,我国尚无明确的法律规定。
笔者认为,缔约过失赔偿责任的范围是信赖利益的损失,即缔约当事人信赖合同有效成立,但因缔约相对人的缔约过失行为致使合同不成立、虽然成立但被确认无效或被撤销所造成的损失。
对信赖利益的赔偿,应当使当事人恢复到未订立合同之前的良好状态,从而体现对当事人的救济。
当事人在合同订立之前的状态与现有状态之间的差距,就是信赖利益损失的范围。
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。
直接损失包括有:1、缔约费用,如通讯费、为了订立合同而赴实地考察所支付的合理费用等;2、准备履行合同所支出的费用,如信赖合同有效成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用,或者为运送或受领标的物所支出的合理费用等;3、因支出缔约费用或准备履行合同支出费用而失去的利息;4、由于一方当事人在订立合同过程中未尽照顾保护义务而使对方当事人的人身受到伤害所支出的医疗费用和因身体伤害而减少的误工收入;5、由于一方当事人在订立合同过程中未尽通知、说明义务致使对方当事人遭受的财产上的实际损失。
间接损失主要是相对人因信赖合同有效成立而丧失的与第三人另订合同机会所遭受的损失。
这些直接损失和间接损失必须是在可以客观预见的范围内,必须是基于信赖关系而产生的
损失。
而且,对于该信赖利益的赔偿,应当以履行利益为限度。
当然,因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损害时,受损害方有及时采取措施防止损害扩大的义务,没有及时采取措施防止损害扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
但因其防止损害扩大支出的合理费用,则应当由缔约过失方承担。
缔约过失的表现形式
根据我国《合同法》的规定,缔约上的过失主要有以下几种表现形式:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
(三)泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。
(四)其他违背诚实信用原则的行为。
这类行为主要是指违反先合同义务的行为,通常有以下情形:
1、未尽通知、协助等义务,增加了相对方的缔约成本而造成损失。
2、未尽告知义务。
3、未尽照顾、保护义务,造成对方当事人人身、财产的损害。
缔约过失责任的构成要件根据各国的立法和司法实践,笔者认为,构成缔约过失责任需要具备以下四个要件:
(一)缔约上的过失发生在合同订立过程中
只有在合同尚未成立,或者合同虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,才能成立缔约过失责任。
根据我国立法和司法实践,确定合同成立的时间应当注意以下几种情况:1、对于不要式合同,承诺通知到达要约人时合同成立。
受要约人作出承诺以及承诺通知到达要约人之前,合同尚未成立,属于缔约阶段;2、法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的,双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。
但是,当事人在签字或者盖章之前,或者未采用书面形式,一方已经履行主要义务,对方接受的,合同也成立。
3、当事人采用信件、数据电文等形式达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时合同成立;
4、法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同,经批准、登记后,合同方为有效成立。
虽然当事人就合同内容达成协议,但未获批准或未经登记,则当事人仍处于缔约阶段。
此外,在合同订立过程中,因一方故意欺诈,意思表示不真实,损害社会公共利益,或违反法律、行政法规的强制性规定,致使合同成立后被确认无效或被撤销,对有过失的一方造成另一方的损害,应当适用缔约过失责任。
(二)缔约当事人违反了先合同义务
先合同义务,是指在订立合同过程中,当事人依据诚实信用原则所应负的告知、协力、保护和保密等义务。
它是建立在诚实信用原则基础上的法律义务,是诚实信用原则的具体化。
缔约当事人违反先合同义务是构成缔约过失责任的前提条件。
作为法定义务的先合同义务,随着缔约双方的接触而产生,并随着合同关系的发展而发展。
笔者认为,先合同义务不仅存在于要约生效后至合同成立前,而且存在于合同成立后至合同生效前这段期间。
多数合同是在成立时生效,而有些合同在成立后还不能马上生效,如按照法律、行政法规规定应当经批准、登记等手续才能生效的合同。
如果合同成立后,由于某些情况的变化,当事人施加影响使其不生效,而给对方当事人造成了损失。
由于此时合同并未生效,显然不能适用违约责任,而应当适用缔约过失责任。
(三)违反先合同义务的当事人主观上有过错
缔约过失责任的归责原则是过错责任原则。
过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态,在实施某种行为时,心理上没有达到其应当达到的注意程度。
具体表现为故意和过失。
故意是行为人预见到自己行为的后果,仍然希望它发生或者听任它发生的心理状态;过失是指行为人应当预见到自己的行为可能发生不良后果,但因疏忽大意而没有预见或者虽然预见到了但轻信能够避免损害后果发生的一种主观心理状态。
主观过错是构成民事责任的主观要件,无过错则无责任。
(四)缔约上的过失给对方当事人造成信赖利益的损害
民事责任的发生一般以损害事实的存在为要件,即无损害无责任。
缔约过失责任的成立,就在于损害事实的发生。
但与一般民事责任不同的是,作为缔约过失责任构成要件的损害是信赖利益的损害,是指因缔约一方的缔约过失行为而使合同不能有效成立,导致相信合同能够有效成立的缔约相对人所支付的各种费用和遭受的其他损失。
信赖利益是信赖关系所产生的利益,也是信赖关系所保护的利益,缔约过失责任是建立在对信赖利益保护的基础上产生的。
没有信赖利益,就没有缔约过失责任产生的基础,没有信赖利益的损失便没有缔约过失责任适用的前提。
当然,缔约相对人相信合同能够有效成立应当有充分的理由,是基于合理的信赖。
如果根据客观情况缔约相对人不应对合同的有效成立产生信赖,即在一般人看来合同显然不能成立而当事人依然为合同的订立或履行作准备,则不能适用缔约过失责任。
此外,缔约过失行为侵害的对象是信赖利益。
只有在缔约相对人遭受信赖利益的损害,且这种损害是直接由缔约过失行为所导致,相对人才能依据缔约过失责任请求损害赔偿。